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CORTE DI
GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 06/05/2010, proc. riuniti Sentenze C-145/08 e
C-149/08
DIRITTO DEGLI APPALTI - Appalti pubblici di servizi - Concessioni di
servizi - Contratto misto - Contratto comportante la cessione di un
pacchetto azionario di un'impresa pubblica - Direttiva 92/50/CEE -
Fattispecie: contratto con il quale l'amministrazione aggiudicatrice pone a
carico di un aggiudicatario la gestione dell'impresa di casinò e la
realizzazione di un progetto di modernizzazione e di sviluppo dei suoi
locali nonché la ristrutturazione degli spazi circostanti. Un contratto
misto il cui oggetto principale è l'acquisizione da parte di un'impresa del
49% del capitale di un'impresa pubblica e il cui oggetto accessorio,
indissolubilmente connesso con tale oggetto principale, verte sulla
fornitura di servizi e sull'esecuzione di lavori non rientra, nel suo
insieme, nell'ambito di applicazione delle direttive in materia di pubblici
appalti. Pres. Lenaerts - Rel. Juhász - domande di pronuncia pregiudiziale
proposte alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dal Symvoulio tis
Epikrateias (Grecia). CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV, 06/05/2010, proc.
riuniti Sentenze C-145/08 e C-149/08
DIRITTO DEGLI APPALTI - Decisione dell'amministrazione aggiudicatrice -
Mezzi di ricorso efficaci e rapidi - Regole di procedura nazionali -
Condizione per la concessione del risarcimento danni - Previo annullamento
dell'atto o dell'omissione illegittimi o constatazione della loro nullità da
parte del tribunale competente - Membri di un raggruppamento offerente in un
procedimento di aggiudicazione di appalto pubblico - Decisione adottata
nell'ambito di tale procedura da un'autorità diversa dall'amministrazione
aggiudicatrice - Ricorso proposto a titolo individuale da taluni membri del
raggruppamento - Ricevibilità - Direttiva 89/665/CEE. Il diritto
dell'Unione, in particolare il diritto ad un'effettiva tutela
giurisdizionale, osta ad una normativa nazionale, quale quella oggetto della
causa principale, interpretata nel senso che i membri di un'associazione
temporanea offerente in un procedimento di aggiudicazione di un pubblico
appalto siano privati della possibilità di chiedere, a titolo individuale,
il risarcimento del danno che ritengono di aver individualmente subìto a
seguito di una decisione adottata da un'autorità diversa
dall'amministrazione aggiudicatrice, implicata in tale procedimento
conformemente alle norme nazionali applicabili, e che è tale da influire
sullo svolgimento di quest'ultimo. Pres. Lenaerts - Rel. Juhász - domande di
pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dal
Symvoulio tis Epikrateias (Grecia). CORTE DI GIUSTIZIA CE, Sez. IV,
06/05/2010, proc. riuniti Sentenze C-145/08 e C-149/08
DIRITTO DEGLI APPALTI - Contratto misto - Parti differenti a termine del
bando di gara inseparabilmente connesse - Disciplina applicabile - Criterio
dell'oggetto principale o dell'elemento preponderante del contratto. Nel
caso di un contratto misto le cui differenti parti a termine del bando di
gara sono inseparabilmente connesse e formano così un tutto indivisibile,
l'operazione di cui trattasi dev'essere esaminata nel suo insieme in modo
unitario ai fini della sua qualifica giuridica e dev'essere valutata sulla
base delle regole che disciplinano la parte che costituisce l'oggetto
principale o l'elemento preponderante del contratto (v., in tal senso,
sentenze 5/12/1989, causa C-3/88, Commissione/Italia; 19/04/1994, causa
C-331/92, Gestión Hotelera Internacional; 18/01/2007, causa C-220/05, Auroux
e a.; 21/02/2008, causa C-412/04, Commissione/Italia, nonché 29/10/2009,
causa C-536/07, Commissione/Germania). Tale conclusione è valida
indipendentemente dalla questione se il capitolo che costituisce l'oggetto
principale di un contratto misto rientri o no nell'ambito di applicazione
delle direttive in materia di pubblici appalti. Pres. Lenaerts - Rel. Juhász
- domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell'art.
234 CE, dal Symvoulio tis Epikrateias (Grecia). CORTE DI GIUSTIZIA CE,
Sez. IV, 06/05/2010, proc. riuniti Sentenze C-145/08 e C-149/08
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CORTE DI GIUSTIZIA
delle Comunità Europee,
SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
6 maggio 2010
«Direttiva 92/50/CEE - Appalti pubblici di servizi - Concessioni di
servizi - Contratto misto - Contratto comportante la cessione di un
pacchetto azionario di un'impresa pubblica di casinò - Contratto con il
quale l'amministrazione aggiudicatrice pone a carico di un
aggiudicatario la gestione dell'impresa di casinò e la realizzazione di
un progetto di modernizzazione e di sviluppo dei suoi locali nonché la
ristrutturazione degli spazi circostanti - Direttiva 89/665/CEE -
Decisione dell'amministrazione aggiudicatrice - Mezzi di ricorso
efficaci e rapidi - Regole di procedura nazionali - Condizione per la
concessione del risarcimento danni - Previo annullamento dell'atto o
dell'omissione illegittimi o constatazione della loro nullità da parte
del tribunale competente - Membri di un raggruppamento offerente in un
procedimento di aggiudicazione di appalto pubblico - Decisione adottata
nell'ambito di tale procedura da un'autorità diversa
dall'amministrazione aggiudicatrice - Ricorso proposto a titolo
individuale da taluni membri del raggruppamento - Ricevibilità»
Nei procedimenti riuniti C-145/08 e C-149/08,
aventi ad oggetto due domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla
Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dal Symvoulio tis Epikrateias
(Grecia), con decisioni 15 febbraio 2008, pervenute in cancelleria il 9
aprile 2008, nelle cause
Club Hotel Loutraki AE,
Athinaïki Techniki AE,
Evangelos Marinakis
contro
Ethniko Symvoulio Radiotileorasis,
Ypourgos Epikrateias,
con l'intervento di:
Athens Resort Casino AE Symmetochon,
Ellaktor AE, già Elliniki Technodomiki TEB AE,
Regency Entertainment Psychagogiki kai Touristiki AE, già Hyatt Regency
Xenodocheiaki kai Touristiki (Ellas) AE,
Leonidas Bombolas (causa C-145/08)
e
Aktor Anonymi Techniki Etaireia (Aktor ATE)
contro
Ethnico Symvoulio Radiotileorasis,
con l'intervento di:
Michaniki AE (causa C-149/08),
LA CORTE (Quarta Sezione),
composta dal sig. K. Lenaerts, presidente della Terza Sezione, facente
funzione di presidente della Quarta Sezione, dalla sig.ra R. Silva de
Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), G. Arestis e J. Malenovský,
giudici,
avvocato generale: sig.ra E. Sharpston
cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza dell'11
giugno 2009,
considerate le osservazioni presentate:
- per la Club Hotel Loutraki AE, dagli avv.ti I.K. Theodoropoulos e S.A.
Pappas, dikigoroi;
- per l'Athens Resort Casino AE Symmetochon e la Regency Entertainment
Psychagogiki kai Touristiki AE, già Hyatt Regency Xenodocheiaki kai
Touristiki (Ellas) AE, dagli avv.ti P. Spyropoulos, K. Spyropoulos e I.
