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REPUBBLICA ITALIANA

N.09012/2010 REG.SEN.

N. 05960/2005 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5960 del 2005, proposto dal Ministero delle comunicazioni, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
Ghilloni Maurizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE III, n. 2480/2004, resa tra le parti, concernente DINIEGO DI CONCESSIONE PER LA RADIODIFFUSIONE PRIVATA IN AMBITO LOCALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e udito l’avvocato dello Stato M. Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. Grilloni Maurizio, odierno appellato, già titolare dell’emittente in ambito locale “Televalassina” censita dal 1984 e autorizzata ai sensi dell’art. 32, l. 6 agosto 1990, n. 223, presentava il 29 novembre 1993 domanda di concessione ai sensi del d.l. n. 323/1993 conv. in l. n. 422/1993.

Con provvedimento del 16 marzo 1994 l’istanza di concessione veniva respinta per difetto di uno dei requisiti essenziali richiesti dall’art. 1, comma 5, d.-l. 27 agosto 1993, n. 323, e, in particolare, la prestazione di cauzione nelle forme ivi previste entro il termine del 30 novembre 1993.

2. Di qui un primo ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Milano, che veniva respinto con la sentenza 2 luglio 1996, n. 904 in base ai seguenti argomenti:
a) il ricorrente aveva prestato una garanzia diversa da quelle prescritte, e inidonea (offerta in garanzia dei beni di pertinenza);
b) è manifestamente infondata la dedotta questione di incostituzionalità per violazione della libertà di manifestazione del pensiero, in quanto la cauzione è richiesta solo per le emittenti commerciali.

3. Nel corso del giudizio conclusosi con la sentenza n. 904/1996 era stata emessa ordinanza cautelare 24 giugno 1994, n. 2024, che nel respingere la domanda cautelare, faceva salva la possibilità di regolarizzare la garanzia, in base all’assunto della natura non perentoria del termine di legge.
Pertanto, nel corso del giudizio di primo grado l’Amministrazione con provvedimento del 15 aprile 1996 aveva consentito l’esercizio dell’emittente sospendendo l’ordine di disattivazione.

4. Conclusosi il giudizio di primo grado, l’Amministrazione nel gennaio 1997 ordinava la disattivazione dell’impianto, ma in prosieguo, su istanza dell’interessato, sospendeva tale ordine con provvedimento del 20 febbraio 1997, nelle more della definizione della pratica.

Infine, con provvedimento 5 agosto 1997 l’Amministrazione rigettava la domanda di concessione in base all’assunto della natura perentoria del termine.

5. Tale atto formava oggetto di un secondo ricorso al Tribunale amministrativo per la Lombardia – Milano, che veniva accolto con la sentenza n. 2480/2004, in base ai seguenti argomenti:
a) il provvedimento di diniego di concessione sarebbe stato emesso in violazione del giudicato n. 904/1996;
b) tale giudicato, ad avviso del Tribunale amministrativo, avrebbe affermato la natura non perentoria del termine per la prestazione della garanzia;
c) il provvedimento del 1997 non sarebbe atto meramente confermativo del diniego di concessione disposto nel 1994, ma atto autonomamente lesivo;
d) il termine per la prestazione della garanzia non è perentorio;
e) il provvedimento dell’agosto 1997 è in contraddizione con quelli del 15 aprile 1996 e del 2 luglio 1997 (recte: 20 febbraio 1997, non esiste nel deposito di primo grado, come da relativo indice, un atto del 2 luglio 1997), dando vita al vizio di eccesso di potere per contraddittorietà.

6. Appella l’Amministrazione deducendo:
a) il giudicato n. 904/1996 non afferma che il termine non è perentorio;
b) gli atti del 15 aprile 1996 e del 2 luglio 1997 (recte: 20 febbraio 1997, non esiste nel deposito di primo grado, come da relativo indice, un atto del 2 luglio 1997) non hanno inteso provvedere in via definitiva sull’istanza di concessione, ma solo regolare il rapporto tra concedente e concessionario in via provvisoria nelle more del giudizio pendente;
c) il diniego di concessione adottato nell’agosto 1997 è atto meramente confermativo del diniego del 1994;
d) il termine per la prestazione della cauzione è fissato dalla legge ed è perentorio;
e) la forma di garanzia prestata dall’interessato non risponde ai requisiti legali e non è idonea a soddisfare le esigenze del concedente.

