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REPUBBLICA ITALIANA

N.  08730/2010 REG.SEN.

N. 05554/2007 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5554 del 2007, proposto da:
Comune di Altomonte, rappresentato e difeso dall'avv. Silvio Crapolicchio, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Belsiana, 100;
contro
Piragine Anna Maria Carmela, rappresentata e difesa dagli avv. Paola Salvatore e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino, in Roma, viale Parioli, n. 180;
nei confronti di
Colosimo Anna Aurora;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE II n. 00498/2006, resa tra le parti, concernente DINIEGO PERMESSO COSTRUZIONE IN VARIANTE PARCHEGGIO MULTIPIANO.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati Crapolicchio e Sanino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al TAR Calabria, sede di Catanzaro, nrg 381/2005 la sig.ra Anna Maria Piragine ha impugnato il provvedimento prot. 1979 del 4.03.2005, con il quale l’ Ufficio Tecnico del Comune di Altomonte aveva rigettato l’istanza di variante a permesso di costruire presentata dalla ricorrente in data 29.03.2004 per la realizzazione di un parcheggio ed altre unità da allocare in una struttura multipiano in un’area in declivio a immediato ridosso del “Castello dei Conti di Altomonte”. L’istanza di variante si ricollegava a due titoli edilizi già rilasciati dal Comune di Altomonte con la concessione edilizia n. 25 del 29.07.2002 e con il permesso di costruire n. 8 del 1°.10.2003.

Il primo dei menzionati titoli edilizi riguardava, giusta istanza del 10.01.2002, prot. 295, la realizzazione di lavori di restauro, consolidamento e ristrutturazione funzionale del Castello dei Conti di Altomonte catastalmente identificato al fg. 13, pl. 101; con il secondo permesso l’Amministrazione aveva assentito “l’esecuzione di lavori di costruzione del parcheggio con struttura in c.a. dalle seguenti caratteristiche, come emergenti dalla relazione tecnica allegata alal domanda, in data 19.9.2003: struttura a gradinata, , un primo piano, numerando dal basso, destinato a deposito, da un secondo piano destinato a servizi di una futura piscina, das duer ulteriori pèiani destinati a parcheggio, oltre una terrazza anche con funzioni di eliporto, “ ove occorra.

Nel corso del processo di primo grado, il quale si innestava su altri due contenziosi, come meglio si vedrà in prosieguo, con ordinanza n. 295/2005 del 5.05.2005, confermata in appello dal C.d.S., sez. IV, 28.07.2005 n. 3520, il Collegio accoglieva la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato e, nell’inerzia dell’Amministrazione, con altra ordinanza n. 48 dell’8.07.2005 provvedeva alla nomina ( rectius: alla conferma della nomina già disposta per altro analogo ricorso ) del commissario ad acta nella persona del Prefetto di Cosenza per l’esecuzione coattiva della predetta misura cautelare. Con successiva ordinanza n. 67 del 4.11.2005, il TAR concedeva una proroga del termine originariamente concesso al commissario per l’espletamento dell’incarico.

Con provvedimento prot. 11322 del 16.11.2005, il commissario ad acta definiva positivamente il procedimento innescato dall’istanza di variante della ricorrente. E’ subito da dire che di tale provvedimento non è più cenno in sentenza, la quale, evidentemente, ha ritenuto caducato il provvedimento commissariale sopra riportato per avvenuto assorbimento nella pronuncia di merito.

Con la sentenza del 9 maggio 2006, n. 498 ( e non la n. 500, come erroneamente indicato nelle memorie difensive, ciò che evidenzia la confusione totale che ha caratterizzato l’intera vicenda ),
il Tribunale ha accolto il ricorso della sig.ra Piragine, ritenendo illegittimo l’impugnato diniego motivato su una presunta inottemperanza dell’interessata ad una richiesta di documenti.

Avverso la sentenza n. 498/2006 ha proposto il presente appello il comune di Altomonte, deducendo, dopo un’amplissima ricostruzione della confusissima vicenda, che la variante richiesta dalla sig.ra Piragine era di carattere essenziale e, come tale, andava valutata alla luce dell’intera e complessa normativa urbanistico - ambientale vigente per il terrenop su cui sarebbe dovuto sorgere la struttura multipiano (Legge Tognoli, PdF, d. lgs. 490/1999, ecc.).

