TAR ABRUZZO, L'Aquila, Sez. I - 11 febbraio 2010, n. 75

BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Aree soggette a vincolo paesaggistico - Autorizzazione paesaggistica - Mancanza - Riduzione in pristino - Artt. 149 e 167 d.lgs. n. 42/2004. Nelle zone soggette a vincoli paesaggistici di cui alla parte terza, titolo primo, del D.Lgs. n.42/2004 ogni intervento non rientrante tra quelli di cui all’art.149 del medesimo decreto legislativo deve essere preceduto da specifica autorizzazione paesaggistica ed, in assenza di quest’ultima, le opere senza titolo debbono essere ridotte in pristino ai sensi dell’art.167 dello stesso decreto legislativo. Pres. Perrelli, Est. D’Alessandri - R.A. (avv. Mazzotta) c. Comune di Tornimparte (avv. Colagrande) - TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. I - 11 febbraio 2010, n. 75

BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Nulla osta ambientale - Limite quinquennale di validità. La validità del nulla osta ambientale, rilasciato per l'esecuzione di lavori edilizi nelle zone sottoposte a vincolo paesistico, viene meno, automaticamente, al decorso del quinquennio (T.A.R. Campania Salerno, n. 422 del 10 luglio 1997, vedi anche T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 7 maggio 2007 , n. 4788, secondo cui “il nulla osta rilasciato per gli interventi edilizi in zone sottoposte al vincolo paesaggistico è assoggettato al limite temporale di validità di anni cinque, ai sensi dell'art. 16, r.d. 3 giugno 1940 n. 1357, fatto poi salvo dall'art. 161, d.lg. 29 ottobre 1999 n. 490”) Pres. Perrelli, Est. D’Alessandri - R.A. (avv. Mazzotta) c. Comune di Tornimparte (avv. Colagrande) - TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. I - 11 febbraio 2010, n. 75

BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Autorizzazione paesaggistica - Permesso di costruire - Rapporto di assoluta autonomia - Conseguenze. L’autorizzazione paesaggistica si presenta in termini di assoluta autonomia dal permesso di costruire (cfr. C.S., n. 3242/2001, secondo cui “l'autonomia strutturale dei due procedimenti, non consente di considerare la procedura per il rilascio del nulla osta quale presupposto necessario del procedimento per il rilascio della concessione edilizia, neppure nell'ipotesi di opere da realizzarsi su aree vincolate come bellezze di insieme). Corollario della autonomia dei due diversi procedimenti, finalizzati alla tutela di due distinti interessi, è che i due titoli (concessione edilizia e nulla osta paesaggistico) hanno contenuti differenti (seppure ambedue relazionati al territorio), che il rilascio dell'uno non comporta il rilascio dell'altro titolo, e che, viceversa, la preclusione al rilascio di un titolo non è ostativa al rilascio dell'altro. Ulteriore corollario è quello che l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli (C.S., sez.V, 11.3.1995, n. 376; 20.11.1989, n. 738; 1.2.1990,n. 61; 15.3.1991, n. 262; 18.2.1992, n. 128). Pres. Perrelli, Est. D’Alessandri - R.A. (avv. Mazzotta) c. Comune di Tornimparte (avv. Colagrande) - TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. I - 11 febbraio 2010, n. 75

DIRITTO PROCESSUALE - Interpretazione del giudicato - Oggetto - Determinazione - Dispositivo, motivazione e domanda giudiziale. In tema di interpretazione del giudicato l'essenza e l'effettiva portata della decisione devono essere determinate non soltanto in base al dispositivo , ma anche tenendo conto, alla stregua della motivazione, del contenuto attribuito dalla sentenza alla domanda giudiziale (ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, 07-03-2007, n. 749; Cassazione civile, sez. III, 16 gennaio 2006, n. 726), formandosi il giudicato della sentenza anche su quegli accertamenti contenuti in motivazione relativi a questioni che si trovino in relazione di causa ed effetto rispetto a quella espressamente decisa (Cons. Stato, Sez. IV, Sent. 10-05-2007, n. 2251;Cass., Sez. I, Sentenza n. 2721 del 2007; Cass. 1996 n. 3916). Pres. Perrelli, Est. D’Alessandri - R.A. (avv. Mazzotta) c. Comune di Tornimparte (avv. Colagrande) - TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. I - 11 febbraio 2010, n. 75

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Domanda risarcitoria che esula da una pronuncia di annullamento - Attribuzione alla cognizione del giudice amministrativo - Presupposti - Materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del G.A. - Requisiti sostanziali e processuali. Affinchè possa essere attribuita alla cognizione del giudice amministrativo una domanda risarcitoria che esula da una pronuncia di annullamento (o comunque da una valutazione di illegittimità) dell’atto amministrativo, come ad esempio avviene nei casi di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nel caso di revoca legittima dell’aggiudicazione dell’appalto, è necessario che la materia sottostante sia devoluta alla giurisdizione esclusiva del plesso giurisdizionale amministrativo e che la tutela dei diritti soggettivi azionati sia connessa in via immeditata e diretta all'esercizio di funzione pubblica. Debbono però ricorrere tutti gli altri requisiti sostanziali e processuali perché sussista e possa essere riconosciuta in giudizio una responsabilità risarcitoria in capo all’amministrazione tra cui, in primis, l’esistenza del danno (quale requisito sostanziale) ed una specifica domanda in tal senso (requisito processuale). Pres. Perrelli, Est. D’Alessandri - R.A. (avv. Mazzotta) c. Comune di Tornimparte (avv. Colagrande) - TAR ABRUZZO, L’Aquila, Sez. I - 11 febbraio 2010, n. 75
 

N. 00075/2010 REG.SEN.
N. 00186/2007 REG.RIC.
N. 00359/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
(SezionePrima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 186 del 2007, proposto da:
Romeo Antonelli, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Mazzotta, con domicilio eletto presso Paolo Avv. Mazzotta in L'Aquila, Vico Picenze, n.25;

contro

Comune di Tornimparte, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Roberto Avv. Colagrande in L'Aquila, via Verdi, n.18;


Sul ricorso numero di registro generale 359 del 2007, proposto da:
Romeo Antonelli, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Mazzotta, con domicilio eletto presso Paolo Avv. Mazzotta in L'Aquila, Vico Picenze, n.25;

contro

Comune di Tornimparte, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Roberto Avv. Colagrande in L'Aquila, via Verdi, n.18;
Regione Abruzzo, rappresentato e difeso dagli avv. Sandro Pasquali, Camilla D'Alonzo, con domicilio eletto presso la Regione Abruzzo Ufficio Legale in L'Aquila, via Leonardo Da Vinci, n.6 (N.I.);

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

quanto al ricorso n. 186 del 2007:
dell’atto prot. n. 2727 del 2.5.2007 avente ad oggetto la comunicazione inizio lavori materiali di risulta;

quanto al ricorso n. 359 del 2007:
con ricorso principale, dell'ordinanza comunale di sospensione dei lavori del 10.7.2007, prot. n. 4119; della nota regionale del 14.11.2006 prot. n. 10709;
con ricorso per motivi aggiunti, dell'ordinanza comunale prtot. 5389 del 6.9.2007 di rimessione in pristino dei lavori abusivamente eseguiti;
di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Tornimparte sia nel ricorso di cui al R.G. 186/07 che al R.G. 359/07;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo nel ricorso di cui al R.G. 359/07;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 04/11/2009 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1) Parte ricorrente, con istanza del 23.7.1990, chiedeva al Comune di Tornimparte l’autorizzazione ad avviare, in località Le Forme, l’attività di recupero di materiale lapideo risultante dai lavori di costruzione dell’autostrada A/24 Roma - L’Aquila, previo cambio di destinazione d’uso dei terreni interessati.

