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Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 02/08/2010, Sentenza n. 5069
DIRITTO DEGLI APPALTI - Bando di gara - Previsioni di specifiche certificazioni
fuori dai casi appropriati - Art. 44 DL.vo n. 163/2006 - Effetti - Fattispecie:
affidamento lavori relativi a impianto di pubblica illuminazione e
certificazione ISO 14001. Il disposto dell’articolo 44 del decreto
legislativo aprile 2006, n. 163, nel prevedere i casi di richieste di specifiche
certificazioni relative alla gestione ambientale limita tale eventualità
“unicamente nei casi appropriati”. In conclusione, la richiesta di una
particolare certificazione (come in specie: impianto di illuminazione con
certificazione relativa al possesso del sistema di qualità della serie europea
ISO 14001 senza tener conto della realtà locale - meno di diecimila abitanti -
delle dimensione dell’impegno finanziario - alla gara ha partecipazione una sola
impresa - l’aggiudicataria del servizio con evidente sproporzione tra il
requisito in concreto richiesto e l’oggetto dell’appalto, ravvisando la natura
sostanzialmente elusiva del favor partecipationis) è priva del requisito di
proporzionalità alla quale pure la disciplina generale e le specifiche
disposizioni del codice dei contratti pubblici positivamente la conformano e,
dall’altro, obiettivamente in contrasto con il principio di ampia partecipazione
anche al fine di conseguire in concreto la migliore offerta economica. (conferma
T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02247/2009) Pres.
Piscitello - Est. D'Agostino - Comune di Villa Castelli (avv. Nicolardi) c. Sme
Sc Srl (avv. Sticchi Damiani). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 02/08/2010,
Sentenza n. 5069
Nota: La certificazione ISO 14001 è una disciplina tecnica di livello
internazionale che definisce le modalità per predisporre un efficace sistema di
gestione ambientale (EMS) efficace. La stessa è preordinata ad affrontare il
delicato equilibrio tra il mantenimento del profitto e la riduzione dell'impatto
ambientale.
DIRITTO DEGLI APPALTI - Appalto pubblico - Presenza di specifiche
discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare -
Ricorso - Legittimità. Nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato
un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie
nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le
avrebbero impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni
richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso
direttamente avverso tali specifiche e ciò prima ancora che si concluda il
procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato (Corte di
Giustizia C.E. decisione 12.2.2004 - C 230/02). (conferma T.A.R. PUGLIA - SEZ.
STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02247/2009) Pres. Piscitello - Est. D'Agostino
- Comune di Villa Castelli (avv. Nicolardi) c. Sme Sc Srl (avv. Sticchi
Damiani). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 02/08/2010, Sentenza n. 5069
DIRITTO DEGLI APPALTI - Bando di gara - Impugnazione autonoma nelle parti
nelle quali disponga di requisiti e condizioni che impediscono la partecipazione
alla procedura - Giurisprudenza. Il bando è impugnabile autonomamente nelle
parti nelle quali disponga di requisiti e condizioni che impediscono la
partecipazione alla procedura (A.p. n. 1/2003), con l’effetto che l’esistenza
obiettiva dell’impedimento esonera il soggetto che se ne ritenga
illegittimamente inciso dal presentare un’inutile domanda di partecipazione
(C.d.S., V, 19 marzo 2009, n. 1624). La giurisprudenza della Corte di Giustizia
Ce, peraltro, ha da tempo affermato la facoltà di persona esclusa in radice da
una procedura di gara di impugnare gli atti dei quali assuma l’incidenza
discriminatoria nei confronti delle proprie domande (C.G.Ce 12/02/ 2004, in C n.
230/02; 11/01/ 2005 in C 26/03; e, implicitamente, 11/10/2007, in C n. 241/06).
Inoltre, quando la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando,
sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla
mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si
risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di
esclusione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e
perciò privo di una effettiva utilità pratica (C.d.S. n. 1624 del 19/03/2009,
Cons. Stato, Sez. V, 8/08/2005 n. 4207 e 4208; V, n. 7341, 11/11/2004; V,
11/02/2005 n. 389; IV, 30/05/2005 n. 2804). (conferma T.A.R. PUGLIA - SEZ.
STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 02247/2009) Pres. Piscitello - Est. D'Agostino
- Comune di Villa Castelli (avv. Nicolardi) c. Sme Sc Srl (avv. Sticchi
Damiani). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 02/08/2010, Sentenza n. 5069
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 05069/2010 REG.DEC.
N. 09428/2009 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 9428 del 2009, proposto da:
Comune di Villa Castelli, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Nicolardi, con
domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;
contro
Sme Sc Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con
domicilio eletto presso Sticchi Damiani Studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone,
78;
nei confronti di
Calo' Impianti Srl, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n.
02247/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI RELATIVI A
IMPIANTO DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE..
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sme Sc Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2010 il Cons. Filoreto
D'Agostino e uditi per le parti gli avvocati Nicolardi e Saverio Sticchi
Damiani, quest' ultimo su delega dell' avv. Ernesto Sticchi Damiani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Villa Castelli indiceva, con bando pubblicato sulla g.u.c.e. del
24.10.08 e sulla g.u.r.i. del 31.10.08, una procedura aperta per l’affidamento
del servizio di “ampliamento, razionalizzazione, adeguamento, potenziamento,
risparmio energetico, gestione, esercizio, manutenzione ordinaria, programmata e
straordinaria dell’impianto di pubblica illuminazione, ivi compresa la fornitura
di energia elettrica e le attività tese al conseguimento dei risparmio
energetico, con l’opzione del finanziamento tramite terzi per la durata di anni
trenta”.
Il bando, che indicava in euro 1.686.237 l’importo totale del contratto,
prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente
più vantaggiosa e quale termine per la presentazione delle offerte il 22.12.08.
Con nota del 22.1.09, peraltro, l’odierna appellata ricorrente, evidenziava alla
p.a. una serie di ritenute anomalie nella disciplina della gara, tale da averle
precluso, per la eccessiva gravosità delle condizioni imposte, la partecipazione
alla medesima.
Nonostante la conseguente richiesta di sospensione dell’aggiudicazione, la
Commissione aggiudicava la gara alla Calò Impianti s.r.l. e respingeva l’istanza
della Sme Scarl s.r.l..
2.- Quest’ultima proponeva dunque il ricorso straordinario trasposto in sede
giurisdizionale avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia –
Sezione staccata di Lecce per i seguenti motivi:
A) Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 43 d.lgs. 163/06. Violazione
e falsa applicazione dell’art. 49 della direttiva 2004/18/CE. Irragionevolezza e
violazione del principio di proporzionalità.
B) Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. 163/06. Violazione
dell’art. 42 d.lgs. 163/06. Violazione dei principi di imparzialità, par
condicio e trasparenza. Eccesso di potere per illogicità.
C) Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/06. Violazione
dei principi di par condicio e trasparenza. Violazione del principio di
concorrenzialità degli appalti pubblici. Eccesso di potere.
D) Violazione e falsa applicazione dell’art. 29 del d.lgs. 163/06. Violazione
dei principi di trasparenza e di pubblicità. Eccesso di potere.
Costituitisi in giudizio il Comune e la controinteressata eccepivano
l’inammissibilità del ricorso e comunque, nel merito, ne contestavano la
fondatezza.
Il Giudice adito statuiva essere il ricorso in parte fondato e in parte
inammissibile. La pronuncia è stata impugnata dal Comune di Villa Castelli.
DIRITTO
L’appello è infondato.
Vanno preliminarmente esaminate le due eccezioni in rito riproposte in grado
appello dalla difesa del Comune di Villa Castelli.
Con la prima si deduce l’inammissibilità del ricorso di prime cure in quanto
l’odierna appellata ha impugnata gli atti di una gara alla quale la stessa né ha
partecipato né ha presentato all’uopo domanda.
La seconda eccezione si appunta sulla mancata immediata impugnazione del bando
di gara, recante, a giudizio della ricorrente di prime cure, clausole impeditive
dell’ammissione dell’impresa alla selezione, con ovvi riflessi in tema di
ricevibilità dell’originario gravame.
Nella disamina delle su esposte questioni, conviene invertirne l’ordine logico
posto che dovrebbe assumere prioritario ed assorbente rilievo la circostanza che
il bando di gara non sia stato tempestivamente impugnato. Ove, infatti, se ne
acclarasse l’irricevibilità, non avrebbe senso domandarsi se il ricorrente di
primo grado avesse titolo a proporre rimedio giurisdizionale avverso procedura
ad evidenza pubblica alla quale non aveva espressamente richiesto di
partecipare.