Si è costituita in giudizio l’appellata, per contestare l’ammissibiltà e la fondatezza dell’appello. Anche l’appellante ha depositato ulteriore corposa memoria.

Alla pubblica udienza del 5 novembre 2010 la causa, chiamata congiuntamente ad altri due appelli proposti sempre dalla stessa amministrazione comunale, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 - Preliminarmente vanno disattese, in quanto palesemente infondate, se non addirittura pretestuose, tutte le eccezioni di inammissibilità e tardività sollevate dalla difesa della parte appellata.
L’appello, infatti, è rituale e tempestivo, in quanto notificato al procuratore domiciliatario avv. Attinà, indicato espressamente in sentenza di primo grado (art. 330 c.p.c.; Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2009 , n. 2919). In ogni caso, la costituzione dell’appellato sana ogni difetto di notifica, essendosi comunque instaurato il contraddittorio sostanziale (Cons. Stato, sez. IV, 22 maggio 2006 , n. 3017; Cass. Civ. , sez. trib., 1 giugno 2004 , n. 10501 ed ivi ulteriori riferimenti).
L’appello è rituale in quanto contenente specifici e ben individuati motivi di censura (non contro il provvedimento amministrativo ma) contro la sentenza di primo grado.
Quanto alla lamentata mancanza di autorizzazione al sindaco a stare in giudizio, è ampiamente noto che nel nuovo ordinamento delle autonomie locali delineato dalla legge n. 142/1990 e dal T.U. EE. LL. n. 267/2000, il Sindaco e il Presidente della Provincia hanno assunto (anche in relazione alla legge 25.3.1993, n. 81, che ne ha previsto l'elezione diretta) un ruolo di vertice politico - amministrativo centrale, in quanto titolari di funzioni di direzione e di coordinamento dell'esecutivo comunale e provinciale, onde l' autorizzazione del Consiglio prima e della Giunta poi, se trovava ragione in un assetto in cui essi erano eletti dal Consiglio e la Giunta costituiva espressione del Consiglio stesso, non ha più ragione di esistere in un assetto nel quale i medesimi traggono direttamente la propria investitura dal corpo elettorale e costituiscono loro stessi la fonte di legittimazione degli assessori che compongono la Giunta, cui il citato T.U. affida il compito di collaborare (con il Sindaco o con il Presidente della Provincia). e di compiere tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo che non siano riservati dalla legge al Consiglio e che non ricadono nelle competenze, previste dalla legge o dallo statuto, del Sindaco (o del Presidente della Provincia) o degli organi di decentramento (cfr. in tal senso: Cons. Stato, sez. VI, 07 gennaio 2008 , n. 33 ; sez. IV, 19 giugno 2006 , n. 3622 ; Cass. SS.UU. 16.6.2005 n. 12868).

2 - Nel merito, ritiene preliminarmente il Collegio di procedere ad una seppur rapida esposizione dei fatti storici che caratterizzano la complessa - e per molti aspetti, compresi quelli processuali, confusa - vicenda all’esame, come pure esposti ( ma solo in parte ) nell’appellata sentenza di primo grado n. 499 del 2006 .

2.1 - L’attuale appellata, proprietaria del Castello dei Conti d’Altomonte sito nell’omonimo Comune, in catasto identificato al fr. 13, mp. 101, adibito a struttura alberghiera, con istanza del 10 gennaio 2002 chiedeva il rilascio di permesso di costruire presentando un progetto relativo a lavori di “Restauro, consolidamento e ristrutturazione funzionale del Castello”.

2.2 - In particolare, le opere da realizzare consistevano nel consolidamento e nella ristrutturazione funzionale dell’edificio, con l’aggiunta di nuove camere, la realizzazione, all’esterno, di una piscina e di un’area da destinare a parcheggio per far fronte, a detta dell’appellata, ad un notevole afflusso di turisti e alla celebrazione di un gran numero di matrimoni.

