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REPUBBLICA ITALIANA

N. 07631/2010 REG.SEN.
N. 02646/2010 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 2646/2010, proposto da:
Fontana Costruzioni s.p.a., in proprio e quale capogruppo A.t.i., A.t.i. - Società Consorzio Costruttori, A.t.i. - Centro Casa Sud, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall'avv. Biagio Capasso, con domicilio eletto presso lo studio legale Terracciano-Di Bonito, in Roma, largo Arenula, 34;
contro
comune di Napoli, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Anna Pulcini e Giuseppe Tarallo, con domicilio eletto presso lo studio del dr. Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Commissione di gara per affidamento dei lavori relativi alla realizzazione di 144 alloggi e R.u.p. della gara per affidamento di detti lavori, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, n.c.;
Lavori Generali s.p.a., in proprio e quale mandataria A.t.i., A.t.i. - Edilgest s.p.a., anche in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giancarlo Navarra e Bruno Cimadomo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazzale di Porta Pia, 121;
per la riforma
del dispositivo di sentenza del T.a.r. Campania, Napoli, sezione VIII, n. 00013/2010, e della successiva sentenza della stessa sezione 23 marzo 2010 n. 1589, resi tra le parti e concernenti l’affidamento dei lavori di realizzazione di 144 alloggi, a completamento di un intervento e.r.p., e connessa richiesta risarcitoria.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Napoli, della Lavori Generali s.p.a., in proprio e quale mandataria A.t.i., e dell’A.t.i. - Edilgest s.p.a., anche in proprio;
visti tutti gli atti e le memorie di causa;
relatore, nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avv.ti Scaringella, per delega dell'avv. Capasso, Pulcini e Vaccarella, per delega dell'avv. Navarra;
ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) - Con ricorso ritualmente notificato e depositato, le società ricorrenti impugnavano, chiedendone l’annullamento, gli atti relativi alla procedura di gara per l’affidamento dei lavori relativi alla “realizzazione di 144 alloggi a completamento dell’intervento di E.R.P. di Ponticelli ex campo 4 del piano di zona ex L. 167/62, insistente sull’area compresa nel sub-ambito di attuazione del P.R.U. di Ponticelli”.
Le originarie ricorrenti sostenevano che il giudizio di congruità espresso in merito all’offerta dell’A.t.i. controinteressata avrebbe dovuto ritenersi illegittimo, sia per l’irritualità delle giustificazioni prodotte, sia perché sarebbe stata insufficiente ed inadeguata la verifica operata dalla stazione appaltante, in sede di esame dell’affidabilità dell’offerta.

Questi gli atti impugnati:
- determinazione dirigenziale n. 7 del 4 febbraio 2009, recante l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’a.t.i. Lavori Generali, dell’appalto di lavori per la realizzazione di 144 alloggi a completamento dell’intervento di E.R.P. di Ponticelli;
- nota del 20 febbraio 2009 di comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione;
- verbale di aggiudicazione provvisoria del 22 dicembre 2008;
- nota del 12 dicembre 2008, recante le valutazioni conclusive formulate a seguito della verifica dell’anomalia dell’offerta dell’a.t.i. aggiudicataria;
- nota del R.u.p. del 17 novembre 2008 di richiesta di giustificazione, ove lesiva;
- ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi il verbale di consegna dei lavori ed il relativo contratto.

B) - I relativi vizi si sarebbero riflessi sulla graduatoria redatta dalla stazione appaltante e sul provvedimento di aggiudicazione della gara a favore della controinteressata, che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, con conseguente collocazione dell’originaria ricorrente nella posizione di prima graduata.

Si costituivano in giudizio l’amministrazione resistente e l’A.t.i. controinteressata che, con proprie memorie difensive, chiedevano una declaratoria d’inammissibilità ed il rigetto del gravame introduttivo.

I primi giudici respingevano il ricorso e la domanda risarcitoria, in mancanza del presupposto di un danno ingiusto connesso all’azione amministrativa asseritamente considerata lesiva.

Il dispositivo, subito pubblicato ratione materiae, veniva prontamente impugnato dall’A.t.i. soccombente in prime cure che, in caso di esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, terza classificata, sarebbe risultata vittoriosa, come quarta graduata con la prima offerta non anomala, per cui deduceva:
- errore di giudizio e violazione degli artt. 87, 88, 89 e ss., d.lgs n. 163/2006; del d.P.R. n. 554/1999; della legge n. 241/1990; difetto istruttorio e motivazionale; erroneità e travisamento; eccesso di potere, illogicità ed incongruità, in particolare, quanto alle giustificazioni trasmesse dall’impresa aggiudicataria e sottoscritte solo dalla capogruppo e non dalla mandante Edilgest;
- con richiesta risarcitoria pari ad oltre due milioni di euro, di cui euro 1.286.835,88, oltre a rivalutazione istat ed interessi legali, nonché forfettizzato danno emergente pari al 2% dell’importo a base d’asta offerto dall’impresa, più le spese affrontate per partecipare all’asta medesima ed il danno da perdita di chances, calcolato ex art. 1226, c.c..