L’eccezione di irricevibilità è infondata.
Il bando di gara veniva pubblicato sulla G.U.C.E. il 24 ottobre 2008 e sulla
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il 31 ottobre 2008.
Avverso tali atti Sme s.c.a.r.l. proponeva ricorso straordinario il 20 febbraio
2009, cioè prima della scadenza dei 120 giorni stabiliti a pena di decadenza
dall’articolo 9, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre
1971, n. 1199.
L’impugnazione con ricorso straordinario di un atto relativo a una procedura ad
evidenza pubblica contemplata dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 era
pienamente consentita all’epoca dei fatti e resta legittima e praticabile fino
all’entrata in vigore del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, recante
attuazione della direttiva 2007/66/CE che, all’articolo 8, comma 1 lettera b) ha
così modificato il comma 1 dell’articolo 245 del citato decreto legislativo n.
163 del 2006: “Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le
procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività
tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a lavori, servizi o forniture,
di cui all'articolo 244, nonché i connessi provvedimenti dell'Autorità, sono
impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale
competente.”
L’avverbio “unicamente” inserito nel contesto dell’attribuzione di una
giurisdizione esclusiva ha l’evidente ufficio di escludere ogni altra forma di
tutela contenziosa, cioè la possibilità di utilizzare il rimedio amministrativo
in sede straordinaria.
Tale impugnazione di atti relativi ad una procedura di affidamento non era,
infatti, vietata, all’epoca nella quale fu proposta, ma lo sarà in applicazione
della disposizione appena trascritta, che opererà pienamente nell’ordinamento
giuridico a far tempo dal 27 aprile 2010.
Ne consegue che, ancorché con una certa incongruenza con i meccanismi
acceleratori previsti in linea di principio per la soluzione delle controversie
in subiecta materia, come peraltro testimoniato dall’articolo 23 bis della legge
6 dicembre 1971, n. 1034, l’impugnazione del bando di una gara con ricorso
amministrativo (e quindi ben oltre il termine di sessanta giorni stabilito per
il rimedio giurisdizionale) era consentita con l’effetto di legittimare in
proposito l’iniziativa di Sme s.c.a.r.l.
Anche la prima eccezione di inammissibilità, qui posposta, non consegue
favorevole scrutinio.
Sostiene il Comune appellante come fosse indispensabile, per una conforme e
coerente incardinazione della lite, che l’impresa ricorrente in primo grado
avesse chiesto di partecipare al bando di gara: poiché Sme s.c.a.r.l. non aveva
assunto la qualità di concorrente, ne discenderebbe l’inammissibilità del
relativo gravame.
Per respingere l’argomentazione è sufficiente richiamare i convergenti
insegnamenti dell’Adunanza plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio
di Stato e della Corte di Giustizia CE.
Secondo la prima il bando è impugnabile autonomamente nelle parti nelle quali
disponga di requisiti e condizioni che impediscono la partecipazione alla
procedura (A.p. n. 1/2003), con l’effetto che l’esistenza obiettiva
dell’impedimento esonera il soggetto che se ne ritenga illegittimamente inciso
dal presentare un’inutile domanda di partecipazione (C.d.S., V, 19 marzo 2009,
n. 1624).
La giurisprudenza della Corte di Giustizia Ce, peraltro, ha già da tempo
affermato la facoltà di persona esclusa in radice da una procedura di gara di
impugnare gli atti dei quali assuma l’incidenza discriminatoria nei confronti
delle proprie domande (12 febbraio 2004, in C n. 230/02; 11 gennaio 2005 in C
26/03; e, implicitamente, 11 ottobre 2007, in C n. 241/06).
L’indirizzo risulta recepito dalla giurisprudenza di questa Sezione (decisione
n. 1624 del 19 marzo 2009), che ha ritenuto “di aderire all'orientamento
giurisprudenziale secondo il quale, quando la partecipazione alla procedura è
preclusa dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa
determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto
che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale
inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a
quello di un'originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità
pratica ( Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2005 n. 4207 e 4208; V, n. 7341, 11
novembre 2004; V, 11 febbraio 2005 n. 389; IV, 30 maggio 2005 n. 2804).”