Dryllerakis, dikigoroi;
- per l'Ellaktor AE, già Elliniki Technodomiki TEB AE, dall'avv. V.
Niatsou, dikigoros;
- per l'Aktor ATE, dall'avv. K. Giannakopoulos, dikigoros;
- per il governo ellenico, dalle sig.re A. Samoni-Rantou e E.-M. Mamouna
nonché dal sig. I. Dionysopoulos, in qualità di agenti;
- per la Commissione delle Comunità europee, dalla sig.ra M. Patakia e
sig. D. Kukovec, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza
del 29 ottobre 2009,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull'interpretazione
delle disposizioni pertinenti, con riferimento alle circostanze delle
controversie di cui alle cause principali, delle direttive del Consiglio
18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), e del Consiglio 21
dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure
di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di
forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla
direttiva 92/50 (in prosieguo: la «direttiva 89/665»), nonché dei
principi generali del diritto dell'Unione in materia di pubblici appalti
e, in particolare, del principio della tutela giurisdizionale effettiva.
2 Tali domande sono state presentate nell'ambito di controversie che
vedono contrapposte imprese private e persone fisiche all'Ethniko
Symvoulio Radiotileorasis (Consiglio nazionale della radiotelevisione;
in prosieguo: l'«ESR»), autorità che, conformemente alla normativa
nazionale, ha il potere e l'obbligo di controllare se soggetti aventi la
qualifica di proprietario, socio, azionista principale, membro di un
organo di amministrazione o quadro dirigente di un'impresa offerente in
un procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto presentino
talune delle incompatibilità previste da tale normativa e debbano, di
conseguenza, essere automaticamente esclusi dal procedimento.
Contesto normativo
La normativa dell'Unione
3 A tenore dell'art. 1, lett. a), della direttiva 92/50:
«[Per] “appalti pubblici di servizi” [si intendono] i contratti a titolo
oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed
un'amministrazione aggiudicatrice (...)
(…)».
4 L'art. 2 di tale direttiva dispone:
«Se un appalto pubblico ha per oggetto sia dei prodotti di cui alla
direttiva [del Consiglio 21 dicembre 1976], 77/62/CEE, [che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L
13, pag. 1)], che dei servizi di cui agli allegati I A e I B della
presente direttiva, esso rientra nel campo d'applicazione della presente
direttiva qualora il valore dei servizi in questione superi quello dei
prodotti previsti dal contratto».
5 L'art. 3 della stessa direttiva prevede:
«1. Per aggiudicare appalti di servizi pubblici e per espletare concorsi
di progettazione, le amministrazioni applicano procedure adattate alle
disposizioni della presente direttiva.
2. Le amministrazioni assicurano la parità di trattamento tra i
prestatori di servizi.
(…)».
6 A tenore dell'art. 8 della direttiva 92/50:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell'allegato I A
vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a
VI».
7 L'art. 9 di tale direttiva così dispone:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell'allegato I B
vengono aggiudicati conformemente agli articoli 14 e 16».
8 L'art. 14 fa parte del titolo IV di tale direttiva, il quale verte
sulle norme comuni in campo tecnico e tratta delle specifiche tecniche
contenute nei documenti generali o nei documenti contrattuali relativi
ad ogni contratto e l'art. 16 fa parte del titolo V, che regola le norme
comuni di pubblicità.
9 L'allegato I B della direttiva 92/50, sotto il titolo «Servizi a norma
dell'articolo 9», comprende:
«(…)
17 Servizi alberghieri e di ristorazione
(…)
26 Servizi ricreativi, culturali e sportivi
27 Altri servizi».
10 Infine, l'art. 26 della medesima direttiva al n. 1 prevede quanto
segue:
«Le offerte possono venir presentate da raggruppamenti di prestatori di
servizi. A tali raggruppamenti non può venir richiesto di assumere una
forma giuridica specifica ai fini della presentazione dell'offerta; ciò
può tuttavia venir richiesto al raggruppamento selezionato una volta che
gli sia stato aggiudicato l'appalto».
11 L'art. 1 della direttiva 89/665 così prevede:
«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire
che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici disciplinati dalle direttive [del Consiglio 26 luglio 1971],
71/305/CEE, [che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5)], 77/62 (…) e 92/50 (...), le
decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di
ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo
le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare
nell'articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in
materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione
tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell'ambito di
una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della
distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali
che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali.
3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano
accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare,
per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere
l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di
lavori [o di servizi] e che sia stato o rischi di essere leso a causa di
una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono
esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia
preventivamente informato l'autorità aggiudicatrice della pretesa
violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso».
12 Secondo l'art. 2 di tale direttiva:
«1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei
ricorsi di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:
a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza
provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che
altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i
provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di
aggiudicazione pubblica di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi
decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la
soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie
discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d'oneri
o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione
dell'appalto in questione;
c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.
(…)
5. Gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni
viene domandato a causa di una decisione presa illegalmente, per prima
cosa l'organo che ha la competenza necessaria a tal fine annulli la
decisione contestata.
6. Gli effetti dell'esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul
contratto stipulato in seguito all'aggiudicazione dell'appalto sono
determinati dal diritto nazionale.
Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata
prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può
prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito
all'aggiudicazione dell'appalto, i poteri dell'organo responsabile delle
procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento
danni a qualsiasi persona lesa da una violazione.
(…)».
La normativa nazionale
13 La direttiva 89/665 è stata trasposta nel diritto greco con la legge
n. 2522/1997, relativa alla tutela giurisdizionale nella fase che
precede l'aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, di forniture e
di servizi (FEK A' 178).
14 L'art. 2 di tale legge, intitolato «Portata della tutela
giurisdizionale», così dispone:
«1. Chiunque abbia o abbia avuto un interesse all'aggiudicazione di un
appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi o abbia subito o
possa subire un danno in seguito alla violazione della normativa
comunitaria o nazionale ha il diritto di chiedere, secondo le modalità
definite negli articoli che seguono, una tutela giurisdizionale
provvisoria, l'annullamento o la dichiarazione della nullità dell'atto
illegittimo e il risarcimento del danno.
(…)».
15 L'art. 4 di tale legge, intitolato «Annullamento o constatazione
della nullità», così dispone:
«1. L'interessato ha il diritto di chiedere l'annullamento o la
constatazione della nullità di qualsiasi atto o omissione
dell'amministrazione aggiudicatrice in contrasto con una norma di
diritto comunitario o nazionale avente ad oggetto il procedimento che
precede l'aggiudicazione dell'appalto (...).
2. Se il tribunale annulla o constata la nullità di un atto o di
un'omissione dell'amministrazione aggiudicatrice successivamente
all'aggiudicazione dell'appalto, quest'ultimo non è invalidato salvo che
prima della sua aggiudicazione il procedimento di aggiudicazione
dell'appalto sia stato sospeso con decisione che dispone misure
provvisorie o con un'ordinanza provvisoria. In questo caso l'interessato
ha il diritto di esigere il risarcimento dei danni conformemente alle
disposizioni dell'articolo che segue».
