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REPUBBLICA ITALIANA

N. 06678/2010 REG.DEC.
N. 06421/2010 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6421 del 2010, proposto da:
Intercantieri Vittadello S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Cristina Lenoci e Francesco Marascio, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Marascio in Roma, via G. B. Martini n. 2;

contro

Comune di Caserta, rappresentato e difeso dall'avv. Gianfranco De Pascale, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Mangazzo in Roma, via Alessandro III n. 6;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI - SEZIONE VIII n. 12711/2010, resa tra le parti, concernente COMPENSAZIONE PREZZI ESECUZIONE LAVORI - RIS. DANNI.


Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Caserta;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 21, co. 10, 23 bis, co. 3, e 26, co. 4 ss., della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificata ed integrata dalla legge 21 luglio 2000 n. 205;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 agosto 2010 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Lenoci e De Pascale;

Preavvertite le parti della possibilità che la Sezione pervenga alla definizione nel merito dell’appello nella presente sede cautelare;

Riscontrata la completezza del contraddittorio;

Considerato:

- che forma oggetto dell’appello in esame la sentenza 7 giugno 2010 n. 12711 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sezione ottava, pronunciata ai sensi degli artt. 21 e 26 della legge n. 1034 del 1971, con la quale è stato respinto il ricorso della Intercantieri Vittadello S.p.A., attuale appellante, diretto ad ottenere l’annullamento del provvedimento 23 febbraio 2010 n. 19700 del Comune di Caserta, di diniego di “compensazione dei prezzi” ex art. 1, co. 4, del d.l. n. 162 del 2008 (conv. l. n. 201/08) a seguito dell’esecuzione dei lavori di “delocalizzazione dell’Aeronautica Militare e riqualificazione di un’area urbana con la realizzazione di un’area attrezzata e di un plesso polifunzionale – POR Campania 2000/2006 Asse V Misura 5.1”, affidati per contratto del 30 ottobre 2007;

- che il detto provvedimento si basa sulla tardività della relativa istanza in quanto “pervenuta” all’Ente in data 9 giugno 2009 e protocollata il giorno seguente, ossia oltre il termine fissato dal cit. art. 1, co. 4 (trenta giorni dalla pubblicazione in data 9 maggio 2009 nella G.U.R.I. del decreto ministeriale di rilevazione delle variazioni percentuali, su base semestrale, superiori all’otto per cento, relative all’anno 2008, dei prezzi dei materiali di costruzione più significativi);

- che con la predetta sentenza, premessa la sussistenza di giurisdizione amministrativa sulla controversia, è stata ritenuta priva di rilievo giuridico la domanda in forma di “e.mail” che sarebbe stata inviata il giorno 5 giugno 2009 dall’istante al Comune di Caserta, il quale ne nega la ricezione, in quanto non trasmessa nelle forme legali riconosciute dalla normativa vigente di settore (codice dell’amministrazione digitale e, in particolare, disciplina sulla PEC – posta elettronica certificata);

- che, quanto alla domanda in forma cartacea, trasmessa a mezzo raccomandata postale con ricevuta di ritorno, il primo giudice ha richiamato il disposto dell’art. 2, co. 2, del d.m. 19 agosto 2009 del Ministero delle infrastrutture – recante modalità di utilizzo del fondo per l’adeguamento dei prezzi di materiali da costruzione di cui al cit. art. 1, co. 11, del d.l. n. 162 del 2008 -, in base al quale sarebbero ritenute ammissibili le sole istanze di compensazione trasmesse dalle imprese e “pervenute” entro il termine fissato dal detto art. 1, co. 4, del d.l. n. 162 del 2008, osservando come la scelta legislativa sia chiara, rivolta ad operatori particolarmente qualificati, dunque capaci di conoscere la normazione ed adottare tempestivamente i relativi adempimenti, nonché rispondente all’interesse pubblico a che l’amministrazione abbia in tempi certi il quadro economico-finanziario che deve fronteggiare;

- che con l’appello in esame si contesta, per un verso, l’applicazione della richiamata disposizione del d.m. 19 agosto 2009, concernente esclusivamente le modalità di utilizzo del cennato fondo e non la procedura di cui è causa, regolata dal d.l. n. 162 del 2008 il quale richiede nel termine in parola la “presentazione” dell’istanza; e, per altro verso, si sostiene sia l’effettiva ricezione della “e.mail”, sia la validità del suo inoltro all’indicato indirizzo, lamentandosi altresì la considerazione da parte del TAR del contenuto della memoria depositata dall’Ente resistente oltre il termine di cinque giorni stabilito dall’art. 245, co. 2-duodecies, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Ritenuto:

- che la disciplina della fattispecie deve rivenirsi nel disposto dell’art. 1, co. 4, del d.l. n. 162 del 2008, il quale per le variazioni in aumento dei prezzi prevede che “a pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione entro trenta giorni …”, mentre il d.m. 19 agosto 2009, peraltro abbondantemente sopravvenuto al prefissato termine, regola il diverso procedimento di utilizzo da parte delle stazioni appaltanti interessate del fondo istituito a norma dell’ultimo comma dell’art. 1 del d.l. n. 162 del 2008 per il caso di insufficienza delle risorse accantonate dall’amministrazione per imprevisti o derivanti da ribassi d’asta o comunque disponibili per il singolo intervento o relative ad altri interventi (co. 8), ovvero derivanti dalla rimodulazione dei lavori e delle relative risorse presenti nell’elenco annuale contenuto nel rispettivo programma triennale dei lavori pubblico (co. 9);

- che la predetta norma di legge, la quale per quanto innanzi non può ritenersi derogata o integrata dal successivo d.m. 19 agosto 2009, non può che essere interpretata in senso conforme al noto e consolidato orientamento espresso dalla giurisprudenza sia amministrativa, sia civile, sia contabile, pienamente condiviso dal Collegio, col quale è stato affermato che l’equipollenza della spedizione postale alla presentazione diretta costituisce principio generale, desunto da numerose disposizioni di legge, inteso a sollevare il privato dal rischio di disfunzioni del servizio postale ed a consentirgli l’integrale disponibilità del termine (cfr., tra le tante, Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2010 n. 655; Cass. civ., sez. II, 5 maggio 2008 n. 11028; C. Conti reg. Toscana, sez. giurisd., 19 aprile 1996 n. 199);

- che secondo tale principio, in mancanza di una regola diversa fissata nella lex specialis della procedura, il termine finale per la presentazione della domanda del privato alla pubblica amministrazione deve considerarsi osservato ove tale domanda sia inoltrata in tempo utile a mezzo raccomandata, rilevando in tal caso la data di spedizione e non quella di ricezione da parte della destinataria;

- che analogo principio, del resto, ha trovato applicazione anche in campo processuale (cfr. Corte cost., 23 gennaio 2004 n. 28);

- che, di conseguenza, in linea giuridica non possono essere condivise le difese svolte al riguardo dalla parte appellata, incentrate sulla disattesa lettura del ripetuto art. 1, co. 4, del d.l. n. 162 del 2008 in combinato disposto con l’art. 2 del d.m. 19 agosto 2009 e sull’esclusione del carattere di generalità del principio sopra ribadito;

- che, in linea di fatto, nel caso in esame risulta dalla ricevuta di ritorno come l’istanza di cui si discute sia stata spedita il giorno 5 giugno 2009, dunque in tempo utile;

- che, alla stregua di ciò, si rivela fondata ed assorbente la ricordata prima censura avanzata dalla Intercantieri Vittadello e che, pertanto, l’appello dev’essere accolto per quanto di ragione, sicché la sentenza appellata va riformata nel senso dell’accoglimento in parte qua del ricorso di primo grado, ossia quanto alla domanda di annullamento del diniego impugnato, mentre non può avere ingresso la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, pure formulata nel medesimo ricorso e riproposta in questa sede, tenuto conto che l’interesse sostanziale dedotto in giudizio deve ritenersi soddisfatto dalla rimozione dell’illegittima causa ostativa pregiudiziale nella specie ravvisata dal Comune di Caserta all’applicabilità del beneficio della compensazione dei prezzi, con conseguente obbligo del medesimo Comune di rinnovare l’esame della stessa istanza ai fini del riscontro della sussistenza delle ulteriori condizioni di legge e della correttezza dell’importo preteso.

- che, in ordine alle spese di entrambi i gradi, può disporsene la compensazione tra le parti, tenuto anche conto dell’effetto fuorviante derivante dal testo del menzionato d.m..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie per quanto di ragione l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado nella parte precisata in motivazione ed annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 agosto 2010 con l'intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente
Cesare Lamberti, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/09/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione

 

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