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Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 04/08/2010, Sentenza n. 5201
APPALTI - Bandi di gare d'appalto pubblico - Requisiti minimi o più rigorosi di
partecipazione - Presupposti e limiti - Sindacato del giudice amministrativo -
Limiti - Fattispecie: Aggiudicazione gara per gestione piscina comunale -
Risarcimento danni. I bandi di gare d'appalto pubblico possono prevedere
requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati dalla legge purché
non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore e che
possano pertanto pretendere l'attestazione di requisiti di capacità diversi ed
ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi. Le previsioni recate
nelle relative disposizioni normative di settore sono volte a stabilire una
semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla
gara, che pertanto ben possono essere derogati (o meglio incrementati, sotto
l'aspetto qualitativo e quantitativo) dall'amministrazione in relazione alle
peculiari caratteristiche del servizio da appaltare (Cons. St., sez. V,
6/04/2009, n. 2138; C.d.S. 19/11/2009 n.7247; C.d.S. sez. IV, 12/06/2007, n.
3103; C.d.S. sez. VI, 10/01/2007, n. 37). Le scelte così operate, ampiamente
discrezionali, impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono,
pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu
oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate,
specie avuto riguardo alla specificità dell'oggetto ed all'esigenza di non
restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali
concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio. Fattispecie:
impugnazione dell’aggiudicazione della gara per la gestione di una piscina
comunale e richiesta di risarcimento danni. (conferma sentenza T.A.R. LAZIO -
ROMA: Sez. II Ter n. 03946/2009) - Pres. Trovato - Rel. Cerreto - Circolo
Casetta Bianca Ss.D.R.L. (avv. Giovannelli) c. Comune di Campagnano di Roma
(avv. Taglioni) ed altro. CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 04/08/2010, Sentenza n.
5201
APPALTI - Disciplina di gara - Diritto alla partecipazione - Disposizione e
lesività dell’atto - Impugnazione immediata senza attenderne l’esito -
Necessità. In materia di appalti pubblici, quando si ritiene che le
disposizione della disciplina di gara limitano illegittimamente il proprio
diritto alla partecipazione, l’interessato deve impugnare immediatamente la
disciplina di gara e non attenderne l’esito, essendo la lesività di un atto
aspetto oggettivo e indipendente dai requisiti posseduti dagli altri
partecipanti alla gara. (conferma sentenza T.A.R. LAZIO - ROMA, Sez. II Ter n.
03946/2009) - Pres. Trovato - Rel. Cerreto - Circolo Casetta Bianca Ss.D.R.L.
(avv. Giovannelli) c. Comune di Campagnano di Roma (avv. Taglioni) ed altro.
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 04/08/2010, Sentenza n. 5201
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 05201/2010 REG.DEC.
N. 05478/2009 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 5478 del 2009, proposto da:
Circolo Casetta Bianca Ss.D.R.L., in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Giovannelli, con domicilio eletto presso
Paolo Giovannelli in Roma, via Sabotino, 2/A;
contro
Comune di Campagnano di Roma, in persona del sindaco p.t., rappresentato e
difeso dall'avv. Mauro Taglioni, con domicilio eletto presso Jozsef Muller in
Roma, via Crescenzio, 43;
nei confronti di
Ati Asdagepi,costituita da Agepi quale Capogruppo e da - Ssd Sistemi Integrati
per Lo Sport Soc. Sportiva s.r.l.., e da - Res Ambiente 91 s.r.l., non
costituite;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n. 03946/2009, resa tra
le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER GESTIONE PISCINA COMUNALE -
RISARCIMENTO DANNI.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Campagnano di Roma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2010 il Cons. Aniello
Cerreto e uditi per le parti gli avvocati Giovannelli e Taglione;
Visto il dispositivo di decisione n. 289/2010;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR Lazio ha dichiarato inammissibile
il ricorso, con richiesta anche di risarcimento del danno, proposto da Circolo
Casetta Bianca (secondo classificato con punti 57) avverso gli atti della gara
indetta dal comune di Campagnano di Roma per la concessione della gestione della
piscina comunale coperta di Monterazzano, aggiudicata all’ATI ASDAGEPI (prima
classificata con punti 74).
In particolare il Tribunale, condividendo l’eccezione formulata dalle parti
resistenti, ha rilevato che il requisito dell’esperienza nella gestione di
piscine pubbliche di almeno venticinque metri era previsto nell’avviso di gara
ai fini dell’ammissione e che il Circolo ricorrente non possedeva detto
requisito e doveva essere escluso dalla gara, per cui non era ammissibile la
pretesa del ricorrente di togliere ad altri concorrenti il punteggio
legittimamente attribuito in virtù delle regole di gara per l’esperienza nella
gestione di piscine pubbliche; che di conseguenza erano inammissibili per
mancato superamento della prova di resistenza.. le ulteriori censure tendenti
alla sottrazione all’aggiudicataria di ulteriori 7 punti per la qualificazione
degli istruttori ed all’attribuzione alla medesima di 5 punti.