Il medesimo Comune riteneva, con delibera di Consiglio n.10 del 15.3.1991, di richiedere alla Regione Abruzzo, “l’autorizzazione per il mutamento di destinazione d’uso con assegnazione alla categoria A ai sensi dell’art.11 della legge n. 1766/1927 previa sdemanializzazione delle aree” e, conseguentemente, il Sindaco richiedeva, con nota prot. 217 del 9.5.1991, il mutamento di destinazione d’uso dei terreni in questione gravati da servitù di uso civico al fine di poter disporre del materiale breccioso ivi presente.

L’ufficio Tecnico Erariale (n.1/5691/1653 del 18.6.1991) calcolava la misura congrua del materiale inerte recuperato per metro cubo.

La proposta riportava il parere favorevole Presidente della Giunta Regionale (nota prot. 4641/BN/AQ/100 del 24.10.1991), che richiamava il parere positivo precedentemente espresso dal Comitato Speciale per i Beni Ambientali (nota n.73/286 dell’1.10.1991).

Riportava il parere favorevole del Ripartimento Forestale de L’Aquila nota (n.4728 del 22.7.1991) e quello, anch’esso positivo, dell’Unità Operativa Usi Civici della Regione (nota prot. 1632/A – 144/91).

Il Consiglio Regionale, integralmente recependo la proposta della Giunta Regionale, deliberava nella seduta del 29.1.1991 (verbale n.36/11) di autorizzare il mutamento di destinazione d’uso di terre civiche per concessione di attività estrattiva in favore del ricorrente.

Parte ricorrente provvedeva alla predisposizione del progetto per il recupero del materiale inerte.

L’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste dell’Aquila (nota prot. 2214 del 5.5.1992) dava atto che l’attività di recupero del materiale inerte non era regolamentato o regolamentabile come cava ai sensi dell’art.7, comma 2, della L.R. n.57/88; indicava che l’area ricadeva in zona soggetta a vincolo idrogeologico e come tale era soggetta a determinate prescrizioni riguardanti le modalità di effettuazione dei lavori; dichiarava che la zona era sottoposta a vincolo paesaggistico e pertanto sarebbe stata necessaria, prima dell’inizio dei lavori, la relativa autorizzazione regionale; indicava altresì la necessità anche dell’autorizzazione comunale.

Il Comitato Speciale per i Beni Ambientali della Regione Abruzzo esprimeva parere favorevole al progetto con verbale n.110/199 del 12.5.1992.

Con nota del 4.4.2001, parte ricorrente chiedeva la modifica del regolamento comunale poiché quello allora vigente non consentiva l’apertura di cave, in quanto la zona interessata dall’intervento ricadeva in area soggetta a vincolo idrogeologico.

In data 21.5.2003, parte ricorrente richiedeva il rilascio del permesso per l’attività di recupero del materiale inerte (come risulta dalla nota del Comune prot.1257).

L’Amministrazione comunale, con nota prot.1257 del 10.3.2004, rispondeva negativamente motivando che l’art.35 delle N.U.E. non consentiva lo sfruttamento di cave nell’area in questione che risultava soggetta a vincolo idrogeologico.

Parte ricorrente proponeva ricorso avverso quest’ultimo provvedimento dinanzi al presente T.A.R censurandone la legittimità.

Il medesimo organo giurisdizionale, con sentenza n.544/2005, accoglieva il ricorso ed annullava l’atto impugnato.

La motivazione della sentenza faceva riferimento al fatto che l’attività per cui era stata chiesta l’autorizzazione non rientrava tra quelle estrattive e di cava e, conseguentemente, risultava inconferente il divieto previsto nell’art. 35 delle N.U.E.; richiamava altresì la circostanza dell’intervenuta autorizzazione da parte della Regione.

Parte ricorrente diffidava il Comune ad adempiere alla citata sentenza ed, in particolare, di provvedere al rilascio dell’autorizzazione ed alla stipula di apposita convenzione disciplinate l’attività di recupero dei materiali.

Il Comune, con nota prot. 7648 del 19.12.2005, dichiarava l’impossibilità di dare attuazione alla sentenza del T.A.R., indicando di aver dato comunicazione alla Regione ed al Ministero dell’Ambiente affinchè prendessero cognizione della sentenza ed esprimessero il loro assenso all’adempimento della diffida.

Parte ricorrente proponeva ricorso per ottemperanza e l’adito T.A.R., con sentenza n.721/06, lo accoglieva, assegnando al medesimo Comune il termine di 30 giorni per porre in essere gli atti di esecuzione del giudicato, indicando, in difetto, come Commissario ad acta il Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di L’Aquila.

Con atto prot. 2258 del 17.10.2006, il Comune rilasciava titolo abilitativo all’attività di prelievo di materiale sui fondi in questione.

Indicava che la concessione avrebbe avuto durata di cinque anni e fissava gli importi dei relativi canoni di sfruttamento.

Veniva quindi stipulata, in data 25.10.2006, la convenzione disciplinante la parte economica accessoria al titolo abilitativo suindicato.

Parte ricorrente provvedeva al pagamento del canone dei due mesi finali dell’anno 2006 e per tutto l’anno 2007, salvo conguaglio, in conformità di quanto previsto nella convenzione.

Comunicava, quindi, al Comune, con nota del 23.4.2007, l’avvio dell’attività di recupero.

Il Comune, con provvedimento n. 2727 del 2.5.2007, indicava che la comunicazione in oggetto andava inoltrata con le modalità di cui all’art.22 del Regolamento Comunale.

Diffidava inoltre la parte ricorrente a non dare corso ai lavori “in mancanza della prescritta autorizzazione paesaggistica prevista dall’art.159 del D.Lgs. n.42/2004 nel testo in vigore, non ricompresa nell’atto autorizzativo n.2258 del 17.10.2006”.

Parte ricorrente impugnava quest’ultimo provvedimento con ricorso iscritto al R.G. n.186/2007, oggetto dell’odierno giudizio, chiedendone l’annullamento, previa sospensiva, per i seguenti motivi:

I) Con i primi due motivi di ricorso parte ricorrente lamentava che il provvedimento gravato sarebbe elusivo del giudicato posto dalla sentenza n.544/07 ed in contrasto con quanto statuito dalla sentenza n.721/07.

Da ciò peraltro deriverebbe la nullità del provvedimento ai sensi dell’art.21 septies della legge n.241/90.

II) Il ricorrente inoltre richiamava e si riportava alle motivazioni già dedotte in sede di precedente ricorso n.278/2004 ed attinenti nello specifico alla:

II.1)Violazione e falsa applicazione della L.R. 3.3.1988 n.25 ed, in particolare, degli artt. 1,4,6,7,9; della L. 16.6.1927 n.1766 e, nello specifico, dell’articolo 12 e del Regolamento approvato con R.D. 26.2.1928 n.332 ed, in particolare. degli articoli 39 e 41 – Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 24.7.1977 n.616, in particolare, articolo 66 – Violazione e falsa applicazione della L.R. 16.9.1987, n.62, articoli 2,3,5.

L’organo competente a pronunciarsi in materia risultava essere la Regione, senza che nessuna autonoma competenza decisionale era riconoscibile al Comune una volta che, come il ricorrente dichiara essere avvenuto, la prima si era determinata.

Sostiene il ricorrente che non poteva e non può il Comune di Tornimparte negare a l’autorizzazione all’avvio dei lavori per il recupero del materiale inerte di risulta dai lavori dell’autostrada A 24 L’Aquila – Roma, in quanto l’Antonelli risulta essere concessionario dei terreni per i quali la Regione Abruzzo, aveva all’uopo disposto il mutamento di destinazione, previa acquisizione dei pareri favorevoli degli uffici competenti per i vincoli paesaggistici di idrogeologici.