16 L'art. 5 della legge n. 2522/1997, intitolato «Domanda di
risarcimento danni», prevede:
«1. L'interessato che sia stato escluso dalla partecipazione ad un
procedimento di aggiudicazione di appalto pubblico di lavori, di
forniture o di servizi, o dall'aggiudicazione di tale appalto, in
violazione di una norma di diritto comunitario o nazionale, ha il
diritto di chiedere un risarcimento del danno all'amministrazione
aggiudicatrice, in applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 197
e 198 del codice civile. Ogni disposizione che escluda o limiti tale
diritto non è applicabile.
2. La concessione del risarcimento dei danni richiede il previo
annullamento o la constatazione della nullità dell'atto illegittimo o
dell'omissione illegittima da parte del tribunale competente. È
consentito cumulare un ricorso per risarcimento con uno per declaratoria
di nullità conformemente alle regole generali».
17 Gli artt. 197 e 198 del codice civile, cui rinvia la precedente
disposizione, prevedono la responsabilità «in ragione delle trattative»,
cioè l'obbligo di corrispondere un risarcimento dei danni nel caso in
cui gli interessati abbiano dovuto sostenere spese ingiustificate
nell'ambito di un procedimento inteso alla stipula di un contratto.
18 Il decreto presidenziale n. 18/1989 codifica leggi relative al
Symvoulio tis Epikrateias (FEK A' 8). L'art. 47, intitolato «Interesse
legittimo», così dispone:
«1. La persona fisica o giuridica interessata da un atto amministrativo
o i cui interessi legittimi, anche non finanziari, siano lesi da tale
atto, è legittimata a proporre un ricorso di annullamento.
(…)».
19 La legge n. 2206/1994 ha ad oggetto «la creazione, l'organizzazione,
la gestione e il controllo dei casinò, ecc.» (FEK A' 62). A tenore
dell'art. 1, n. 7, di tale legge, intitolato «Rilascio di licenze di
casinò»:
«Le licenze per le imprese di casinò sono rilasciate con decisione del
Ministro del Turismo previa organizzazione di una gara di pubblico
appalto internazionale da parte di una commissione di sette membri».
20 L'art. 3 di tale legge, intitolato «Funzionamento dei casinò», così
dispone:
«Il funzionamento dei casinò è soggetto al controllo dello Stato.
(…)».
21 L'art. 14, n. 9, della Costituzione ellenica e la legge di attuazione
n. 3021/2002 (FEK A' 143) introducono un regime di restrizioni
applicabili alla stipula di contratti pubblici con persone che operano o
detengono partecipazioni nel settore dei mezzi di informazione. Tale
regime istituisce una presunzione di incompatibilità tra la qualità di
proprietario, socio, azionista principale o quadro dirigente di
un'impresa che esercita attività nel settore dei mezzi di informazione e
quella di proprietario, socio, azionista principale o quadro dirigente
di un'impresa cui viene conferita dallo Stato o da un ente del settore
pubblico in senso lato dotato di personalità giuridica, l'esecuzione di
appalti di lavori, di forniture o di servizi. Tale incompatibilità si
estende altresì alle persone fisiche tra le quali corre un rapporto di
parentela di un certo grado.
22 La legge n. 3021/2002 prevede, in sostanza, che, prima di procedere
all'atto di aggiudicazione o di assegnazione dell'appalto pubblico e,
comunque, prima della firma del contratto, l'amministrazione
aggiudicatrice competente deve, pena la nullità del contratto o
dell'appalto pubblico, richiedere all'ESR l'emissione di un certificato
che attesti che non sussistono le condizioni di incompatibilità
enunciate in tale legge. La decisione dell'ESR è vincolante per
l'amministrazione aggiudicatrice, ma può costituire oggetto di un
ricorso di annullamento da parte di coloro che dimostrino un interesse
ad agire, ivi comprese le pubbliche autorità.
23 Nella sua sentenza 16 dicembre 2008, causa C-213/07, Michaniki (Racc.
pag. I-9999, punti 1 e 2 del dispositivo), la Corte ha giudicato che, se
è vero che il diritto dell'Unione non osta ad una siffatta normativa che
persegue obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e
di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti
pubblici, esso tuttavia osta, sotto l'ottica del principio di
proporzionalità, all'istituzione di una presunzione assoluta di
incompatibilità quale prevista nella normativa nazionale di cui
trattasi.
Cause principali e questioni pregiudiziali
Causa C-145/08
24 Dalla decisione di rinvio risulta che, con decisione 10 ottobre 2001,
la competente commissione interministeriale ha deciso la privatizzazione
della società Elliniko Kazino Parnithas AE (in prosieguo: l'«EKP»), una
società controllata della società Ellinika Touristika Akinita AE (in
prosieguo: l'«ETA»), la cui totalità delle azioni è nelle mani dello
Stato ellenico. Il bando di gara pubblicato nel mese di ottobre 2001
prevedeva una prima fase intesa a preselezionare quelli tra gli
interessati che rispondevano alle condizioni enunciate nel detto bando.
Una successiva fase era intesa a designare quello che tra gli
interessati rispondeva al meglio ai requisiti richiesti e che sarebbe
stato chiamato a firmare il contratto. Nel corso della prima fase sono
stati preselezionati il raggruppamento di imprese Koinopraxia Kazino
Attikis e il raggruppamento di imprese Hyatt Regency Xenodocheiaki kai
Touristiki (Ellas) AE - Elliniki Technodomiki AE.
25 A seguito di un bando supplementare pubblicato nell'aprile del 2002,
i termini dello stipulando contratto erano fissati come segue.
Il contratto ha carattere misto e comprende:
- una convenzione avente ad oggetto la cessione da parte dell'ETA di una
quota del 49% delle azioni della EKP a una «società per azioni con
finalità esclusiva» (in prosieguo: l'«AEAS»), costituita
dall'aggiudicatario;
- una convenzione sulla base della quale l'AEAS si impegna a dare
attuazione ad un piano di sviluppo da eseguirsi entro 750 giorni di
calendario a partire dall'ottenimento delle necessarie autorizzazioni.
Il piano di sviluppo deve includere la ristrutturazione dei locali del
casinò e la valorizzazione delle possibilità offerte dalla sua licenza
di gestione, la ristrutturazione e il miglioramento delle due unità
alberghiere appartenenti al complesso immobiliare e la sistemazione dei
terreni circostanti, aventi una superficie di circa 280 ettari.
L'esecuzione di tali opere costituisce una parte del prezzo da pagare
per l'acquisizione del 49% delle azioni della EKP;
- una convenzione tra l'ETA e l'AEAS con la quale quest'ultima acquista
il diritto di designare la maggioranza dei membri del consiglio di
amministrazione dell'EKP e di amministrare così la società conformemente
alle condizioni enunciate nel contratto;
- una convenzione a tenore della quale l'AEAS assume la gestione
dell'impresa di casinò dietro remunerazione, che sarà versata dall'ETA.