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello il ricorrente originario, facendo
presente che in vista dell’udienza di merito presso il TAR, fissata per il 9
marzo 2009, aveva rilevato con memoria conclusiva che il decorso di oltre due
anni dall’aggiudicazione aveva modificato la situazione in modo da rendere non
più vantaggioso il risarcimento del danno in forma specifica, optando
esclusivamente per il risarcimento del danno in forma equivalente (per un
ammontare complessivo di circa euro 996.000,00).
Ha quindi dedotto quanto segue:
-il TAR ha fondato la sua decisione sul presupposto che era inammissibile il
motivo di ricorso concernente la richiesta di annullamento dell’attribuzione di
16 punti all’aggiudicataria, ritenendo che la clausola del bando che prevedeva
tale punteggio per la particolare esperienza nella gestione di piscine pubbliche
di almeno 25 metri dovesse essere impugnata nel termine di decadenza decorrente
dalla pubblicazione del bando, ma la clausola non era immediatamente lesiva ,
possedendo la ricorrente tutti i requisiti per partecipare alla gara ed
incidendo la prescrizione solo sull’attribuzione del punteggio complessivo;
-di conseguenza essendo ammissibile il predetto motivo dovevano essere esaminati
dal TAR anche le altre censure;
-il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, tendente all’esclusione
dalla gara dell’istante per non aver mai gestito una piscina di 25 metri di
proprietà di un Ente pubblico, era inammissibile per mancata indicazione del
nome del legale rappresentante della società Capogruppo della relativa ATI.
L’appellante ha poi espressamente riproposto tutte le censure di primo grado che
il TAR aveva assorbito e precisamente:
-illegittimità dell’attribuzione all’aggiudicataria di 16 punti (1 per
rispondenza dell’attività svolta, + 5 per esperienza nella gestione di piscine
coperte di almeno 25 metri ultimi cinque anni, + 10 per attestazioni rilasciate
da Enti pubblici proprietari di piscine), in quanto attinenti a requisiti di
carattere soggettivo che non potevano essere presi in considerazione ai fini
della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
-illegittimità dell’avviso di gara e del capitolato speciale nella parte in cui
si richiedeva il requisito della gestione di una piscina coperta di lunghezza
non inferiore a 25 metri di proprietà di Ente pubblico non ravvisandosi ragioni
per escludere la gestione di piscine di soggetti privati;
-illegittimità dell’attribuzione all’aggiudicataria di ulteriori punti 6 per
qualificazione istruttori;
-illegittimità dell’attribuzione del punteggio al programma di gestione
operativa per difetto di motivazione;
-illegittimità dell’aggiudicazione definitiva per vizi derivati
dall’illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria.
Ha quindi insistito per il risarcimento del danno in forma equivalente.
3.Costituitosi in giudizio, il comune di Campagnano di Roma ha chiesto il
rigetto dell’appello eccependo l’inammissibilità del ricorso originario per
mancata immediata impugnativa nel termine di decadenza della prescrizione che
richiedeva, per la partecipazione alla gara, la gestione nell’ultimo quinquennio
di almeno una piscina coperta di lunghezza non inferiore a 25 metri di proprietà
di un Ente pubblico per un periodo consecutivo di almeno 36 mesi , mentre il
ricorrente non possedeva tale requisito. Infatti il ricorso era stato notificato
il 22 giugno 2007 mentre la domanda di partecipazione del ricorrente alla gara
risaliva al 26 marzo 2007 e quindi era stato proposto oltre il termine di 60
giorni dalla conoscenza del bando di gara.
4.Con memoria conclusiva, il ricorrente ha chiesto l’accoglimento dell’appello,
rilevando che il cardine della controversia è costituito dall’individuazione del
momento in cui sorge l’onere dell’impugnativa di una clausola della disciplina
di gara potenzialmente lesiva ; che l’istante non poteva sapere al momento della
pubblicazione del bando se alla gara avrebbe partecipato qualche concorrente
avente il requisito di aver gestito una piscina pubblica coperta di almeno 25
metri, per cui la lesione della sua posizione si era verificata solo al momento
dell’aggiudicazione della gara ; che il mancato possesso di tale requisito non
era espressamente sanzionato dalla disciplina di gara a pena di esclusione, per
cui non sussisteva l’inammissibilità pronunciata dal TAR, tanto più che il
ricorrente era stato ammesso alla gara e si era classificato al secondo posto
della graduatoria.