II.2) Violazione e falsa applicazione del R.D. 30.12.1923 n.3267, in particolare dell’articolo 7 – Violazione e falsa applicazione del R.D. n.1126/1926, art.20 - Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n.616/1977 - Violazione degli articoli 117 e 118 della Costituzione - Violazione e falsa applicazione delle N.U.E. del Comune di Tornimparte, articoli 35, 61.

Il ricorrente lamenta che, in considerazione delle ottenute autorizzazioni regionali, il Comune avrebbe dovuto limitarsi a prendere atto delle prescrizioni finalizzate all’esecuzione dei lavori impartite dall’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste, dettando, eventualmente, ulteriori prescrizioni e non avrebbe potuto negare prima l’autorizzazione all’inizio lavori e, poi, dopo averla concessa, inibire l’attività autorizzata.

Il provvedimento si porrebbe altresì in contrasto con le N.U.E. di cui al PRG del Comune, in quanto l’articolo 35 delle suddette N.U.E. non appare applicabile al caso di specie non potendo individuarsi “l’attività proposta dal ricorrente quale attività di estrazione o di cava”.

Lo stesso Comune aveva peraltro individuato l’intervento come strumento di eliminazione del deturpamento ambientale causato dai lavori di costruzione dell’autostrada L’Aquila-Roma.

II.3) Violazione dell’articolo 97 della Costituzione, Violazione della L. 241/1990, articoli 1, 2, 3 -

Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, atteggiamento perplesso, disparità di trattamento.

Sono stati il Consiglio comunale ed il Sindaco di Tornimparte ad avviare, previa istanza del ricorrente, il procedimento che avrebbe dovuto condurre all’inizio dell’intervento proposto e nessun provvedimento di revoca o di annullamento dell’originaria decisione è, medio tempore, intervenuto.

Dopo aver attivato il procedimento, evidentemente volto a soddisfare anche interessi pubblici in termini di ricadute occupazionali ed economiche, il Comune non avrebbe agito coerentemente contestando il diritto del ricorrente di effettuare l’attività.

Inoltre il Comune avrebbe da anni autorizzato un’attività identica a quella proposta dalla parte ricorrente in favore della ditta S.E.F.A. S.n.c. con evidente disparità di trattamento.

III) Deduceva inoltre parte ricorrente i seguenti ulteriori vizi:

III.1) Violazione e falsa applicazione della Legge Regionale n.2/2003 e successive modifiche ed integrazioni e del D.Lgs. n.42/2004, art.146 e 159 – Eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità, illogicità manifesta, carenza di istruttoria e sviamento.

Violazione e falsa applicazione della lex specialis rappresentata dall’atto di autorizzazione prot. n.2258 del 17.10.2006 e dal contratto rep. n.690 del 25.10.2006 sottoscritto tra il ricorrente e l’amministrazione resistente.

Deduce il ricorrente che la Legge Regionale n.2/2003 prevede che l’organo regionale chiamato ad esprimersi in materia di beni ambientali (art.2) era il Comitato Regionale per i Beni Ambientali che già si era espresso favorevolmente con verbale n.110/199 del 15.5.1992, per cui non potrebbe ora il Comune pretendere una seconda pronuncia in materia di compatibilità ambientale.

Inoltre l’art.1 della medesima Legge Regionale n.2/2003 avrebbe espressamente delegato ai comuni le funzioni relative al rilascio del nulla osta paesaggistico di cui all’art.159 del D.Lgs. n.42/2004, di tal che sarebbe comunque spettato allo stesso Comune intimato effettuare la valutazione di compatibilità paesaggistica previste dalla normativa ambientale.

Secondo parte ricorrente tale funzione sarebbe stata comunque esercitata con il rilascio dell’autorizzazione n.2258 del 17.10.2006, rientrando in quest’ultima anche il nulla osta paesaggistico, prova ne sia, continua il ricorrente, che tale provvedimento è stato inviato al Ministero dell’Ambiente ed alla Soprintendenza di L’Aquila, ai sensi degli artt. 146 e 159 del D.Lgs. n.42/2004.

Quanto alla parte del provvedimento relativa alle modalità di comunicazione di avvio delle attività

(da effettuarsi secondo il Comune secondo quanto prescritto nell’art.22 del Regolamento Edilizio), parte ricorrente deduce di essersi attenuta a quanto previsto nella stessa autorizzazione rilasciata dal Comune, che al punto 1 prevede che la comunicazione dell’avvio dell’attività venga effettuata mediante raccomandata R.R. entro un anno dal rilascio dell’autorizzazione stessa.

III.2) Violazione e falsa applicazione della Legge 241/90, artt. 3 e 7 – Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.

Violazione e falsa applicazione della Legge 241/90, artt. 10 bis.

Violazione e falsa applicazione della lex specialis rappresentata dall’atto di autorizzazione prot. n.2258 del 17.10.2006 e dal contratto rep. n.690 del 25.10.2006 sottoscritto tra il ricorrente e l’amministrazione resistente.

Eccesso di potere per disparità di trattamento.

Parte ricorrente ha lamentato la violazione di legge e falsa applicazione dell’art.7 della legge n.241/90 per aver l’amministrazione omesso la comunicazione di avvio del procedimento che ha portato al provvedimento gravato, né aver mai assolto all’obbligo di comunicazione di cui all’art. 10 bis della legge n.241/90.

Inoltre la sospensione disposta dal Comune risulterebbe priva di una congrua motivazione.

IV) Parte ricorrente ha inoltre avanzato domanda di risarcimento nei confronti del Comune di Tornimparte, sostenendo questo sia consequenziale all’annullamento dell’atto gravato in ragione della subita illegittima imposizione di sospendere l’attività.

Il risarcimento danni veniva quantificato in euro 650.000,00, ovvero nella misura che il giudice adito riterrà.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato articolando argomentazioni difensive.

L’adito T.A.R., con ordinanza n.157/07, respingeva l’istanza di sospensione incidentale.

2) Successivamente, con atto prot. n.3481 dell’8.6.2007, il Comune comunicava alla parte ricorrente, ex art.7 legge n.241/90, l’avvio di un procedimento volto alla repressione di abusi paesaggistici.

Il ricorrente faceva pervenire all’Amministrazione, con memoria del 15.6.2007, controdeduzioni in merito.

Con Ordinanza n. 4119 del 10.7.2007, il Comune intimava la sospensione dei lavori, con riserva di adottare i provvedimenti sanzionatori definitivi.

Il provvedimento dava atto che, a seguito di sopralluogo, era emerso che i lavori erano effettivamente iniziati con opere di sbancamento ed era stato realizzato un tracciato stradale di circa mt. 2,50 di larghezza corrente sulla scarpata a mezza costa in senso trasversale a salire dall’inizio del torrente Raio per la lunghezza di circa mt. 100,00.

Il medesimo atto comunicava, ai sensi dell’art.7 della legge n.241/90, l’avvio di un procedimento di verifica volto all’esercizio di autotutela in relazione alla nota prot. 104709, del 14.11.2006, della Direzione Agricoltura Foreste e Sviluppo della Regione che veniva allegata.

Quest’ultima nota deduceva che l’autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso delle terre civiche del 29.1.1992 non era più valida perchè nella stessa autorizzazione era espressamente previsto che “l’atto di concessione” dovesse essere stipulato entro un anno.

Da ciò l’organo regionale deduceva la nullità della successiva autorizzazione comunale n.2238, intervenuta solamente il 17.10.2008.

Parte ricorrente, con ricorso di cui al R.G. n.359/07, impugnava sia l’ordinanza di sospensione lavori che la predetta nota regionale, deducendo articolate censure di legittimità e chiedendo l’annullamento, previa sospensione, oltre al risarcimento dei danni subiti.