Nel corpo della medesima pronuncia questa Sezione ha tra l’altro ribadito che: “
in tal senso è la decisione 12.2.2004 - C 230/02 della Corte di Giustizia C.E.
che ha rilevato che nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato
un'offerta a causa della presenza di specifiche che asserisce discriminatorie
nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare, le quali le
avrebbero impedito di essere in grado di fornire l'insieme delle prestazioni
richieste, essa avrebbe tuttavia il diritto di presentare un ricorso
direttamente avverso tali specifiche e ciò prima ancora che si concluda il
procedimento di aggiudicazione dell'appalto pubblico interessato.”
Respinte le eccezioni di rito, lo scrutinio del merito si risolve nella
valutazione di conformità o meno della decisione assunta dal Comune di Villa
Castelli di richiedere come requisito legittimante di partecipazione alla gara
di “ampliamento, razionalizzazione, adeguamento, potenziamento, risparmio
energetico, gestione, esercizio, manutenzione ordinaria programmata e
straordinaria all’impianto di pubblica illuminazione” la certificazione relativa
al possesso del sistema di qualità della serie europea ISO 14001.
ISO 14001 è disciplina tecnica di livello internazionale che definisce le
modalità per predisporre un efficace sistema di gestione ambientale (EMS)
efficace. La stessa è preordinata ad affrontare il delicato equilibrio tra il
mantenimento del profitto e la riduzione dell'impatto ambientale.
Le metodiche relative impongono, in primo luogo, di individuare gli aspetti
dell’attività che hanno un impatto sull'ambiente e di prevede la definizione
degli obiettivi di miglioramento e di un programma di gestione per raggiungerli,
con riesami a intervalli regolari per garantire il miglioramento continuo.
E’ previsto, pertanto, un sistema di valutazione periodica che impone di
verificare la coerenza dei miglioramenti conseguiti con i livelli imposti e, se
a norma, di effettuare la certificazione ISO 14001 dello specifico soggetto.
Si tratta all’evidenza di metodiche rivolte ad ambiti propri della gestione
generale e specifica dell’ambiente, con effetti e metodiche che ben
difficilmente possono essere compattati nell’impianto di illuminazione di una
realtà locale con meno di diecimila abitanti.
Tanto si afferma anche in relazione alla dimensione dell’impegno finanziario
concretamente destinato alla parte impiantistica che non supera il mezzo milione
di euro, cifra sicuramente assai modesta e di lievissima entità rispetto alle
metodiche che impongono di norma la verificazione periodica ISO 14001.
Va conseguentemente condivisa l’impostazione del Giudice di prime cure che,
sulla base dell’evidente sproporzione tra il requisito in concreto richiesto e
l’oggetto dell’appalto, ne ha ravvisata la natura sostanzialmente elusiva del
favor partecipationis.
Giova peraltro rammentare, in aderenza a quanto osservato nella sentenza
impugnata, che il disposto dell’articolo 44 del decreto legislativo 123 aprile
2006, n. 163, nel prevedere i casi di richieste di specifiche certificazioni
relative alla gestione ambientale limiti tale eventualità “unicamente nei casi
appropriati”.
La correlazione tra certificato richiesto e appropriata rilevanza del servizio
in questione non ha formato oggetto di alcuna valutazione ed esternazione da
parte dell’amministrazione appellante che non ha neppure inteso valersi della
clausola finale dell’articolo 44 citato secondo la quale le stazioni appaltanti
accettano parimenti altre prove relative a misure equivalenti in materia di
gestione ambientale, prodotte dagli operatori economici.
La prescrizione contestata si palesa pertanto, da un lato, priva del requisito
di proporzionalità alla quale pure la disciplina generale e le specifiche
disposizioni del codice dei contratti pubblici positivamente la conformano e,
dall’altro, obiettivamente in contrasto con il principio di ampia partecipazione
anche al fine di conseguire in concreto la migliore offerta economica.
Non è senza rilievo, peraltro, che alla gara ha partecipato una sola impresa
(l’aggiudicataria del servizio) così che è in concreto mancata una qualsivoglia
valutazione comparativa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta respinge
l’appello.
Spese compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2010 con
l'intervento dei Signori:
Calogero Piscitello, Presidente
Filoreto D'Agostino, Consigliere, Estensore
Aldo Scola, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/08/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione
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