A titolo di tale remunerazione l'AEAS riceverà una somma che non potrà
eccedere una percentuale a scalare degli utili di gestione annuali
(decrescente dal 20% degli utili fino a EUR 30 milioni al 5% degli utili
superiori a EUR 90 milioni) e il 2% del fatturato;
- in quanto gestore, l'AEAS deve esercitare l'impresa di casinò in modo
da mantenere costantemente un ambiente lussuoso che offra servizi di
alto livello in modo finanziariamente redditizio per la EKP. In
concreto, gli utili lordi non devono essere inferiori a un totale di EUR
105 milioni per i primi cinque esercizi finanziari dopo l'entrata in
vigore del contratto. Gli utili netti vanno divisi tra l'ETA e l'AEAS in
funzione della percentuale del capitale della EKP detenuto da ciascuna
di esse;
- poiché la EKP è l'unica impresa di casinò che al momento funziona nel
dipartimento dell'Attica, nel contratto è previsto che, nel caso in cui
un altro casinò sia legittimamente istituito in tale ambito geografico
entro un termine di dieci anni a partire dall'entrata in vigore del
contratto, l'ETA sarà tenuta a indennizzare l'AEAS versandole a titolo
di risarcimento danni una somma pari al 70% del prezzo della
transazione. L'importo dell'indennizzo sarà ridotto di un decimo ciascun
anno a partire dall'entrata in vigore del contratto;
- per quanto riguarda la gestione dell'impresa di casinò, il contratto
scadrà dieci anni dopo la sua entrata in vigore.
26 Il raggruppamento Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Ellas)
AE - Elliniki Technodomiki AE, poiché è risultato essere quello meglio
rispondente ai requisiti richiesti nell'ambito del procedimento di cui
trattasi, veniva designato come aggiudicatario. Prima della firma del
contratto, l'ETA comunicava all'ESR l'identità dei proprietari, dei
soci, degli azionisti principali e dei quadri dirigenti
dell'aggiudicatario affinché fosse attestato che non rappresentavano
casi di incompatibilità contemplati dall'art. 3 della legge n.
3021/2002. Con certificato emesso il 27 settembre 2002, l'ESR attestava
che non esistevano nella specie casi di incompatibilità tra le persone
in precedenza indicate.
27 Tale atto dell'ESR costituisce l'oggetto di un ricorso di
annullamento proposto da tre soltanto dei sette membri componenti il
raggruppamento offerente Koinopraxia Kazino Attikis, al quale non è
stato aggiudicato l'appalto. I ricorrenti affermavano che un membro del
raggruppamento cui è stato aggiudicato l'appalto rientrava in uno dei
casi di incompatibilità previsti dalla normativa nazionale e che, di
conseguenza, l'aggiudicazione dell'appalto avrebbe dovuto essere
annullata.
28 Il giudice del rinvio rileva che l'appalto di cui trattasi è un
appalto misto, contenente, da un lato, un capitolo vertente sulla
vendita di azioni da parte dell'ETA al migliore offerente, capitolo che,
in quanto tale, non rientra sotto le regole dell'Unione in materia di
pubblici appalti, e, dall'altro lato, un capitolo vertente su un appalto
di servizi da concludere con l'offerente meglio rispondente ai requisiti
richiesti, il quale assume gli obblighi di gestione dell'impresa di
casinò. Il capitolo vertente sulla cessione delle azioni è, secondo il
giudice del rinvio, la parte più importante di tale contratto misto.
Inoltre, tale contratto comprende anche un capitolo vertente su un
appalto di lavori, nella misura in cui l'aggiudicatario si assume
l'obbligo di eseguire i lavori di cui trattasi nella decisione di
rinvio, a titolo di parziale pagamento delle azioni cedute. Il giudice
del rinvio rileva che quest'ultimo capitolo ha un carattere del tutto
accessorio rispetto al capitolo «servizi».
29 In tale contesto, il giudice del rinvio vuole sapere se si possa
considerare che il capitolo «servizi» del contratto di cui trattasi
costituisca un appalto di concessione di pubblici servizi non soggetto
alla regolamentazione dell'Unione. A questo proposito si dovrebbe
verificare in quale misura i rischi connessi con l'organizzazione e la
gestione dei servizi di cui trattasi gravino sull'aggiudicatario, tenuto
altresì conto del fatto che tali servizi vertono su attività che,
conformemente alle regole nazionali cui esse sono soggette, possono
costituire oggetto di diritti esclusivi e speciali.
30 Nel caso in cui la Corte dovesse giudicare che il capitolo del
contratto controverso avente ad oggetto la gestione del casinò
costituisce un appalto pubblico di servizi, il giudice del rinvio vuol
sapere se il ricorso di annullamento proposto a livello nazionale sia
coperto dalle garanzie processuali previste dalla direttiva 89/665,
tenuto conto del fatto che l'oggetto principale del contratto, cioè la
vendita di azioni dell'EKP, non rientra nell'ambito di applicazione
delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici e che gli
appalti aventi ad oggetto siffatti servizi, rientranti nell'allegato 1 B
della direttiva 92/50, debbono essere aggiudicati conformemente agli
artt. 14 e 16 di tale direttiva, che contengono unicamente obblighi di
natura procedurale. Il giudice del rinvio vuole tuttavia sapere se,
nonostante tale limitato aspetto degli obblighi, il principio di parità
di trattamento dei partecipanti ad un procedimento di aggiudicazione di
un appalto, che la direttiva 89/665 ha come obiettivo di salvaguardare,
si applichi anche a siffatti casi.
31 Se la Corte dovesse considerare che un ricorso di annullamento come
quello della fattispecie nella causa principale rientra nell'ambito di
applicazione della direttiva 89/665, il giudice del rinvio si chiede se
le regole del diritto dell'Unione ostino ad una regola di procedura
nazionale come quella di cui all'art. 47, n. 1, del decreto
presidenziale n. 18/1989, quale interpretato da tale giudice, secondo
cui i partecipanti ad un procedimento di aggiudicazione di un pubblico
appalto sotto forma di un raggruppamento possono proporre un ricorso di
annullamento avverso atti che si inseriscono nell'ambito di tale
procedimento solo tutti congiuntamente, pena il rigetto del ricorso in
quanto irricevibile.
32 Il giudice del rinvio fa a questo proposito riferimento alla sentenza
della Corte 8 settembre 2005, causa C-129/04, Espace Trianon e Sofibail
(Racc. pag. I-7805, punto 22), secondo la quale una disposizione
procedurale nazionale che prescrive che un ricorso d'annullamento contro
la decisione di un'autorità aggiudicatrice di attribuire un appalto
pubblico sia proposto da tutti i membri che compongono l'associazione
temporanea offerente non limita l'accessibilità di tale ricorso in modo
contrario all'art. 1, n. 3, della direttiva 89/665.
33 Il giudice del rinvio vuole tuttavia sapere se tale conclusione, che
riguardava, in tale sentenza, un ricorso di annullamento avverso la
decisione di un'amministrazione aggiudicatrice di attribuire un pubblico
appalto, sia valida anche per qualsiasi forma di tutela giurisdizionale
concessa dalla sopra menzionata direttiva e, in particolare, per la
rivendicazione del risarcimento danni. Tale problematica è connessa alla
circostanza che, nella specie, il legislatore nazionale che esercita la
facoltà conferita agli Stati membri dall'art. 2, n. 5, della direttiva
89/665 ha subordinato, con l'adozione dell'art. 5, n. 2, della legge n.
2522/1997, la concessione del risarcimento danni al previo annullamento
dell'atto asseritamente illegittimo.