C) - Si costituivano in giudizio la Lavori generali s.p.a., il comune di Napoli e l’A.t.i.-Edilgest s.p.a., che si opponevano all’appello ed alla connessa istanza cautelare (poi abbandonata).

La prima eccepiva, in particolare, l’inammissibilità delle censure di primo grado, meramente riproposte in sede di gravame, e l’infondatezza dell’appello (v. C.S., sezione IV, dec. n. 2929/2009; sezione VI, dec. n. 384/2010), quanto all’asserita anomalia delle offerte (v. C.S., sezione V, dec. n. 1029/2010), disattesa con motivazione legittimamente limitabile anche ai soli richiami per relationem, in rapporto a lavori già in avanzato stato di completamento, previo contratto già stipulato, come nella specie.

La causa passava in decisione ma veniva poi cancellata dal ruolo, su richiesta dell’appellante che impugnava, con motivi aggiunti analoghi a quelli già esposti, la sentenza pubblicata a seguito del relativo dispositivo.

La Lavori generali s.p.a. ed il comune di Napoli depositavano memorie riepilogative, in cui si evidenziava come l’attuale appellante avesse incondizionatamente accettato tutto quanto contenuto nel bando di gara e nel capitolato speciale d’appalto.

Da parte sua, la Fontana Costruzioni appellante insisteva nelle proprie argomentazioni difensive pure in apposita memoria conclusionale.

All’esito della nuova pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

Può prescindersi dall’esame di tutte le preliminari questioni attinenti all’eccepita inammissibilità del gravame, che risulta infondato nel merito e va, dunque respinto, potendosene esaminare le censure introduttive (concernenti il dispositivo) congiuntamente ai successivi motivi aggiunti (attinenti alla sopravvenuta sentenza), in quanto sostanzialmente si tratta delle medesime doglianze.

I) - La contestata inidoneità, per un certo aspetto e sotto il profilo oggettivo, concerneva la documentazione integrativa presentata dalla parte controinteressata in sede di procedimento in contraddittorio, a mezzo di giustificazioni di complemento, ex artt. 86 e ss., d.lgs. n. 163/2006, onde verificare la congruità e l’affidabilità dell’offerta, senza alcuna diretta incidenza sull’assunzione di vincolo e d’impegno da parte delle imprese concorrenti; inoltre, in una prospettiva soggettiva, la stessa risultava sottoscritta da un soggetto legale rappresentante di entrambe le società al momento dell’espletamento della gara: come emergeva dalla documentazione di gara in atti (certificati camerali delle due società, istanza di partecipazione ed offerta), la medesima persona fisica rivestiva la qualità di amministratore unico della società mandataria e di presidente del consiglio di amministrazione, con poteri di amministrazione e rappresentanza esterna, della società mandante.

Dunque, la sottoscrizione della documentazione in questione da parte di quest’ultimo e la peculiare funzione integrativa assunta dalla stessa rispetto alla non modificabilità dell’offerta non potevano che rendere priva di pregio la doglianza in esame, a nulla rilevando gli elementi indiziari di segno opposto invocati, in particolare, in rapporto alla mancata apposizione del timbro della società mandante in corrispondenza della contestata firma ed alla produzione in duplice copia, distintamente sottoscritta, dell’ulteriore documentazione richiesta dal bando, in quanto non solo controbilanciati da ulteriori elementi sintomatici di segno contrario (come la trasmissione della citata documentazione su carta intestata ad entrambe le società), ma perché, in assenza di puntuali indicazioni al riguardo della lex specialis, configurabili come integranti profili di mera irregolarità inidonei ad incidere sulla validità delle giustificazioni fornite, a proposito di che - tra l’altro - nessuno ha ipotizzato alcuna possibile falsità delle sottoscrizioni stesse né la loro riferibilità a persona fisica eventualmente non coincidente con quella de qua: il che basta a far condividere le conclusioni esposte dai primi giudici.

II) - Altrettanto deve dirsi per l’esito del giudizio di congruità, operato dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’asserita anomalia, mediante giustificazioni relative all’offerta aggiudicataria.

Dal complessivo tenore della lex specialis (punto III.1.2., lett. b) - “modalità di determinazione del corrispettivo” -; capo III.2 - “condizioni di partecipazione” - ; punto IV.2.1. – “criterio di aggiudicazione” - del bando) emerge la scelta, da parte della stazione appaltante, del criterio di aggiudicazione secondo il prezzo più basso, ex art. 82, secondo comma, lett. a), d.lgs. n. 163/2006 (ribasso sull’elenco dei prezzi posto a base di gara).