Si costituivano il Comune e la Regione Abruzzo.

3) Successivamente il Comune, con ordinanza n.5389 del 6.9.2007, richiamati gli atti precedenti e dando nuovamente atto che la ditta del ricorrente aveva realizzato un “tracciato stradale di circa mt. 2,50 di larghezza corrente sulla scarpata a mezza costa in senso trasversale a salire dall’inizio del torrente Raio per la lunghezza di circa mt. 100,00 sulle aree sottoposte a vincolo paesaggistico censite in catasto al foglio n. 31 Particelle n.90 – 92 – 93 – 94 – 95 – 89 – 233 di complessivi mq.29.980,00”, ordinava la messa in pristino dei lavori abusivamente eseguiti.

Parte ricorrente impugnava anche quest’ultimo provvedimento con motivi aggiunti, chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

Deduceva i seguenti motivi, in gran parte già proposti nel primo ricorso (R.G. n.186/2007) e nel ricorso principale:

1) Il provvedimento gravato sarebbe contrario al giudicato posto dalla sentenza n.544/07 ed in con-trasto con quanto statuito dalla sentenza n.721/07, oltre che adottato in violazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa di cui all’art.97 Cost. ed in violazione delle norme disciplinati il procedimento amministrativo ed il principio dell’affidamento.

L’amministrazione nell’ottemperare il disposto della sentenza n.721/07 avrebbe dovuto rilasciare l’autorizzazione “finale”, in quanto atto finale di un procedimento complesso, senza che fossero necessari adempimenti ulteriori.

2) Da ciò peraltro deriverebbe la nullità del provvedimento ai sensi dell’art.21 septies della legge n.241/90.

L’amministrazione, inoltre, non potrebbe opporsi al disposto della sentenza n.544/2005 ed imporre, per ulteriori motivazioni, la riduzione dello stato dei luoghi sull’area oggetto di concessione dopo aver autorizzato l’attività di recupero di materiali e sottoscritto una convenzione in merito.

3) Il provvedimento gravato, oltre che risultare elusivo di giudicato, si porrebbe in diretto contrasto con l’autorizzazione precedentemente rilasciata dal Comune e la relativa convenzione.

Inoltre l’autorizzazione prevedeva l’obbligo a carico della ditta concessionaria di delimitare l’area di prelievo con termini lapidei e di apporre recinzione all’area interessata.

Essendo il materiale lapideo di risulta accumulato lungo una scoscesa scarpata era impossibile che i lavori di delimitazione potessero essere realizzati senza realizzare un tracciato che raggiungesse i confini del sito e, comunque, la realizzazione del tracciato suddetto è opera meramente consequenziale all’autorizzazione ricevuta.

Ancora il provvedimento gravato violerebbe l’affidamento ingenerato dal Comune nella parte ricorrente in ordine alla piena legittimità dell’attività di recupero di materiale a seguito dell’autorizzazione rilasciata e della convenzione sottoscritta.

Deduce nuovamente, inoltre, parte ricorrente la violazione delle norme urbanistiche ed in materia di beni ambientali in quanto l’organo regionale che si doveva eventualmente pronunciare in ordine all’autorizzazione paesaggistica risultava essere (ex art.2 L.R. n.2/2003) il Comitato Regionale per i Beni Ambientali che già si era espresso favorevolmente con verbale n.110/199 del 15.5.1992.

Inoltre, l’art.1 della Legge Regionale n.2/2003 avrebbe espressamente delegato ai comuni le funzioni relative al rilascio del nulla osta paesaggistico di cui all’art.159 del D.Lgs. n.42/2004, di tal che sarebbe comunque, spettato allo stesso Comune intimato effettuare la valutazione di compatibilità paesaggistica previste dalla normativa ambientale.

Secondo parte ricorrente tale funzione sarebbe stata svolta con il rilascio dell’autorizzazione n.2258 del 17.10.2006, essendo ricompreso in quest’ultima anche il nulla osta paesaggistico, prova ne sia, continua il ricorrente, che tale provvedimento sarebbe stato inviato al Ministero dell’Ambiente ed alla Soprintendenza ai sensi degli artt. 146 e 159 del DLgs. n.42/2004.

Lamenta ancora che la comunicazione di avvio del procedimento ex art.7, legge n.241/90, sarebbe intervenuta dopo l’emanazione del provvedimento oggetto del ricorso di cui al R.G. n.186/2007.

Vi sarebbe stato altresì sviamento della causa tipica del potere, in quanto gli atti posti in essere dal Comune, invece di perseguire l’interesse pubblico, sarebbero stati dettati da una volontà di lesiva ai danni del ricorrente.

A riprova di ciò deduce come la nota della Regione Abruzzo, impugnata con il ricorso principale, sarebbe stata ricevuta dal Comune sin dal novembre 2006 ed utilizzata solo circa otto mesi dopo, una volta che parte ricorrente aveva già posto in essere tutti gli adempimenti necessari e si accingeva ad iniziare i lavori.

Il gravato provvedimento si porrebbe in contrasto anche con quanto stabilito dal N.U.E. del medesimo Comune che (art.61) individua la “zona di riqualificazione ambientale” come quella “deturpata dai movimenti di terra nelle scarpate dell’autostrada” e prevede per il suo recupero “l’intervento di rimboschimento e di riqualificazione ambientale”, che è ciò che i lavori intrapresi da parte ricorrente erano volti a realizzare.

Evidenziava ancora una volta parte ricorrente come un’autorizzazione analoga a quella in questione nel presente ricorso, per l’attività di recupero di materiale di risulta, era stata rilasciata dalla medesima amministrazione in favore di un’altra società (S.E.F.A.) su un sito confinante e come quest’ultima società avesse anch’essa realizzato un tracciato per il trasporto del materiale.

Formulava altresì richiesta di risarcimento danni, nei termini già quantificati nel ricorso n.186/07 di Euro 650.000,00 o nella diversa somma che verrà determinata in sede di giudizio.

L’adito T.A.R., con ordinanza del 24/10/2007, “considerato che, da una prima delibazione propria della fase cautelare, l’invocata misura deve ritenersi suscettibile di positiva definizione limitatamente all’ordinanza comunale di rimessione in pristino, in epigrafe indicata, in ragione del pregiudizio connesso alla relativa esecuzione”, accoglieva la domanda incidentale di sospensione.

All’udienza pubblica del 4.11.2009 le controversie passavano in decisione.

DIRITTO

1) I due ricorsi RG. 186/2007 e RG. 359/2007 sono connessi, in quanto hanno ad oggetto la stessa vicenda sostanziale, ovverosia la contestazione dell’esistenza dell’abilitazione per l’effettuazione dell’attività di recupero di materiale lapideo e dei medesimi supposti abusi ambientali, nonchè in quanto presentano parziale comunanza di parti.

I due procedimenti vanno pertanto riuniti ed, in particolare, il ricorso di cui al RG. 359/2007 va riunito al ricorso di cui al RG. 186/2007.

1.1) Il Collegio ritiene opportuna la trattativa congiunta ed unitaria dei due ricorsi, data la comunanza delle questioni oggetto di giudizio e considerato che i motivi di censura sollevati nei confronti dei provvedimenti impugnati risultano in gran parte comuni, salvo poi effettuare, ove occorra, le necessarie specifiche, in riferimento ai singoli motivi di gravame dei due ricorsi.

2) I ricorsi si rilevano infondati nei termini che seguono.

Nelle zone soggette a vincoli paesaggistici di cui alla parte terza, titolo primo, del D.Lgs. n.42/2004 ogni intervento non rientrante tra quelli di cui all’art.149 del medesimo decreto legislativo deve essere preceduto da specifica autorizzazione paesaggistica ed, in assenza di quest’ultima, le opere senza titolo debbono essere ridotte in pristino ai sensi dell’art.167 dello stesso decreto legislativo.