2.3 Il Comune - dopo ondivaghe determinazioni della Soprintendenza BBAAAA di Cosenza che prima (note del 10.1.2002 e del 1.7.2002) aveva ritenuto non proponibile l’intervento di realizzazione del terrazzo esterno, nonchè dell’intero corpo di fabbrica adiacente il Castello, in quanto alterante “totalmente la composizione visiva morfologica del pendio“ ciò che non sembrava “portare a felice conclusione la sintesi progettuale, mentre, poi, con nota del 15.7.2002 la stessa Soprintendenza di Cosenza rilasciava il n.o. con prescrizioni relative soltanto agli interventi sul castello - rilasciava concessione edilizia n. 25 in data 29 luglio 2002, per la realizzazione, appunto, dei lavori di restauro, consolidamento e ristrutturazione funzionale del “Castello dei Conti di Altomonte” , in catasto al fg. n. 13, p.lla n. 101, a condizione che detti lavori venissero eseguiti nel rispetto delle prescrizioni contenute nella citata nota della Soprintendenza prov.le di Cosenza del 15 luglio 2002, prot. 387/m, riguardante, in particolare, la parte dei lavori relativi al Castello. Con la stessa c.e. si autorizzava anche la realizzazione del parcheggio esterno, con prescrizioni di destinazione d’uso a favore dell’amministrazione comunale.

2.4 Con la medesima c. e. n. 25 assentita anche la realizzazione della piscina e del parcheggio esterno, articolati su quattro livelli (il primo “ non utilizzato“, il secondo utilizzato a servizi, il terzo e quarto a parcheggio, il tutto mediante strutture in c.a.: v. relazione tecnica allegata alla domanda di c.e. ).

3 - Con un secondo titolo abilitativo, n. 8/2003 del 1.10.2003, l’Amministrazione comunale - anche su sollecitazione del Sindaco contenuta nella citata lettera d’intenti in data 22.9.2003, manifestamente illegittima per palese violazione del principio costituzionale di separazione fra politica ed amministrazione (art. 97 Cost., artt. 4 e 14 d. lgs. n. 165/2001, art. 107 TUEELL n. 267/2000, ecc.) aveva assentito altresì “l’esecuzione di lavori di costruzione del parcheggio con struttura in c.a. che interessano il 1° e il 2° livello”.
Si tratta di un titolo edilizio modificativo rispetto al precedente, in quanto rilasciato su richiesta di apposita variante avente le seguenti caratteristiche, come descritte nella relazione tecnica allegata alla domanda dell’interessata “ … l’esclusione della piscina e la modifica della struttura del parcheggio………………La struttura adibita a parcheggio è prevista a gradinata, allo scopo di seguire l’andamento del terreno di massima pendenza e, di conseguenza, ridurre al minimo i movimenti di terra. Essa è composta di un primo piano, enumerando dal più basso, destinato a deposito, da un secondo, destinato ai servizi della futura piscina, da due ulteriori piani di eguale estensione destinati a parcheggio, e da una terrazza con funzioni, ove occorra, anche di eliporto.
Ciascuno dei piani destinati a parcheggio può ospitare fino a venti posti macchina. In totale il parcheggio può ospitare quindi quaranta autovetture……………… “.

3.1 - Con provvedimento prot. 2974 del 19.11.2003, a lavori del parcheggio già iniziati, la Soprintendenza ai Beni Architettonici ed Ambientali di Cosenza ne ordinava la sospensione, in quanto ricadenti su di un’area da sottoporre - come espressamente e contestualmente richiesto dalla medesima Soprintendenza in pari data - ad estensione del vincolo storico - artistico - ambientale già presente sul complesso monumentale del Castello.
Il comune, a sua volta, con ordinanza n. 51 del 2.12.2003 disponeva la sospensione di ogni attività edilizia connessa al pdc n. 8/2003.