34 Il combinato disposto di tale norma con la regola di procedura di cui
all'art. 47, n. 1, del decreto presidenziale n. 18/1989, quale
interpretata dal giudice del rinvio, porta all'impossibilità per
qualsiasi singolo membro di un raggruppamento che ha partecipato senza
successo ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto non solo di
ottenere l'annullamento dell'atto lesivo dei suoi interessi, ma anche di
rivolgersi al giudice competente per richiedere la riparazione del
pregiudizio da lui individualmente subìto. Si deve sottolineare che,
nella specie, il giudice competente in materia di ricorsi di
annullamento è il Symvoulio tis Epikrateias (Consiglio di Stato), mentre
in materia di risarcimento danni la competenza appartiene ad un altro
giudice.
35 In questo contesto, il giudice del rinvio rileva che la possibilità
per ciascuno dei membri di un raggruppamento di chiedere al giudice
competente la concessione del risarcimento danni dipenderà pertanto
dalla volontà di tutti gli altri membri del raggruppamento di proporre
un ricorso di annullamento, allorché il pregiudizio che i membri del
raggruppamento hanno subìto, a titolo individuale, a causa della mancata
attribuzione dell'appalto può essere diverso a seconda dell'entità delle
spese cui i membri si sono esposti per partecipare a tale appalto. Di
conseguenza, l'interesse di ciascuno dei membri del raggruppamento a
proporre un'azione di annullamento avverso una decisione può essere
anche diverso. Pertanto sarebbe lecito chiedersi se, in un siffatto
contesto processuale, il principio di tutela giurisdizionale efficace
voluto dalla direttiva 89/665 sia salvaguardato.
36 Il giudice del rinvio fa infine presente che, secondo le regole di
procedura nazionali relative al diritto generale al risarcimento dei
danni prodotti da atti illegittimi dello Stato o delle persone
giuridiche di diritto pubblico, è il giudice competente in materia di
concessione del risarcimento dei danni che controlla altresì, in via
incidentale, la legittimità dell'atto amministrativo in occasione del
ricorso per risarcimento danni, e non un altro giudice come avviene nel
caso dei ricorsi di annullamento proposti nell'ambito di procedure di
pubblici appalti. Vuole pertanto sapere se le procedure destinate ad
assicurare la salvaguardia dei diritti derivanti dal diritto dell'Unione
siano meno favorevoli di quelle vertenti sulla salvaguardia di diritti
simili o analoghi che derivano dalle norme nazionali.
37 Il giudice del rinvio rileva infine che la sua attuale
interpretazione dell'art. 47, n. 1, del decreto presidenziale n.
18/1989, secondo cui è ricevibile la domanda di annullamento di un atto
che si inserisce nell'ambito di un procedimento di aggiudicazione di un
pubblico appalto solo se proposta da parte di tutti i membri di un
raggruppamento, che agiscano congiuntamente, costituisce un cambiamento
della sua costante giurisprudenza secondo cui i membri potevano proporre
un ricorso individualmente.
38 Sottolinea al contempo il particolare contesto nel quale si colloca
la fattispecie di cui alla causa principale, cioè che, inizialmente, il
ricorso di cui trattasi è stato proposto dal raggruppamento in quanto
tale e dai suoi sette membri dinanzi alla Quarta Sezione del Symvoulio
tis Epikrateias. Quest'ultimo collegio giudicante ha dichiarato
irricevibile il ricorso nei confronti del raggruppamento nonché di
quattro dei suoi membri che non avevano regolarmente abilitato il loro
avvocato ad agire in giudizio e, nei confronti dei tre restanti membri,
ha rimesso la causa alla formazione plenaria di tale giudice, tenuto
conto della sua importanza. Pertanto la detta Quarta Sezione ha
applicato la giurisprudenza fino ad allora costante, secondo la quale
anche il ricorso proposto da taluni membri di un raggruppamento era
ricevibile.
39 Tuttavia la decisione di irricevibilità di tale Quarta Sezione circa
il ricorso del raggruppamento in quanto tale e di quattro dei suoi
membri è definitiva, con la conseguenza che non può esservi posto
rimedio nell'ambito del procedimento pendente dinanzi al giudice del
rinvio in formazione plenaria. Quest'ultimo vuole pertanto sapere se
tale mutamento della sua giurisprudenza sia conforme al principio
dell'equo processo, che costituisce un principio generale del diritto
dell'Unione ed è altresì sancito all'art. 6 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»), nonché al
principio della tutela del legittimo affidamento.
40 Alla luce di tali considerazioni, il Symvoulio tis Epikrateias, in
formazione plenaria, ha deciso di sospendere il procedimento e di
sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se costituisca un contratto di concessione, come tale non
disciplinato dalla direttiva [92/50] (…), un contratto con cui
l'amministrazione aggiudicatrice affida all'appaltatore la gestione di
un casinò e la realizzazione di un piano di sviluppo consistente nella
ristrutturazione dei locali del casinò e nella valorizzazione
imprenditoriale delle possibilità offerte dalla licenza relativa a tale
casinò e nel quale è inclusa una clausola in base alla quale, se nella
zona - intesa in senso ampio - in cui si trova il casinò di cui trattasi
dovesse legalmente entrare in funzione un altro casinò, l'autorità
aggiudicatrice assume l'obbligo di pagare all'appaltatore un indennizzo.
2) In caso di soluzione negativa della prima questione pregiudiziale: se
un mezzo di ricorso esperito dai partecipanti ad una procedura di gara
d'appalto pubblico di natura mista, che prevede anche la prestazione di
servizi compresi nell'allegato I B della direttiva [92/50] (…), con il
quale si lamenta la violazione del principio della parità di trattamento
dei partecipanti alla gara (principio confermato all'art. 3, n. 2, della
direttiva in parola), rientri nell'ambito di applicazione della
direttiva [89/665] (…), oppure se tale applicazione sia esclusa, nella
misura in cui alla procedura di aggiudicazione del summenzionato appalto
per la prestazione di servizi, in conformità a quanto previsto all'art.
9 della direttiva [92/50] (…), si applicano solo gli artt. 14 e 16 della
medesima.
3) In caso di soluzione affermativa della seconda questione
pregiudiziale: qualora si ammetta che, in linea di principio, non è
contraria al diritto comunitario, in particolare alle disposizioni della
direttiva [89/665] (…), una norma nazionale secondo la quale solo
l'insieme dei membri di un raggruppamento senza personalità giuridica,
raggruppamento che abbia partecipato senza successo ad una procedura di
aggiudicazione di appalti pubblici, e non singoli membri del medesimo,
può proporre ricorso contro l'atto di aggiudicazione, ciò valendo anche
quando il ricorso sia stato inizialmente esperito da tutti i membri del
raggruppamento congiuntamente, ma sia infine risultato irricevibile
rispetto a taluni di essi, se sia inoltre necessario, per dichiarare il
suddetto ricorso irricevibile, accertare, quanto all'applicazione della
summenzionata direttiva, se questi singoli membri conservino dopo di ciò
il diritto di adire un altro giudice nazionale per ottenere il
risarcimento eventualmente previsto da una norma di diritto nazionale.
4) In una situazione in cui esisteva una giurisprudenza costante di un
giudice nazionale che ammetteva che anche un singolo membro di un
raggruppamento potesse validamente esperire un mezzo di ricorso contro
un atto adottato nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di
appalti pubblici, se sia compatibile con le disposizioni della direttiva
[89/665] (…), interpretata alla luce dell'art. 6 della [CEDU], in quanto
principio generale del diritto comunitario, il rigetto del mezzo di
ricorso come irricevibile, a causa del mutamento di tale costante
giurisprudenza, senza dare preliminarmente al ricorrente la possibilità
di sanare tale irricevibilità né, comunque, quella di presentare, in
conformità al principio del contraddittorio, le proprie osservazioni
sulla questione».