All’ udienza del 27 aprile 2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
5.L’appello è infondato.
5.1.Priva di pregio è la doglianza con la quale si sostiene che il TAR sarebbe
caduto in errore nel dichiarare inammissibile il motivo di ricorso concernente
la richiesta di annullamento dell’attribuzione di 16 punti all’aggiudicataria
per la particolare esperienza nella gestione di piscine pubbliche di almeno 25
metri.
Occorre tener presente che sia l’avviso di gara (art. 3) sia il capitolato
speciale (art. 4) enunciavano i requisiti di partecipazione alla gara tra cui
quello di aver gestito nell’ultimo quinquennio almeno una piscina coperta di
lunghezza non inferiore a 25 metri di proprietà di un ente pubblico per un
periodo consecutivo di almeno trentasei mesi, precisando che il possesso di
tutti i requisiti richiesti doveva risultare alla data di pubblicazione del
capitolato speciale.
Di conseguenza, la menzionata disposizione della disciplina di gara non solo era
chiara nel senso di richiedere un determinato requisito per la partecipazione
alla gara ma espressamente stabiliva che esso doveva essere posseduto al momento
della partecipazione alla gara, il che evidentemente non poteva che essere
richiesto a pena di esclusione.
Pertanto, la ricorrente avrebbe dovuto eventualmente impugnare immediatamente la
disciplina di gara e non attenderne l’esito, essendo la lesività di un atto
aspetto oggettivo e indipendente dai requisiti posseduti dagli altri
partecipanti alla gara.
Detto requisito costituiva poi sostanzialmente anche elemento di valutazione ai
fini dell’attribuzione del punteggio (esperienza nella gestione di piscine
coperte di almeno 25 metri di proprietà di Ente pubblico negli; attestazioni di
gestione soddisfacente rilasciate da enti pubblici proprietari di piscine). Per
cui , nel caso in esame, è condivisibile l’assunto del TAR secondo cui il
requisito dell’esperienza nella gestione di piscine pubbliche di almeno
venticinque metri era previsto nell’avviso di gara ai fini dell’ammissione e che
il Circolo ricorrente non possedeva detto requisito e doveva essere escluso
dalla gara, per cui non era ammissibile la pretesa del ricorrente di togliere ad
altri concorrenti il punteggio legittimamente attribuito in virtù delle regole
di gara per l’esperienza nella gestione di piscine pubbliche.
E’ pur vero che il ricorrente di fatto non era stato escluso dalla gara, ma ciò
non impediva al TAR di esaminare la situazione complessiva in quanto l’istante
aveva con la memoria conclusiva dichiarato di non aver più interesse all’azione
di annullamento ma soltanto alla domanda di risarcimento del danno in forma
equivalente.
D’altra parte, è pacificamente ammesso (cfr. Cons. St., sez. V, 6 aprile 2009,
n. 2138 e 19 novembre 2009 n.7247; sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3103; sez. VI, 10
gennaio 2007, n. 37), che i bandi di gare d'appalto pubblico possono prevedere
requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati dalla legge purché
non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore e che
possano pertanto pretendere l'attestazione di requisiti di capacità diversi ed
ulteriori dalla semplice iscrizione in albi o elenchi. Le previsioni recate
nelle relative disposizioni normative di settore sono volte a stabilire una
semplice presunzione di possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla
gara, che pertanto ben possono essere derogati (o meglio incrementati, sotto
l'aspetto qualitativo e quantitativo) dall'amministrazione in relazione alle
peculiari caratteristiche del servizio da appaltare.
Le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito
dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice
amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli,
irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità
dell'oggetto ed all'esigenza di non restringere, oltre lo stretto
indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire
situazioni di privilegio.
Né appare di per sé irragionevole, sproporzionata o discriminatoria la richiesta
di specifici requisiti di esperienza nella gestione di piscine pubbliche,
trattandosi nella specie proprio dell’affidamento in concessione dell’impianto
natatorio comunale.
5.2. Ne discende che sono inammissibili per mancato superamento della prova di
resistenza, le ulteriori doglianze del ricorrente tendenti alla sottrazione
all’aggiudicataria di 7 punti per la qualificazione degli istruttori ed
all’attribuzione alla medesima di 5 punti, essendo di 17 punti la differenza di
punteggio tra il ricorrente e l’ATI prima in graduatoria.
5.3.Una volta accertato che l’istante non aveva titolo a partecipare alla gara
ne consegue l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno per
equivalente.
6.Per quanto considerato, l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di
giudizio per la particolarità della vicenda.
P.Q.M.
Respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con
l'intervento dei Signori:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/08/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione
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