3.2 - Con successiva nota prot. 3026/M del 5.12.2003, la Soprintendenza di Cosenza - dopo avere (erroneamente) precisato che il proprio parere del 15.7.2002 aveva riguardato un progetto privo degli allegati relativi al parcheggio (ma a tal riguardo v. sopra p. 2.3) - sollecitava una revisione del progetto del parcheggio, al fine di renderlo compatibile con le caratteristiche del complesso monumentale sottoposto a tutela ed autorizzava, per quanto di propria competenza, la ripresa dei lavori di consolidamento del pendio.
Con ulteriore nota prot. 326 del 9.02.2004, la Soprintendenza di Catanzaro comunicava all’interessata l’avvio del procedimento per l’eventuale imposizione del vincolo sull’area interessata dall’opera, ai sensi dell’art. 2 dell’allora vigente d. lgs. n. 490/1999.
Conseguentemente, il comune adottava ordinanza cautelare n. 13 del 18.02.2004, di sospensione dei lavori di realizzazione del parcheggio multifunzionale autorizzati con il pdc n. 8/2003, escludendo però quelli di consolidamento del pendio.

3.3. - A seguito delle richieste della Soprintendenza, l’appellata presentava, in data 29.03.2004, un progetto di variante per la realizzazione di un parcheggio automobilistico multipiano, a gradinate, costruito lungo il pendio sottostante il complesso monumentale.
Le variazioni contenute nel suddetto progetto di variante, rispetto a quanto assentito con permesso di costruire n. 8/2003, consistevano in una diversa pianta dell’edificio, a forma trapezoidale (a fronte di quella originaria rettangolare), per una maggiore altezza, per una ridotta superficie.
Più in dettaglio, la relazione tecnica allegata alla domanda evidenziava quanto segue:
“ :Nel corso di esecuzione degli scavi di sbancamento, la sorpresa geologica ha determinato non solo un abbassamento delle quote originarie dei tre piani di posa, ma anche una modifica della pianta necessariamente divenuta di forma irregolare. Di tal che la composizione definitiva risulta, sempre enumerando dal più basso, la seguente:
- primo piano, destinato a deposito, esteso mq 84 circa;
- secondo piano, destinato a deposito e/o servizi, esteso mq 190 circa;
- terzo piano, destinato a servizi della futura piscina, esteso mq 190 circa;
- quarto e quinto piano, destinati a parcheggio, estesi ciascuno mq 300 m. circa;
- terrazza estesa mq 300 circa…………”.

3.4 - Con provvedimento prot. 1971/M del 14.04.2004 la Soprintendenza calabrese di Cosenza rilasciava il nulla osta in ordine al menzionato progetto di variante con prescrizioni di carattere semplicemente estetico; con successiva nota prot. 1293/M del 28.05.2004, in risposta a specifica richiesta del Comune di Altomonte del 30.04.2004, precisava che l’avvenuta approvazione ai sensi dell’art. 23 del d. lgs. n. 490/1999 del progetto di variante aveva comportato la revoca della sospensione cautelativa dei lavori precedentemente disposta con provvedimento del 19.11.2003 (v. sopra sub 3.1).

3.5 - Con nota prot. 5215 del 14.06.2004, l’Ufficio Tecnico del Comune di Altomonte comunicava all’appellata l’avvio del procedimento per l’annullamento in autotutela della concessione edilizia n. 25/2002, limitatamente al fabbricato adibito a parcheggio e del permesso di costruire n. 8/2003.
L’interessata con nota del 21.06.2004 trasmetteva all’Amministrazione comunale le proprie osservazioni.

3.6 - Con decreto n. 41/2004 del 7.07.2004, la medesima Soprintendenza per i Beni e le Attività Culturali per la Calabria di Catanzaro, previa comunicazione di avvio del procedimento in data 9.2.2004, dichiarava, ai sensi del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, l’area sottostante il Castello di interesse particolarmente importante.

3.7 Il comune, con provvedimento prot. 5280 del 17.06.2004, respingeva definitivamente l’istanza di variante presentata dalla ricorrente e con successivo provvedimento n. 42 del 27.07.2004 annullava d’ufficio la concessione edilizia n. 25 del 29.07.2002, limitatamente al fabbricato adibito a parcheggio, nonché il permesso di costruire n. 8 del 1.10.2003. Con il medesimo provvedimento di annullamento d’ufficio, veniva ingiunta alla parte appellata, in qualità di ditta esecutrice dei lavori, la demolizione delle opere eseguite nonché il ripristino dell’originario stato dei luoghi.