Allo stesso modo l’art.27, comma 2, del D.P.R. n.380/01, prevede che “Il dirigente o il responsabile, quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi”.

La realizzazione dell’attività di recupero di materiale inerte e delle opere realizzate a quel fine (il tracciato stradale di mt. 2,50 di larghezza e mt. 100,00 di lunghezza) necessitava di autorizzazione paesaggistica, ai sensi di quanto oggi previsto dagli art.146 e 159 del suindicato D.Lgs. n.42/2004, risultando la zona paesaggisticamente vincolata, né tale assunto è stato posto in discussione nel presente giudizio.

La mancanza di un’autorizzazione paesaggistica rende non eseguibile le opere in questione e ben giustifica, in caso di loro realizzazione, provvedimenti inibitori, quale un ordine di sospensione dei lavori in corso d’opera, e sanzionatorio – ripristinatori, quale un’ordinanza di riduzione in pristino.

L’assoggettamento a vincolo paesaggistico delle opere e la necessità della presenza di una autorizzazione non è stata messa in dubbio, nel caso di specie, nemmeno da parte ricorrente che non li ha sollevati come motivi di censura e, pertanto, non possono essere oggetto di sindacato nel presente giudizio.

Parte ricorrente insiste invece sulla valenza di nulla osta paesaggistico rivestita dal verbale n.110/1999 del 1992; deduce inoltre che, comunque, l’autorizzazione paesaggistica sarebbe contenuta nell’autorizzazione comunale n. 2258 del 17.10.2006, in quanto il Comune risulta essere, in base L.R. n.2/2003 (art.1, comma 2), l’organo subdelegato dalla Regione preposto al rilascio del nulla osta paesaggistico; argomenta che, in ogni caso, la pretesa di applicare provvedimenti inibitori e sanzionatori per la mancanza del nulla osta ambientale sarebbe contraria all’affidamento ingenerato nel ricorrente da parte del medesimo Comune con il rilascio della più volte richiamata autorizzazione n. 2258 del 17.10.2006 e con la stipula della correlata convenzione.

Sempre al riguardo parte ricorrente insiste sulla violazione del giudicato da parte dell’amministrazione comunale che, in seguito alle sentenze n.544/05 e n.721/06, si sarebbe formato in ordine al rilascio di un’autorizzazione “globale” idonea a coprire tutti i vari aspetti inerenti alla possibilità di effettuare l’attività di recupero di materiale inerte (fra cui anche quello di tutela ambientale), senza che l’amministrazione potesse più dichiarare l’effettuazione dell’attività in questione subordinata al rilascio di altri titoli abilitativi.

In particolare, l’obbligo del rilascio di un’autorizzazione comprendente anche l’aspetto paesaggistico (e conseguentemente il diritto di parte ricorrente ad ottenerlo) sarebbe stata già acclarato nella sentenza di merito n.544/05 e, conseguentemente, sarebbe stata oggetto di res iudicata.

Il vincolo al rilascio di una siffatta autorizzazione sarebbe poi stato ulteriormente confermato dalla sentenza n.721/06 emessa in sede di ottemperanza.

Gli atti di diffida prima, a non compiere l’attività, e sanzionatori poi, di ordine di ripristino, risulterebbero quindi posti in essere in violazione o elusione di giudicato.

I provvedimenti gravati sarebbero dunque affetti da nullità per contrarietà a giudicato ai sensi dell’art. 21 septies della legge n.241/90 e, comunque, risulterebbero quantomeno illegittimi.

2.1) Iniziando dall’aspetto relativo all’esistenza dell’autorizzazione paesaggistica parte ricorrente sostiene che la stessa gli sarebbe stata rilasciata dalla Regione Abruzzo con il verbale n.110/1999 del 12.5.1992 del Comitato Speciale per i Beni Ambientali.

Quest’ultimo verbale non è contenuto in atti (è stato depositato solo l’attestato dell’intervenuto parere positivo espresso nel medesimo verbale) e, pertanto, non è verificabile se vi fossero contenute valutazioni in ordine alla compatibilità paesaggistica degli interventi, né l’eventuale contenuto di tale valutazione, ovverosia se esso riguardasse la mera attività o specifiche opere (quali la strada realizzata dal ricorrente per il trasporto dei materiali).

Si rileva poi che parte ricorrente ha individuato la competenza del “Comitato Speciale per i Beni Ambientali” al rilascio del nulla osta paesaggistico nel 1992 in base ad una legge regionale del 2003 (la n.2/2003) che peraltro indica il “Comitato Regionale per i Beni Ambientali”.

L’attinenza del suindicato verbale del Comitato Speciale per i Beni Ambientali all’aspetto autorizzatorio ambientale si evince solo dagli atti dell’amministrazione stessa, che richiama in via generica la necessità dell’autorizzazione da parte di quest’ultimo ufficio nella nota 2214 del 5.5.1992 (all. n.14 del fascicolo di parte del procedimento n.278/2004 depositato in entrambe i giudizi dal ricorrente sub all. II e III).

In ogni caso si osserva con funzione assolutamente dirimente che tale verbale è appunto datato 12.5.1992 e che l’intervento di cui si discute è stato realizzato solo nel 2007, in forza di una autorizzazione (n. 2258) rilasciata il 17.10.2006.

Evidente quindi come fossero in ogni caso ben decorsi i termini di validità di un eventuale nulla osta paesaggistico.

Tale termine di validità è stato difatti indicato dalla parte resistente, correttamente secondo il Collegio, in cinque anni, ai sensi dell’art.16 del R.D. n.1357 del 3 giugno 1940 .

Al riguardo la validità del nulla osta ambientale, rilasciato per l'esecuzione di lavori edilizi nelle zone sottoposte a vincolo paesistico, viene meno, automaticamente, al decorso del quinquennio (T.A.R. Campania Salerno, n. 422 del 10 luglio 1997, vedi anche T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 7 maggio 2007 , n. 4788, secondo cui “il nulla osta rilasciato per gli interventi edilizi in zone sottoposte al vincolo paesaggistico è assoggettato al limite temporale di validità di anni cinque, ai sensi dell'art. 16, r.d. 3 giugno 1940 n. 1357, fatto poi salvo dall'art. 161, d.lg. 29 ottobre 1999 n. 490”),

Anzi tale termine di validità era già trascorso al momento in cui parte ricorrente aveva richiesto al Comune l’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di recupero del materiale lapideo (21.5.2003) e successivamente intentato ricorso nei confronti della provvedimento di diniego.

L’eventuale valutazione paesaggistica favorevole formulata nel 1992 non poteva essere quindi posta a base dell’attività iniziata quasi quindici anni dopo.

L’autorizzazione paesaggistica quindi, anche qualora fosse stata rilasciata, andava nuovamente acquisita.

2.2) L’altra argomentazione del ricorrente è che l’autorizzazione paesaggistica fosse ricompresa nel provvedimento autorizzatorio n. 2258 del 17.10.2006.

Al riguardo si evidenzia che ciò non corrisponde al vero.

Il provvedimento di autorizzazione rilasciato non contiene alcuna valutazione inerente la compatibilità ambientale, né parte ricorrente ha dimostrato vi fossero gli elementi e la documentazione normalmente richiesta per addivenire a tale valutazione.

Al riguardo il citato invio dell’autorizzazione agli organi Ministeriali ed, in particolare, alla Soprintendenza non pare essere stato effettuato, come ventilato da parte ricorrente, ai fini dell’esercizio dell’eventuale potere di “annullamento ministeriale”, ex art. 159, comma 3, D.Lgs. n.42/ 2004, e quindi nell’ambito dello svolgimento del normale iter procedimentale connesso al rilascio da parte dell’ente territoriale dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto nessun elemento nella corrispondenza intercorsa sulla vicenda tra il Comune e gli organi ministeriali lascia supporre ciò ed anzi da quest’ultima emerge l’inesistenza degli elementi documentali necessari a tale valutazione.