Causa C-149/08
41 La città di Salonicco ha deciso di organizzare una gara di pubblico
appalto di lavori per la costruzione di un'opera intitolata «Costruzione
del palazzo municipale e di un parcheggio sotterraneo». Con decisione 1°
luglio 2004 della commissione comunale, l'appalto veniva assegnato al
raggruppamento costituito dalle società Aktor ATE, Themeliodomi AE e
Domotechniki AE. In vista della conclusione del contratto,
l'amministrazione aggiudicatrice comunicava all'ESR, conformemente alla
vigente normativa nazionale, l'identità delle persone aventi la qualità
di proprietario, di socio, di azionista principale o di quadro dirigente
delle società partecipanti al raggruppamento sopra menzionato, affinché
fosse attestato che tra tali soggetti non esistevano casi di
incompatibilità rientranti tra quelli di cui all'art. 3 della legge n.
3021/2002.
42 Dopo aver constatato che un membro del consiglio di amministrazione
della società Aktor ATE presentava un caso di incompatibilità rientrante
tra quelli previsti dalla sopra menzionata disposizione nazionale, l'ESR,
con atto del 1° novembre 2004, rifiutava di rilasciare il certificato
che avrebbe costituito condizione necessaria per la firma del contratto.
Il reclamo della società Aktor ATE avverso tale atto di diniego dell'ESR
veniva respinto con decisione di quest'ultima del 9 novembre 2004.
Avverso tali due decisioni di diniego dell'ESR la società Aktor ATE,
sola tra le tre società che compongono il raggruppamento cui è stato
attribuito l'appalto, proponeva un ricorso di annullamento dinanzi al
giudice del rinvio, fondandosi sulla giurisprudenza esistente di
quest'ultimo, secondo cui sono ricevibili i ricorsi proposti a titolo
individuale da membri di un'associazione temporanea.
43 Ciò considerato, il Symvoulio tis Epikrateias, pure in formazione
plenaria, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla
Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Qualora si ammetta che, in linea di principio, non è contraria al
diritto comunitario, in particolare alle disposizioni della direttiva
[89/665] (…), una norma nazionale secondo la quale solo l'insieme dei
membri di un raggruppamento senza personalità giuridica, che abbia
partecipato senza successo ad una procedura di aggiudicazione di appalti
pubblici, e non singoli membri del medesimo, può proporre ricorso contro
l'atto di aggiudicazione, ciò valendo anche quando il ricorso sia stato
inizialmente esperito da tutti i membri del raggruppamento
congiuntamente, ma sia infine risultato irricevibile rispetto a taluni
di essi, se sia inoltre necessario, per dichiarare il suddetto ricorso
irricevibile, accertare, quanto all'applicazione della summenzionata
direttiva, se questi singoli membri conservino o meno, dopo di ciò, il
diritto di adire un altro giudice nazionale per ottenere il risarcimento
eventualmente previsto da una norma di diritto nazionale.
2) In una situazione in cui esisteva una giurisprudenza costante di un
giudice nazionale che ammetteva che anche un singolo membro di un
raggruppamento potesse validamente esperire un mezzo di ricorso contro
un atto adottato nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di
appalti pubblici, se sia compatibile con le disposizioni della direttiva
[89/665] (…), interpretata alla luce dell'art. 6 della [CEDU] in quanto
principio generale del diritto comunitario, il rigetto del mezzo di
ricorso come irricevibile, a causa del mutamento di tale costante
giurisprudenza, senza dare preliminarmente al ricorrente la possibilità
di sanare tale irricevibilità né, comunque, quella di presentare, in
conformità al principio del contraddittorio, le proprie osservazioni
sulla questione».
44 Con ordinanza del presidente della Corte 22 maggio 2008, le cause
C-145/08 e C-149/08 sono state riunite ai fini della fase scritta e
orale del procedimento nonché della sentenza.
Sulle questioni pregiudiziali
Sulle questioni sollevate nella causa C-145/08
45 Con le questioni vertenti sull'applicabilità della direttiva 92/50 a
un contratto quale quello oggetto della causa principale, il giudice del
rinvio vuole sapere se la direttiva 89/665 trovi applicazione nella
specie, dato che la sua applicazione presuppone l'applicabilità di una
delle direttive in materia di pubblici appalti di cui all'art. 1 della
stessa direttiva 89/665. Pertanto, tali questioni vanno esaminate
congiuntamente e si deve stabilire se un siffatto contratto rientri
nell'ambito di applicazione di una delle direttive contemplate al detto
articolo.
46 Dalle dettagliate e circostanziate argomentazioni della decisione di
rinvio come pure dalla qualifica data dal giudice del rinvio alla
transazione oggetto della causa principale risulta che quest'ultima
costituisce un contratto misto.
47 Infatti, questo in sostanza è costituito da una convenzione avente ad
oggetto la cessione da parte dell'ETA del 49% delle azioni dell'EKP all'AEAS
(in prosieguo: il «capitolo “vendita di azioni”»), e di un accordo a
tenore del quale l'AEAS assume la gestione dell'impresa di casinò dietro
remunerazione (in prosieguo: il «capitolo “servizi”»), e di un accordo
in forza del quale l'AEAS si impegna ad attuare un piano di
ristrutturazione dei locali del casinò e delle unità alberghiere
contigue nonché di valorizzazione dell'ambiente circostante (in
prosieguo: il «capitolo “lavori”»).
48 Dalla giurisprudenza della Corte risulta che, nel caso di un
contratto misto le cui differenti parti a termine del bando di gara sono
inseparabilmente connesse e formano così un tutto indivisibile,
l'operazione di cui trattasi dev'essere esaminata nel suo insieme in
modo unitario ai fini della sua qualifica giuridica e dev'essere
valutata sulla base delle regole che disciplinano la parte che
costituisce l'oggetto principale o l'elemento preponderante del
contratto (v., in tal senso, sentenze 5 dicembre 1989, causa C-3/88,
Commissione/Italia, Racc. pag. 4035, punto 19; 19 aprile 1994, causa
C-331/92, Gestión Hotelera Internacional, Racc. pag. I-1329, punti
23-26; 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Auroux e a., Racc. pag. I-385,
punti 36 e 37; 21 febbraio 2008, causa C-412/04, Commissione/Italia,
Racc. pag. I-619, punto 47, nonché 29 ottobre 2009, causa C-536/07,
Commissione/Germania, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 28,
29, 57 e 61).
49 Tale conclusione è valida indipendentemente dalla questione se il
capitolo che costituisce l'oggetto principale di un contratto misto
rientri o no nell'ambito di applicazione delle direttive in materia di
pubblici appalti.
50 Si deve di conseguenza esaminare se il contratto misto di cui
trattasi nella causa principale costituisca un tutto indivisibile e, se
del caso, se rientri, nel suo insieme, in ragione del suo oggetto
principale, in una delle direttive contemplate dall'art. 1 della
direttiva 89/665, che disciplinano i pubblici appalti.
51 Occorre, in primo luogo, rilevare che tale contratto si iscrive in
un'operazione di privatizzazione parziale di una pubblica impresa di
casinò, che è stata decisa dalla commissione interministeriale
competente a livello nazionale ed è stata lanciata con un unico invito a
presentare offerte.