4 - Avverso il predetto provvedimento comunale di autotutela, la ricorrente ha proposto gravame al TAR di Catanzaro, iscritto al R.G. n. 1101/2004.
Autonomo gravame è stato proposto altresì avverso il provvedimento di rigetto dell’istanza di variante del 17.06.2004, iscritto al R.G. n. 1039/2004.
Alla camera di consiglio del 7.10.2004, fissata per la discussione della domanda cautelare proposta dalla ricorrente nell’ambito del ricorso R.G. n. 1039/2004, il Tribunale, con ordinanza n. 558/2004, concedeva la richiesta misura cautelare e disponeva la sospensione del provvedimento prot. 5280 del 17.06.2004, di diniego della domanda di variante.

4.1 - I due ricorsi riuniti nn. 1101 e 1039 del 2004 venivano accolti dal TAR con sentenza n. 499/2006, la quale è stata appellata dal comune di Altomonte con ricorso in appello nrg. 5553 del 2007.

5 - Nell’ambito del medesimo processo, con successiva ordinanza n. 2/2005 del 17.01.2005, lo stesso Tribunale Amministrativo, pronunciandosi su apposita istanza della ricorrente, attuale appellata, concedeva le richieste misure attuative dell’ordinanza cautelare n. 558/2004, provvedendo alla nomina del commissario ad acta nella persona del Prefetto di Cosenza, il quale, a sua volta, designava il vice prefetto aggiunto dott.ssa Anna Aurora Colosimo, in servizio presso il medesimo Ufficio Territoriale del Governo.

5.1 - Il commissario dapprima chiedeva una proroga del termine per la conclusione del suo mandato; quindi, con distinte note, commissariale e prefettizia, del 4.10.2005 e del 5.10.2005, faceva istanza al Tribunale Amministrativo di concedere la proroga del termine per la conclusione dell’incarico e di valutare l’opportunità di autorizzarlo ad avvalersi dell’ausilio di un tecnico di fiducia per un più approfondito esame dei numerosi e complessi atti del procedimento e conseguente decisione sull’istanza di permesso in variante.
Il Giudice di primo grado, all’esito della camera di consiglio del 3.11.2005, con ordinanza n. 67/2005 del 4.11.2005 concedeva la proroga richiesta ed autorizzava il commissario ad avvalersi di un professionista di fiducia, in particolare <<a farsi ausiliare all’evenienza, da un professionista di fiducia, successivamente designato nella persona dell’ing. Maurizio Aristodemo, professore ordinario di Scienze delle Costruzioni presso la Facoltà di Ingegneria dell’Università della Calabria.

5.2 - L’ing. Aristodemo, con nota del 15.11.2005 diretta al commissario ad acta, esprimeva le proprie osservazioni sul progetto di rilascio del permesso di costruire, con particolare riguardo ai profili altimetrici e planimetrici dell’opera.
Con il provvedimento n. 28 del 16.11.2005, il commissario ad acta concludeva il procedimento, rilasciando il titolo edilizio richiesto.

5.3 - Avverso il provvedimento commissariale di rilascio del titolo edilizio in variante insorgeva a sua volta il Comune con ricorso al TAR per la Calabria, iscritto al RG n. 54/2006.
Il predetto gravame è stato respinto con sentenza n. 500/2006, fatta oggetto di appello iscritto al nrg. 5552 del 2007.
.
6 - Nel frattempo, l’ente locale, in dichiarata esecuzione dei provvedimenti cautelari del TAR, con provvedimento prot. 1979 del 4.03.2005, si ripronunciava negativamente sull’istanza di variante della ricorrente, e ciò prima dell’insediamento del commissario ad acta nominato con ordinanza n. 2/2005, il quale non poteva quindi dare corso all’incarico ricevuto.
Ciò avveniva perché l’Amministrazione locale, dopo la sospensione cautelare del precedente diniego di variante n. 5280 del 17.06.2004 (supra sub 3.6), aveva riattivato il procedimento istruttorio con nota prot. 12279 del 24.11.2004, chiedendo alla ricorrente la produzione di ulteriore documentazione rispetto a quella già versata in atti.
Con il citato provvedimento del 4.03.2005, l’Amministrazione ha respinto l’istanza di variante presentata dalla ricorrente in primo grado, attuale appellante, per non aver prodotto la documentazione richiesta, impedendo di fatto l’istruttoria conclusiva al progetto di variante.