Pertanto, la verifica dell’anomalia, alla stregua dei parametri di riscontro di cui agli artt. 87 e 88, citato d.lgs. n. 163/2006, avrebbe dovuto svolgersi, come nella specie (in cui il R.u.p., nella sua relazione finale, riferiva di una “valutazione globale nel suo insieme, … frutto di una verifica di carattere tecnico delle singole componenti dell’offerta, tenendo anche conto dell’incidenza percentuale delle voci analizzate, sull’importo complessivo dell’offerta”), con valutazione globale previa attendibilità dell’analisi dei prezzi redatta dall’interessata offerente, come correttamente posto in luce nell’impugnata pronuncia.

III) - D’altra parte, gli ulteriori motivi di ricorso, risolvendosi in una mera contrapposizione di un soggettivo giudizio in relazione alla completezza, esaustività e congruità dei prezzi di cui ai documenti giustificativi rispetto a quello espresso dalla stazione appaltante, non prospettano profili di rilevanza tali da far vacillare quest’ultimo, dato che, di regola, la verifica dell'offerta anomala si estrinseca in un sub-procedimento formalmente distinto rispetto a quello ad evidenza pubblica diretto all'aggiudicazione, anche se ad esso collegato (cfr. C.S., sez. VI, dec. 3 aprile 2002 n. 1853).

La motivazione della valutazione effettuata circa l'anomalia delle offerte in una gara d’appalto di opera pubblica costituisce l'elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa, senza possibilità per il giudice di sostituirsi alla p.a. o trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa.

Il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi espressione di discrezionalità tecnica deve limitarsi al controllo formale dell'iter logico seguito nell'attività amministrativa; esso deve pure estendersi, ove necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, al controllo dell'attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza quanto ai criteri tecnici e relativo procedimento applicativo, fermo restando che esula dalla competenza del giudice amministrativo il riesame delle autonome valutazioni dell'interesse pubblico, compiute dalla p.a. sulla base delle cognizioni tecniche acquisite.

IV) - In tema di anomalia, compito primario del giudice è quello di verificare se il potere amministrativo sia stato tecnicamente esercitato in modo conforme ai criteri di logicità, congruità, razionalità e corretto apprezzamento dei fatti.

Il superamento, quindi, grazie anche alla novità di cui all'art. 16, legge n. 205/2000 (consulenza tecnica), di ostacoli processuali capaci di limitare in modo significativo l’ampiezza della verifica giurisdizionale sulla correttezza delle operazioni e delle procedure integranti il giudizio tecnico non implica che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giustiziale, il giudice possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non erroneo né illogico formulato dall'organo amministrativo, cui la legge attribuisca la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto.

Nella verifica dell'anomalia, pertanto, l'esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile e, per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l'idoneità dell'offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l'efficace perseguimento dell'interesse pubblico (cfr. C.S., sez. VI, dec. 3 maggio 2002 n. 2334).

Dunque, le valutazioni operate con gli atti amministrativi gravati si sottraggono alle censure proposte in prima istanza e riprospettate in appello, non potendosi ravvisare in alcun modo i dedotti profili di erroneità e di evidente incongruenza, in presenza della già evidenziata correttezza metodologica seguita nella relazione del R.u.p. e delle coerenti conclusioni ivi formulate circa l’analisi sia dei singoli prezzi e del loro valore ponderale, in rapporto alle lavorazioni previste in progetto, sia del prezzo complessivamente offerto.

Conclusivamente, l’appello va respinto, anche per i profili risarcitori, nella riscontrata assenza di provvedimenti lesivi illegittimi (il che rende comunque improcedibile l’appello incidentale, proposto dalla Lavori Generali s.p.a. mediante il mero richiamo del ricorso incidentale da essa spiegato in prime cure ed ivi non esaminato, appello incidentale in ogni caso e prima di tutto inammissibile, in quanto proposto in una semplice memoria neppure notificata alle altre parti processuali), con salvezza dell’impugnata pronuncia ed a spese ed onorari del giudizio di secondo grado integralmente compensati per giusti motivi tra le parti ivi costituite, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della vertenza, mentre l’immediato deposito della presente decisione esonera il collegio dal dover pubblicare subito il dispositivo (ex art. 119 nn. 1 lett. a), 5 e 7, d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104), adempimento neppure richiesto da alcuna delle parti, in occasione della pubblica udienza di discussione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello principale n. 2646/2010, lo rigetta e dichiara improcedibile l’appello incidentale, a spese ed onorari del giudizio di secondo grado integralmente compensati tra le parti ivi costituite.
 

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2010, con l'intervento dei giudici:
Stefano Baccarini, Presidente
Aldo Scola, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/10/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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