L’inoltro pare difatti formulato a fini informativi e di valutazione generale della vicenda.

Infine, si tiene a sottolineare, non può neanche sostenersi che l’autorizzazione paesaggistica dovesse ritenersi comunque “implicitamente” contenuta ed assorbita nel provvedimento di autorizzazione n. 2258 del 17.10.2006 e che, conseguentemente, l’eventuale mancanza della valutazione paesaggistica rileverebbe solo quale vizio del provvedimento autorizzatorio per mancata considerazione dell’aspetto ambientale (eliminabile solo in sede di autotutela).

L’autorizzazione paesaggistica non può essere intesa difatti come mero presupposto di legittimità dell’autorizzazione comunale a svolgere l’attività in questione ed a compiere le trasformazioni del territorio necessarie o comunque funzionali a tal fine, connotandosi per una sua autonomia strutturale e funzionale.

La circostanza che lo stesso Ente abbia la competenza su aspetti diversi della medesima vicenda abilitativa (es. concessoria, urbanistica ed ambientale) può ben comportare l’esigenza, nell’ottica di una corretta amministrazione, che l’Ente, previa effettuazione delle diverse valutazioni , renda una pronuncia contestuale su tutti i vari aspetti.

In tal senso anzi il legislatore ha predisposto ed incentivato, soprattutto negli ultimi anni, degli strumenti procedimentali appositi, come la conferenza di servizi ed i così detti procedimenti unici conclusivi con un provvedimento finale unico di autorizzazione contenete ogni altra autorizzazione, permesso ed assenso (es l’art.4 del D.P.R. 20-10-1998 n. 447, in materia di autorizzazione all'insediamento di attività produttive, art.12, D.Lgs. 29-12-2003 n. 387 relativo alla realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, art. 1-sexies, D.L. 29-8-2003 n. 239, così come convertito dalla L. 27-10-2003 n. 290, per l’autorizzazione di reti nazionali di trasporto dell'energia e per gli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici, dove l’attività è autorizzata con un unico provvedimento finale, che prende il posto di ogni altro atto di autorizzazione, concessione, nulla osta e atto di assenso comunque denominato, a seguito di un procedimento a cui partecipano tutte le amministrazioni interessate e vengono valutati tutti gli aspetti della tutela dell’interesse pubblico).

Al tempo stesso si ravvisa certo la necessità, ai fini di una corretta amministrazione ed un leale rapporto di collaborazione tra cittadino e l’amministrazione, che in sede di rilascio di un titolo abilitativo per lo svolgimento di una data attività l’autorità preposta al suo rilascio faccia presente, qualora possa essersi ingenerata una situazione di incertezza, l’esistenza della necessità di ulteriori atti e valutazioni di sua competenza, non ingenerando equivoci sulla sufficienza del titolo rilasciato, tanto più se in ordine allo svolgimento della suindicata attività sia stata stipulata una convenzione tra il privato e l’amministrazione per la regolamentazione della parte economica del rapporto.

Tale esigenze si pongono sul piano della correttezza del comportamento dell’amministrazione, la cui violazione può comportare indubbiamente rimedi giurisdizionali, quali ad esempio il risarcimento del danno ma, in ogni caso, salvo che sia la legge a prevedere l’unicità del provvedimento finale (in al modo facendo confluire la valutazione di diversi interessi in un unico procedimento), non è possibile far derivare un principio secondo cui, in assenza di una specifica disposizione normativa, qualora in un unico ente convergano diverse competenze riguardanti differenti aspetti (es. concessori, urbanistici, ambientali etc.) inerenti ad una unica vicenda, l’Ente si esprima con un unico provvedimento finale riassuntivo e contenente una autorizzazione unica comprensiva di tutti i diversi aspetti.

Ciò può avvenire in quelle ipotesi dove è previsto dalla legge un procedimento unico con un provvedimento finale unitario, dove quest’ultimo è assorbente di ogni altra autorizzazione, nulla osta, titolo abilitativo, ma non nel caso di specie, dove una analoga norma non è rinvenibile, né è invocata.

Difatti l’autorizzazione paesaggistica anche qualora, come nel caso di specie, risulti delegata al Comune da norma di legge regionale, è considerata come provvedimento autonomo, peraltro complesso, considerata la fase di successivo “controllo” ministeriale, con un autonomo esito provvedimentale e come tale va trattata.

L’autorizzazione paesaggistica difatti si presenta con caratteri di assoluta autonomia rispetto al profilo concessorio e di stipula della convenzione inerente alla fattispecie in esame.

Ma la medesima autorizzazione paesaggistica si presenta con carattere di autonomia anche nei confronti dei titoli abilitativi riguardanti l’ assetto del territorio anch’essi coinvolti nel caso di cui trattasi.

Ciò persino nelle ipotesi di rilascio del permesso di costruire, il cui procedimento è strettamente connesso con quello di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica sia nell’attuale regime transitorio l’art.159 del D.Lgs. 22-1-2004 n. 421, che a maggior ragione in quello futuro dettato dall’art.146 dello stesso D.Lgs. 22-1-2004 n. 421 dove è previsto che l’autorizzazione paesaggistica venga rilasciata nell’ambito del medesimo procedimento all’esito di una conferenza di servizi ove le autorità preposte alla tutela del vincolo verranno chiamata a partecipare.

Al riguardo l’art.159 del D.Lgs. 22-1-2004 n. 421, in via transitoria sino al 31 dicembre 2009 e, da quella data in via definitiva, l’art.146 del medesimo decreto legislativo, prevedono che “l'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio” e l’art.159 specifica espressamente che “i lavori non possono essere iniziati in difetto di essa”.

Tale autonomia era stata peraltro evidenziata in sede giurisprudenziale già nella vigenza del regime normativo precedente all’entrata in vigore del Testo Unico in materia ambientale di cui al più volte citato decreto legislativo e del Testo Unico sull’edilizia D.P.R. n.380/2001.

In termini di autonomia tra il permesso di costruire e nulla osta paesaggistico si era già difatti espresso difatti il Consiglio di Stato (Sez. VI, 19 giugno 2001 , n. 3242)”secondo cui l'autonomia strutturale dei due procedimenti, non consente di considerare la procedura per il rilascio del nulla osta quale "presupposto necessario" del procedimento per il rilascio della concessione edilizia, neppure nell'ipotesi di opere da realizzarsi su aree vincolate come bellezze di insieme (C.S., sez. V, 11.3.1995, n. 376; 22.6.1971, n. 600).

Infatti, il procedimento per il rilascio del nulla osta paesaggistico è un procedimento parallelo e autonomo rispetto a quello per il rilascio della concessione edilizia. Esso è preordinato alla verifica della compatibilità ambientale di lavori edilizi, che, con altro concorrente procedimento, possono essere ritenuti conformi alla normativa urbanistica ed edilizia. Questa normativa è l'unica che condiziona il rilascio della concessione edilizia, e la sua violazione consente l'esercizio del potere repressivo regionale (nella specie delegato alla Provincia), ai sensi dell'art. 27 della L.U..