6.1 - Avverso il suddetto provvedimento di rigetto proponeva ulteriore ricorso al TAR l’attuale appellata, iscritto al RG n. 381/2005.
Con ordinanza n. 295/2005 del 5.05.2005, confermata in appello da questa Sezione con ord.za 28.07.2005 n. 3520, il TAR accoglieva la domanda di sospensione cautelare del provvedimento negativo.
Nella perdurante inerzia del comune nel dare esecuzione alla misura cautelare, lo stesso Tribunale, pronunciandosi su apposita istanza della ricorrente, con ordinanza n. 48 dell’8.07.2005 provvedeva alla nomina del commissario ad acta sempre nella persona del Prefetto di Cosenza per l’esecuzione coattiva della predetta misura cautelare. Con successiva ordinanza n. 67 del 4.11.2005, il Collegio concedeva una proroga del termine originariamente concesso al commissario per l’espletamento dell’incarico.

6.2 - Il ricorso nrg 381/2005 è stato definito dal TAR con sentenza di accoglimento n. 498/2006, avverso la quale ha pure proposto appello lo stesso comune di Altomonte, con ricorso nrg 5554 del 2007.

7 - Tutto ciò sinteticamente esposto, preliminarmente il Collegio decide di tenere i tre appelli separati e di non disporne la riunione: ciò in quanto si tratta di vagliare tre distinte sentenze di primo grado, aventi ad oggetto provvedimenti distinti, seppur inerenti la stessa vicenda edilizia.
Si tratta di vicenda, come sopra sinteticamente esposta, caratterizzata da una soverchia mole di atti e di ricorsi giurisdizionali, con affastellamento tale da avere generate confusione nelle stesse parti con indicazioni di sentenze appellate inesatte, così che un’eventuale riunione comporterebbe un inutile ulteriore affastellamento espositivo e motivazionale, in spregio al principio (seppur tendenziale) di chiarezza e sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2, c.p.a..

8 - Può, pertanto passarsi all’esame dell’appello n. 5554/2008 proposto avverso la sentenza del TAR Calabria n. 498/2006, di accoglimento del ricorso proposto dalla sig.ra Piragine avverso il provvedimento prot. 1979 del 4.03.2005, con il quale l’ Ufficio Tecnico del Comune di Altomonte ha di nuovo rigettato l’istanza di variante (cfr. ssopra p. 6).
Con tale gravame il comune di Altomonte ha, come detto già in fatto, formulato una serie corposa (50 pagine) di censure alla sentenza.

9 - L’appello è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, come pure esattamente prospettato nell’appello stesso, laddove si rileva - del tutto correttamente - che l’accoglimento dell’appello, contestualmente proposto dal comune al presente gravame, avverso la sentenza n. 499/2006 del TAR Calabria deriverebbe la superfluità della decisione sul presente appello (che diverrebbe improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse) in quanto dalla conferma della validità del provvedimento comunale di annullamento in via di autotutela dei titoli abilitativi edilizi relativi ai lavori di cui alla realizzazione del parcheggio (nonché, aggiunge il Collegio, del primo diniego di variante), conseguirebbe la caducazione automatica di ogni provvedimento di approvazione o rigetto di variante progettuale concernente i citati lavori (sulla cui validità vertono le sentenza nn. 498 e 500/2006 del medesimo TAR); se il titolo principale viene annullato, infatti, cade ogni provvedimento di variante ad esso pertinente.
La tesi dell’appellante è, come detto, perfettamente condivisibile, in quanto oltretutto correlata ad una costante giurisprudenza, solo in parte richiamata nell’atto d’appello, in base alla quale la variante non essenziale - quale ritenuta in concreto dalla parte privata che la richiedeva - si innesta su un precedente titolo edilizio, il cui venir meno determina la contestuale caducazione del successivo titolo al primo correlato. fra le tante sentenze si segnala, anche per la pregevole ricostruzione delle varie tipologie di varianti edilizie, Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2005 , n. 1023.