52 Dagli atti, in particolare dalle condizioni del bando supplementare
pubblicato nel mese di aprile del 2002, risulta che il contratto misto
di cui trattasi nella causa principale si presenta come un contratto
unico vertente contemporaneamente sulla cessione di azioni dell'EKP,
sull'acquisizione del diritto di designare la maggioranza dei membri del
consiglio di amministrazione dell'EKP, sull'obbligo di assumere la
gestione dell'impresa di casinò e di offrire servizi di alto livello,
finanziariamente redditizi, nonché sull'obbligo di effettuare lavori di
ristrutturazione e di valorizzazione dei luoghi interessati nonché dei
terreni circostanti.
53 Tali constatazioni traducono la necessità di stipulare il detto
contratto misto con un partner unico che disponga allo stesso tempo
della necessaria capacità finanziaria per acquistare le azioni di cui
trattasi e dell'esperienza professionale in materia di gestione di un
casinò.
54 Da ciò consegue che i differenti capitoli di tale contratto debbono
essere intesi come costitutivi di un tutto indivisibile.
55 In secondo luogo, dalle constatazioni operate dal giudice del rinvio
risulta che l'oggetto principale del contratto misto era la vendita,
all'offerente meglio rispondente ai requisiti prescritti, del 49% delle
azioni dell'EKP e che il capitolo «lavori» di tale transazione nonché il
capitolo «servizi», a prescindere dalla questione se quest'ultimo
costituisca un pubblico appalto di servizi o una concessione di servizi,
avevano carattere accessorio rispetto all'oggetto principale del
contratto. Il giudice del rinvio ha altresì fatto presente che il
capitolo «lavori» aveva carattere del tutto accessorio rispetto al
capitolo «servizi».
56 Tale valutazione è confermata dagli elementi versati agli atti
sottoposti all'esame della Corte.
57 Infatti, non può aversi dubbio che, in caso di acquisto del 49% delle
azioni di una pubblica impresa quale l'EKP, tale operazione costituisce
l'oggetto principale del contratto. Si deve rilevare che il reddito che
l'AEAS trarrebbe in quanto azionista pare nettamente più rilevante della
remunerazione che otterrebbe in quanto prestatore di servizi. Inoltre,
l'AEAS ricaverebbe tali redditi senza limiti nel tempo, mentre
l'attività di gestione scadrebbe dopo dieci anni.
58 Dalle considerazioni che precedono risulta che i differenti capitoli
del contratto misto di cui trattasi nella causa principale formano un
tutto indivisibile, la cui parte relativa alla cessione delle azioni
costituisce l'oggetto principale.
59 Orbene, la cessione di azioni ad un offerente nell'ambito di
un'operazione di privatizzazione di una pubblica impresa non rientra
nelle direttive in materia di pubblici appalti.
60 Questo è quanto del resto opportunamente rilevato al punto 66 del
Libro verde della Commissione relativo ai partenariati pubblico-privati
ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni
[COM(2004) 327 def.].
61 La Commissione, al punto 69 del detto Libro verde relativo ai
partenariati pubblico-privati, sottolinea che occorre accertarsi che
tale operazione in capitale non nasconda in realtà l'attribuzione ad un
partner privato di contratti definibili come appalti pubblici o come
concessioni. Tuttavia, nella specie, dagli atti non risulta alcun
elemento idoneo a mettere in dubbio la natura della transazione oggetto
della causa principale, come qualificata dal giudice del rinvio.
62 Tenuto conto delle considerazioni che precedono si deve concludere
che un contratto misto il cui oggetto principale è l'acquisizione da
parte di un'impresa del 49% del capitale di un'impresa pubblica e il cui
oggetto accessorio, indissolubilmente connesso con tale oggetto
principale, verte sulla fornitura di servizi e sull'esecuzione di lavori
non rientra, nel suo insieme, nell'ambito dell'applicazione delle
direttive in materia di pubblici appalti.
63 Questa conclusione non esclude che un siffatto contratto deve
osservare le regole fondamentali e i principi generali del Trattato, in
particolare in materia di libertà di stabilimento e di libera
circolazione di capitali. Tuttavia, non si deve affrontare nella specie
la questione del rispetto delle dette regole e principi, dato che il
risultato di un siffatto esame non potrebbe comunque portare
all'applicazione della direttiva 89/665.
64 Pertanto, tenuto conto di quanto sopra precede, non occorre
rispondere alle altre questioni sollevate nell'ambito della causa
C-145/08.
Sulla prima questione sollevata nella causa C-149/08
65 Con tale questione, il giudice del rinvio vuole in sostanza sapere se
la direttiva 89/665 osti ad una normativa nazionale, come interpretata
da tale giudice, in virtù della quale solo l'insieme dei membri di
un'associazione temporanea di offerenti è legittimato a proporre un
ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto adottata da
un'amministrazione aggiudicatrice, con la conseguenza che i detti membri
sarebbero, a titolo individuale, privati non soltanto della possibilità
di fare annullare una siffatta decisione dell'autorità aggiudicatrice,
ma altresì della possibilità di chiedere il risarcimento di un danno
subìto individualmente a seguito di irregolarità sopravvenute
nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui
trattasi.
66 Per risolvere tale questione si deve constatare che l'atto di cui
viene chiesto l'annullamento dinanzi al giudice del rinvio promana dall'ESR,
cioè da un'amministrazione diversa dall'amministrazione aggiudicatrice
che ha organizzato il procedimento di aggiudicazione dell'appalto
pubblico oggetto della causa principale.
67 Orbene, dalla formulazione della direttiva 89/665, comunemente
denominata direttiva «ricorsi», risulta che la tutela voluta da tale
direttiva riguarda gli atti o le omissioni delle autorità
aggiudicatrici.
68 Pertanto, dalla loro formulazione risulta chiaramente che il quinto
‘considerando' e l'art. 1, n. 1, di tale direttiva si riferiscono alle
misure da adottare nei confronti delle decisioni delle amministrazioni
aggiudicatrici. Parimenti, a tenore del n. 3 di tale articolo, gli Stati
membri possono esigere che la persona che intenda avvalersi di tale
procedura di ricorso informi preventivamente l'autorità aggiudicatrice
della pretesa violazione affinché quest'ultima possa porvi rimedio.
Inoltre, l'art. 3, n. 2, della detta direttiva accorda alla Commissione
la possibilità di notificare all'amministrazione aggiudicatrice
interessata le ragioni per le quali ritiene che all'atto del
procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto sia stata commessa
una violazione e di domandarne la correzione.
69 Pertanto, si deve concludere che le controversie vertenti sulle
decisioni di un'autorità quale l'ESR non rientrano nel sistema di
ricorsi istituito dalla direttiva 89/665.
70 Tuttavia, le decisioni dell'ESR sono idonee a produrre un impatto
certo sullo svolgimento, o perfino sull'esito, di un procedimento di
aggiudicazione di un pubblico appalto, in quanto possono portare
all'esclusione di un offerente, ovvero di un aggiudicatario, che a
titolo individuale presenti una delle incompatibilità previste dalla
pertinente normativa nazionale. Pertanto tali decisioni non sono prive
di interesse con riferimento alla corretta applicazione del diritto
dell'Unione in materia.