Corollario della autonomia dei due diversi procedimenti, finalizzati alla tutela di due distinti interessi, è che i due titoli (concessione edilizia e nulla osta paesaggistico) hanno contenuti differenti (seppure ambedue relazionati al territorio), che il rilascio dell'uno non comporta il rilascio dell'altro titolo, e che, viceversa, la preclusione al rilascio di un titolo non è ostativa al rilascio dell'altro. Ulteriore corollario è quello che l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli (la giurisprudenza è costante nel ritenere che l'inizio dei lavori è subordinato all'adozione di entrambi i provvedimenti, ved. C.S., sez.V, 11.3.1995, n. 376; 20.11.1989, n. 738; 1.2.1990,n. 61; 15.3.1991, n. 262; 18.2.1992, n. 128).

La garanzia, quindi, che il territorio non venga compromesso da lavori, assentiti con concessione edilizia ma privi di nulla osta paesaggistico, è data dall'impossibilità giuridica di intraprendere i lavori prima dell'acquisizione del necessario nulla osta paesaggistico. Per questo è stato ritenuto che la violazione dell'art. 25 del R.D. 3 giugno 1940 n.1357, in relazione all'art. 31 della L. 17 agosto 1942 n. 1150 e succ. modd., rappresenta "una mera irregolarità procedimentale improduttiva di conseguenze sostanziali, che non rende illegittima la concessione" (Cass. Civ., I, 21.10.1980, n. 5631; Cass. pen., III, 24.3.1998, n. 1093)”.

Riassumendo, quindi, non si può ritenere che il nulla osta paesaggistico sia contenuto implicitamente nell’autorizzazione a svolgere attività di recupero di materiale inerte rilasciata dal Comune, né la sua assenza può essere considerata quale mero difetto di un presupposto di legittimità dell’autorizzazione, né infine può in ogni caso ammettersi l’effettuazione di interventi sul territorio in assenza dello stesso.

Quanto alle violazioni delle legittime aspettative di parte ricorrenti fondate sull’avvenuto rilascio dell’autorizzazione comunale n. 2258 del 17.10.2006 e sull’avvenuta stipula della convenzione, il Collegio rileva che pur essendo possibile si riscontri tale violazione, su cui si tornerà più avanti, il suo effetto non può essere quello di consentire la realizzazione di opere in assenza di autorizzazione paesaggistica, come non può essere quello di considerare invalidi atti inibitori e sanzionatori fondati sull’assenza di quest’ultima, trattandosi di atti dovuti in base a legge.

La violazione dell’affidamento ingenerato può influire sull’aspetto inerente alla validità dell’atto amministrativo, solo andandosi a configurare nell’ambito del vizio dell’eccesso di potere, ipotizzabile in attività contraddistinte da attività discrezionale dell’amministrazione.

In tal senso non è quindi qui sostenibile l’esistenza di tale vizio in quanto siamo in presenza di attività vincolata dove all’amministrazione non è concessa discrezionalità amministrativa in ordine all’an del procedere all’applicazione delle sanzioni previste per la violazione della normativa di tutela ambientale.

La tutela in tali ipotesi riposa su rimedi diversi, quale quello risarcitorio.

2.3) Quanto alla supposta violazione del giudicato di cui alla sentenza n.544/05 e delle statuizioni della sentenza di ottemperanza n.721/06, il Collegio ravvisa come si debba innanzitutto analizzare qual è l’oggetto del giudicato della prima e, conseguentemente, l’esatto contenuto della pronuncia di ottemperanza della seconda.

L’oggetto del giudicato si deduce non dal solo dispositivo della sentenza, bensì deve essere dedotto anche alla luce delle ragioni espresse nella parte motiva della sentenza (ex multis Cass., Sez. 3, Sentenza n. 10498 del 01/08/2001) e, per quanto riguarda la definizione dell’oggetto del giudizio, anche valutando le natura delle domande introdotte delle parti.

In particolare, in tema di interpretazione del giudicato l'essenza e l'effettiva portata della decisione devono essere determinate non soltanto in base al dispositivo , ma anche tenendo conto, alla stregua della motivazione, del contenuto attribuito dalla sentenza alla domanda giudiziale (ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, 07-03-2007, n. 749; Cassazione civile, sez. III, 16 gennaio 2006, n. 726), formandosi il giudicato della sentenza anche su quegli accertamenti contenuti in motivazione relativi a questioni che si trovino in relazione di causa ed effetto rispetto a quella espressamente decisa (Cons. Stato, Sez. IV, Sent. 10-05-2007, n. 2251).

Nell'indagine volta ad accertare l'oggetto ed i limiti del giudicato esterno, difetti, deve essere individuata l'essenza e l'effettiva portata del giudicato, quale si desume non soltanto dal dispositivo, ma anche dai motivi che lo sorreggono, con approfondita disamina volta ad enucleare e chiarire il percorso argomentativo che ha determinato la decisione: in tale indagine le domande e le eccezioni delle parti, se non possono contrastare i risultati argomentabili alla stregua di altri elementi univocamente idonei ad escludere una obiettiva incertezza sul contenuto della pronuncia in base alle chiare espressioni usate ed alle ragioni logiche e giuridiche sulle quali la decisione è fondata, possono tuttavia svolgere una funzione integratrice nella ricerca degli esatti confini del giudicato (Cass., Sez. I, Sentenza n. 2721 del 2007; Cass. 1996 n. 3916)

Nel caso di specie la domanda di parte ricorrente aveva ad oggetto un doppio petitum e, nello specifico, una pronuncia demolitoria di annullamento del diniego dell’autorizzazione all’effettuazione dell’attività di recupero lapideo ed una pronuncia di accertamento ed, in particolare, della declaratoria del diritto del ricorrente a vedersi rilasciare dal Comune l’autorizzazione.

La sentenza dava atto, nella parte motiva, dell’erroneità della ragione posta dal Comune a base del diniego dell’autorizzazione, ovverosia il divieto previsto nell’art. 35 delle N.U.E. di porre in essere nella zona interessata attività estrattive e di cava in quanto l’attività per cui era stata chiesta l’autorizzazione non rientrava tra queste ultime.

La stessa motivazione inoltre richiamava in via generica la circostanza dell’intervenuta auto-rizzazione da parte della Regione Abruzzo e che, tenuto conto delle considerazioni effettuate e delle precisazioni di parte ricorrente, il permesso di recupero poteva essere assentito.

Nel dispositivo però la sentenza in questione si limitava, nell’accogliere il ricorso, a sancire il solo annullamento del provvedimento impugnato omettendo ogni statuizione sul diritto ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione in questione.

Appare quindi al Collegio che il T.A.R., si sia pronunciato, nella sentenza in questione, sulla sola domanda di annullamento, in quanto la richiesta di declaratoria del diritto non ha trovato alcuno spazio nel dispositivo della sentenza.

Né poteva tale domanda di accertamento trovare adito, non risultando la questione attinente a diritti soggettivi e data la sostanzialmente natura impugnatoria del giudizio amministrativo di legittimità, che impediva una pronuncia volta alla declaratoria della sussistenza di tutti i requisiti per il rilascio dell’autorizzazione in questione e conseguentemente del diritto all’ottenimento della medesima.

In ogni caso il T.A.R. sull’accertamento dell’esistenza di tale diritto non si è pronunciato.

Che la pronuncia si sia limitata al classico schema lo schema: verifica dell’illegittimità delle motivazioni addotte dall’amministrazione per il diniego – pronuncia di annullamento, è peraltro dimostrato dalla stessa parte motiva della sentenza dove identifica l’oggetto principale della domanda del ricorrente nell’annullamento del provvedimento comunale di non accoglimento della richiesta di permesso di recupero, senza fare cenno alla declaratoria di sussistenza ad ottenere l’autorizzazione in questione.

Esclusa quindi la sussistenza di una espressa pronuncia in ordine alla declaratoria di tale diritto, un eventuale obbligo positivo di rilascio dell’autorizzazione poteva essere desunto dalla sentenza solo in sede di effetto conformativo, inteso come vincolo posto all’amministrazione dalla motivazione della sentenza di annullamento in vista della riedizione del potere amministrativo sullo stesso oggetto.