10 - Oltre a tale aspetto, l’appello si manifesta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse anche sotto un secondo profilo.
Il provvedimento di diniego qui in contestazione è stato emesso, come detto, in dichiarata esecuzione - non importa stabilire qui se esatta o errata - dei provvedimenti cautelari adottati dal TAR, come meglio esposti sopra.
Ora, come insegna la costante giurisprudenza di questo Consiglio, la spontanea esecuzione, da parte della p.a. soccombente in primo grado, della sentenza del T.A.R. non implica di per sé alcuna acquiescenza, in quanto tale sentenza è immediatamente esecutiva e va eseguita anche se ciò avvenga dopo la proposizione dell'appello, fermo restando che tale attività è doverosa e risponde a regole di buona amministrazione e non crea alcun inconveniente, essendo destinata a caducarsi automaticamente in caso d'accoglimento dell'appello (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2000 , n. 3240 ; sez. VI, 2 marzo 1999, n.222; id., sez. V, 14 aprile 1997, n.363).
Tuttavia, una volta venuti meno i provvedimenti sulla cui base l’attività esecutiva della P. A . è stata posta in essere anche quest’ultima viene automaticamente rimossa.
Ciò che è apputo avvenuto nel caso di specie.

10.1 - Infatti, con separata sentenza emessa sull’appello nrg. 5553/2007 (trattenuto in decisione alla stessa udienza del 5 novembre 2010), avente ad oggetto la sentenza del TAR Calabria n. 499/2006, concernente, a sua volta, il primo diniego di variante e l’autoannullamento dei titoli edilizi originari relativi al parcheggio ed altre funzioni allocate nella struttura multipiano a ridosso del castello, questa Sezione ha accolto l’appello del comune e per l’effetto, annullando la sentenza del TAR n. 499 del 2006, ha conferito definitiva legittimità ed efficacia ai due provvedimenti di diniego ed autotutela sopra indicati, per effetto dei quali nessuna attività edilizia relativa al predetto parcheggio deve ritenersi legittima e consentita.

10.2 - Ciò comporta che tutti i provvedimenti cautelari disposti dal TAR Calabria ed i connessi provvedimenti in sede di ottemperanza assunti nell’ambito della stessa fase cautelare sono automaticamente annullati con la pronuncia di merito dell’appello del comune.
Infatti, la fase cautelare poggia su una cognizione sommaria ed è finalizzata ad assicurare una tutela di natura interinale; conseguentemente, l'eventuale difformità tra la decisione cautelare e quella di merito, stante l'autonomia tra i due rimedi e la diversità dei rispettivi presupposti, rientra nella fisiologia processuale e non dà luogo ad alcuna invalidità, essendo le decisioni assunte in sede cautelare destinate a restare definitivamente assorbite - e se del caso travolte - dalla sentenza di merito (Cons. St., sez. IV, 17 maggio 2010 , n. 3129 ; sez. V, 29 dicembre 2009 , n. 8908; sez. IV, 15 maggio 2009 , n. 3023; sez. VI, 24 aprile 2009 , n. 2535).
Una siffatta caducazione automatica è avvenuta nel caso di specie, in quanto, venuto meno, per effetto della sentenza d’appello sul ricorso nrg. 5553 del 2007, il supporto giudiziale cautelare e di merito di primo grado su cui si fondava l’attività dell’amministrazione in questa sede censurata, gli atti da questa posti in essere vengono automaticamente caducati.

11 - Conclusivamente, l’appello va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Le spese possono compensarsi, tenuto conto che sulle stesse già sdi è provveduto in favore dell’amministrazione appellante con la predetta sentenza su ric. nrg 5553/2006.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile l'appello per sopravvenuta carenza di interesse.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Armando Pozzi, Consigliere, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere

L'ESTENSORE                                                  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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