7. Va anzitutto verificata la regolare instaurazione del contraddittorio, in quanto l’appello risulta notificato presso il difensore indicato dall’appellato come domiciliatario nel giudizio di primo grado, ma ad un indirizzo diverso da quello che risulta dall’epigrafe della sentenza appellata.

Risulta peraltro che il difensore domiciliatario nel giudizio di primo grado aveva cambiato sede e che l’appello è stato notificato al domiciliatario nella nuova sede.

La notifica è pertanto rituale.

8. Nel merito, l’appello è fondato.

8.1. Un’attenta lettura della sentenza n. 904/1996 consente di affermare che in essa non si prende posizione sulla questione della perentorietà o meno del termine per la prestazione di cauzione ai sensi dell’art. 1, comma 5, d.-l. 27 agosto 1993, n. 323.

La ratio decidendi fa leva esclusivamente sull’inidoneità del tipo di garanzia prestata a soddisfare i requisiti legali.

La pronuncia considera irrilevanti, ai fini del decidere, gli sviluppi della vicenda amministrativa e segnatamente la prestazione di nuova garanzia da parte dell’emittente, e in tale contesto la pronuncia si limita a riportare il contenuto dell’ordinanza cautelare emessa nello stesso giudizio (ordinanza 24 giugno 1994, n. 2024), che affermava la natura non perentoria del termine, ma solo per sintetizzare gli argomenti di parte ricorrente.

Ma la sentenza non prende posizione alcuna sulla questione, limitandosi a riportare un’affermazione dell’ordinanza, che va contestualizzata. Afferma infatti testualmente la pronuncia n. 904/1996 in parte qua: “Nelle premesse dell’istanza, la società ricorrente ha richiamato i contenuti motivazioniali dell’ordinanza della Sezione in data 24.6.94, nella quale si respingeva la sospensiva sul provvedimento impugnato, facendo tuttavia salva la facoltà della ricorrente di provveder alla prestazione della prescritta garanzia, sulla base della ritenuta non perentorietà del termine del 30.11.1993 ex art. 1 comma 5 lettera c) della legge 27.10.93 n. 422”.

E’ evidente che la pronuncia si limita a riportare una altrui affermazione, senza farla propria.

Se ne desume che dalla decisione n. 904/1996, che era di rigetto del ricorso contro il primo diniego di concessione, non nasceva nessun vincolo di giudicato in ordine alla futura azione dell’Amministrazione.

8.2. Nel corso del giudizio di primo grado conclusosi con la decisione n. 904/1996, essendo efficace l’ordinanza 24 giugno 1994 che riteneva il termine non perentorio, l’Amministrazione, in doverosa esecuzione di tale ordinanza, con decreto del 15 aprile 1996, a seguito di prestazione di polizza fideiussoria, consentiva la prosecuzione dell’attività dell’emittente.

Ma si tratta all’evidenza di un provvedimento del tutto provvisorio in esecuzione di un’ordinanza cautelare, con il quale l’Amministrazione non aveva inteso superare in via definitiva il diniego di concessione del 1994, ma solo attendere l’esito del giudizio di primo grado.

Tanto è vero che dopo la sentenza n. 904/1996, con nota del 30 gennaio 1997 veniva nuovamente ordinata la disattivazione dell’impianto, che a seguito di istanza dell’interessato veniva nuovamente sospesa con nota del 20 febbraio 1997, ancora una volta in via temporanea, fino alla definizione della pratica.

Pertanto il provvedimento di agosto 1997 non è in contraddizione con il provvedimenti del 15 aprile 1996 e del 20 febbraio 1997, che hanno una portata dichiaratamente provvisoria.

8.3. Nel merito, il provvedimento di agosto 1997 è legittimo, in quanto l’art. 1, comma 5, d.-l. n. 323 del 1993, indica i requisiti essenziali per il rilascio delle concessioni, da possedere entro il 30 novembre 1993.

Trattandosi di procedura concorsuale (dato il numero limitato di concessioni all’epoca rilasciabili), e di requisiti essenziali, il termine non poteva che essere perentorio.

Correttamente l’Amministrazione, pertanto, con il provvedimento di agosto 1997, confermava, sia pure dopo nuova valutazione degli interessi in gioco, il primo diniego del 1994, fondandolo sul nuovo argomento della tardività della prestazione della seconda cauzione dopo il termine del 30 novembre 1993.

9. Da quanto esposto, consegue l’accoglimento dell’appello.

Le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore
Roberto Garofoli, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere

L'ESTENSORE                                                                   IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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