71 Nella presente causa, dalle indicazioni fornite dal giudice del
rinvio risulta che la decisione dell'ESR che ha portato a privare il
ricorrente nella causa principale dell'attribuzione dell'appalto
pubblico di cui trattasi benché fosse stato designato aggiudicatario
sarebbe stata adottata, a parere del detto ricorrente, in violazione di
disposizioni della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE,
che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori (GU L 199, pag. 54), nonché dei principi derivanti dal diritto
primario dell'Unione.
72 Orbene, il ricorrente nella causa principale sostiene che, con
l'applicazione della normativa nazionale controversa, gli è stato
impedito non soltanto di agire per l'annullamento della decisione
asseritamente illegale dell'ESR, che ha portato alla sua esclusione dal
procedimento oggetto della causa principale, ma altresì di chiedere un
indennizzo per il danno prodotto da tale decisione. Sarebbe stato,
pertanto, privato del suo diritto ad un'effettiva tutela
giurisdizionale.
73 Si deve a questo proposito ricordare che il principio della effettiva
tutela giurisdizionale costituisce un principio generale del diritto
dell'Unione (v., in tal senso, sentenza 13 marzo 2007, causa C-432/05,
Unibet, Racc. pag. I-2271, punto 37 e giurisprudenza ivi citata).
74 Conformemente alla costante giurisprudenza, in assenza di una
disciplina comunitaria in materia, spetta a ciascuno Stato membro
designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei
ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in
forza del diritto dell'Unione. Tali modalità procedurali non devono
tuttavia essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi
analoghi previsti per la tutela dei diritti tratti dall'ordinamento
interno (principio di equivalenza), né devono rendere praticamente
impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti
dall'ordinamento giuridico dell'Unione (principio di effettività) (v.,
in tal senso, sentenza 15 aprile 2008, causa C-268/06, Impact, Racc.
pag. I-2483, punti 44 e 46 nonché giurisprudenza ivi citata).
75 Per quanto riguarda il principio di equivalenza, dalle precisazioni
fornite dal giudice del rinvio risulta che, conformemente al diritto
interno che disciplina in via generale il risarcimento dei danni
provocati da atti illegittimi dello Stato o delle persone giuridiche di
diritto pubblico, il giudice competente in materia di concessione di
risarcimento danni è altresì competente a controllare, in via
incidentale, la legittimità dell'atto amministrativo recante
pregiudizio, il che può portare, previa azione proposta da un singolo a
titolo individuale, alla concessione di un indennizzo se sono integrati
i presupposti di merito a tal fine previsti.
76 Per contro, in materia di pubblici appalti, settore coperto dal
diritto dell'Unione, questi due tipi di competenze, cioè, da un lato, la
competenza ad annullare o a constatare la nullità di un atto
amministrativo e, dall'altro lato, la competenza a concedere un
risarcimento del danno subìto, rientrano, nel contesto giuridico
nazionale considerato nel procedimento di cui alla causa principale,
sotto due diverse giurisdizioni.
77 Pertanto, nel settore dei pubblici appalti, il combinato disposto
dell'art. 5, n. 2, della legge n. 2522/1997, che subordina la
concessione del risarcimento danni al previo annullamento dell'atto
recante pregiudizio, e dell'art. 47, n. 1, del decreto presidenziale n.
18/1989, secondo il quale il ricorso di annullamento di un atto
inserentesi nell'ambito di un procedimento di aggiudicazione di un
appalto pubblico è ricevibile solo se proposto da tutti i membri di un
raggruppamento, porta, come rilevato dal giudice del rinvio,
all'impossibilità per ciascun membro di un raggruppamento, che agisca a
titolo individuale, non solo di ottenere l'annullamento dell'atto che
gli arreca pregiudizio, ma anche di rivolgersi al giudice competente per
la riparazione del danno che avrebbe individualmente subìto, mentre una
siffatta impossibilità non sembra esistere in altri settori, in forza
delle regole di diritto interno applicabili alle domande di risarcimento
fondate su un pregiudizio prodotto da un atto illegittimo di una
pubblica autorità.
78 Per quanto riguarda il principio di effettività, si deve constatare
che, con l'applicazione della normativa nazionale oggetto della causa
principale, un offerente quale il ricorrente nella causa principale
viene privato di ogni possibilità di chiedere, dinanzi al giudice
competente, il risarcimento del danno che avrebbe subìto in ragione di
una violazione del diritto dell'Unione per effetto di un atto
amministrativo tale da poter influire sullo svolgimento e persino
sull'esito del procedimento di aggiudicazione del pubblico appalto. Un
siffatto offerente viene pertanto così ad essere privato dell'effettiva
tutela giurisdizionale dei diritti che gli derivano dal diritto
dell'Unione in materia.
79 Come rilevato dall'avvocato generale ai paragrafi 107-116 delle sue
conclusioni, si deve a questo proposito sottolineare che il presente
contesto è diverso da quello della causa che ha dato luogo alla citata
sentenza Espace Trianon e Sofibail. Infatti, mentre quest'ultima causa
verteva su un ricorso di annullamento avverso una decisione di
aggiudicazione che ha privato dell'appalto di cui trattasi il
raggruppamento offerente nel suo insieme, la presente causa verte di
fatto su una domanda intesa ad ottenere il risarcimento del danno
asseritamente prodotto da una decisione illegittima di un'autorità
amministrativa che ha constatato l'esistenza di un'incompatibilità ai
sensi della pertinente normativa nazionale in capo al solo offerente
ricorrente.
80 Tenuto conto di quanto precede, la prima questione sollevata nella
causa C-149/08 va risolta dichiarando che il diritto dell'Unione, in
particolare il diritto ad un'effettiva tutela giurisdizionale, osta ad
una normativa nazionale, quale quella oggetto della causa principale,
interpretata nel senso che i membri di un'associazione temporanea
offerente in un procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto
siano privati della possibilità di chiedere, a titolo individuale, il
risarcimento del danno che ritengono di aver individualmente subìto a
seguito di una decisione adottata da un'autorità diversa
dall'amministrazione aggiudicatrice, implicata in tale procedimento
conformemente alle norme nazionali applicabili, e che è tale da influire
sullo svolgimento di quest'ultimo.
81 Alla luce di tale risposta, non occorre rispondere alla seconda
questione sollevata nell'ambito della causa C-149/08.
Sulle spese
82 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente
procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da
altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
1) Un contratto misto il cui oggetto principale è l'acquisizione da
parte di un'impresa del 49% del capitale di un'impresa pubblica e il cui
oggetto accessorio, indissolubilmente connesso con tale oggetto
principale, verte sulla fornitura di servizi e sull'esecuzione di lavori
non rientra, nel suo insieme, nell'ambito di applicazione delle
direttive in materia di pubblici appalti.
2) Il diritto dell'Unione, in particolare il diritto ad un'effettiva
tutela giurisdizionale, osta ad una normativa nazionale, quale quella
oggetto della causa principale, interpretata nel senso che i membri di
un'associazione temporanea offerente in un procedimento di
aggiudicazione di un pubblico appalto siano privati della possibilità di
chiedere, a titolo individuale, il risarcimento del danno che ritengono
di aver individualmente subìto a seguito di una decisione adottata da
un'autorità diversa dall'amministrazione aggiudicatrice, implicata in
tale procedimento conformemente alle norme nazionali applicabili, e che
è tale da influire sullo svolgimento di quest'ultimo.
Firme
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