Ora, al di là della segnalata eventuale “anomalia” di una pronuncia che in sede di annullamento di un atto in materia non strictu senso connotata dalla sola presenza di diritti soggettivi vagli la presenza di tutti i presupposti per il suo rilascio, una tale verifica non appare essere stata effettuata nel caso in esame.

La parte della motivazione della sentenza che deduce l’esistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione ed, in particolare, dell’autorizzazione regionale, si pronuncia sul punto in modo del tutto generico, senza prendere specificamente in considerazione i vari aspetti autorizzativi necessari e senza fare riferimento ad alcun specifico atto, limitandosi al generico richiamo alle deduzioni della parte ricorrente sulla presenza di una autorizzazione regionale e del fatto che l’intervento in parola sarebbe stato individuato come strumento di eliminazione del deturpamento ambientale.

Non è stata effettuata una analisi specifica delle singole questioni ed, in particolare, sull’esistenza e validità di tutte le autorizzazioni necessarie, valutando i singoli documenti depositati in giudizio da parte ricorrente (tanto più che l’autorizzazione ambientale sarebbe risultata comunque già scaduta).

Lo stesso richiamo alle autorizzazioni regionali è stato espresso con una espressione del tutto generica, in quanto a fronte dei diversi e per certi versi autonomi profili autorizzatori (es. aspetto del nulla osta ambientale ed idrogeologico, profilo concessorio e dell’ autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso dei terreni in questione gravati da servitù di uso civico) il T.A.R. ha solo riportato l’esistenza di una autorizzazione da parte della Regione Abruzzo, senza alcuna ulteriore specificazione.

Non è stata quindi effettuata una verifica dell’esistenza di tutte le condizioni, tra cui la presenza di tutte le ulteriori autorizzazioni, nulla osta, permessi, necessarie al rilascio dell’autorizzazione all’effettuazione dell’attività di recupero di materiale lapideo, in grado di vincolare l’amministrazione al rilascio dello stesso togliendogli la possibilità di ogni ulteriore valutazione.

Inoltre, essendo la problematica insorta nel presente giudizio relativa alla presenza del nulla osta paesaggistico, non risulta che sia stata analizzata la questione relativa all’autorizzazione a porre in essere non una attività generica ma specifici interventi modificati del territorio.

La conoscenza del Collegio in ordine all’esistenza delle autorizzazione è stata pertanto solo incidentale e non è idonea a formare giudicato sul punto.

Prova ne sia la circostanza che nessuna statuizione di accertamento sull’esistenza dei presupposti è stata riportata nel dispositivo, e che pertanto il riconoscimento dell’esistenza delle autorizzazione ed il generico richiamo all’assenza di ragioni ostative al rilascio non è considerabile quale capo autonomo della sentenza in grado di costituire giudicato, bensì quale mera argomentazione dedotta ai fini dell’annullamento.

Né, infine, l’effetto di giudicato della parte motivazionale dedotta dal ricorrente può essere dedotto in sede di interpretazione della portata del giudicato da un eventuale rapporto in termini di relazione causa - effetto tra la motivazione ed il dispositivo, nel senso che quest’ultimo presuppone necessariamente l’accertamento contenuto nella prima.

Nel caso di specie (come in genere nel giudizio amministrativo di legittimità), la pronuncia di annullamento dell’atto presuppone la sola verifica dell’illegittimità del motivo posto dall’amministrazione a base del provvedimento di diniego gravato e non presuppone l’accertamento del diritto della parte ad ottenere un provvedimento positivo, né quello inerente alla presenza di tutte le condizioni necessarie e sufficienti per il suo rilascio.

Il Collegio evidenzia a questo punto che l’effetto conformativo di giudicato derivante dalla più volte citata sentenza n.544/05, che ha annullato il provvedimento di diniego, risultava consistere nell’accertamento che il diniego dell’autorizzazione era stato motivato in base ad un aspetto di contrarietà alle disposizioni urbanistiche (violazione dell’art.35 delle N.C.E.) rivelatosi inesistente.

Da tale sentenza è derivato in capo all’amministrazione l’obbligo di riprovvedere e, per l’effetto conformativo della decisione giudiziale, di non porre a base della nuova determinazione la medesima motivazione già dichiarata illegittima dalla sentenza.

Quest’ultima non ha accertato la sussistenza di tutti i requisiti per il rilascio dell’autorizzazione in questione, né, men che meno, la presenza di tutte le condizioni necessarie (ed il rilascio di eventuali altri titoli abilitativi richiesti) per l’esercizio dell’attività in esame (che necessitava la valutazione dei diversi aspetti di interesse pubblico coinvolti quali ad esempio l’uso dei beni gravati da diritti di uso pubblico, l’aspetto urbanistico, quello di tutela dei beni paesaggistici).

Il vincolo derivante all’Amministrazione non era quindi quello di rilasciare l’autorizzazione e soprattutto non era l’obbligo di valutare tutti gli aspetti inerenti l’effettuazione dell’attività richiesta, bensì di rivalutare il rifiuto alla luce della motivazioni di annullamento contenute nella suindicata sentenza dell’adito T.A.R..

Tale pronuncia non copriva l’aspetto dell’eventuale necessità di ottenere altri e diversi atti autorizzativi in relazione ai vari aspetti di interesse pubblico coinvolti.

Nemmeno la sentenza di ottemperanza n.721/06 copriva quest’ultimo aspetto.

Il T.A.R. difatti in tale pronuncia ha preso atto dell’intervenuta inottemperanza al giudicato e della diffida intervenuta da parte del ricorrente ed ha ordinato all’amministrazione di ottemperare, provvedendo, in difetto per la nomina di un commissario ad acta.

L’amministrazione aveva quindi l’obbligo di riprovvedere in materia, evitando di reiterare le motivazioni errate che avevano determinato il precedente rigetto.

Non vi era però nel disposto di tali sentenze una statuizione che prevedeva l’obbligo positivo da parte del Comune di rilasciare un provvedimento abilitativo che riguardasse tutti gli aspetti autorizzatori dell’attività che si intendeva porre in essere, compreso quello del nulla osta paesaggistico.

Il Collegio non si ravvisa, quindi, violazione di giudicato in quanto il Comune a seguito delle sentenze del T.A.R. si è riespresso in ordine all’autorizzazione al prelievo di materiale e provveduto alla stipula della relativa convenzione, già precedentemente fatta oggetto di diniego, senza però che avesse l’obbligo, in sede di ottemperanza della suindicata sentenza, di pronunciarsi positivamente in ordine alla compatibilità ambientale.

Si noti peraltro che, in generale, le competenze autorizzatorie ricollegabili allo svolgimento di una attività da parte del privato ben possono spettare ad enti diversi ed è solo circostanza occasionale che, nel caso di specie, che la valutazione ulteriore (della compatibilità paesaggistica) ricada, almeno in prima battuta, in capo al medesimo Comune.

Da tale circostanza derivava in capo al Comune eventualmente il solo obbligo di pronunciarsi su tutta la questione, senza omettere l’aspetto ambientale ed anzi effettuando la verifica di compatibilità, ma non quello di rilasciare sic et simpliciter il nulla osta paesaggistico.

Ancora il fatto che, come evidenziato, al medesimo Comune competesse di pronunciarsi anche sulla compatibilità ambientale e non l’abbia fatto (ed anzi sia rimasto del tutto silente sul punto), ancorchè avesse (come indicato nella sua stessa nota del. prot. 1648 del 19.12.2005) ricevuto una richiesta in tal senso dal ricorrente, potrà essere valutato, come in seguito verrà fatto, al fine di definire l’eventuale violazione del suo obbligo generale di buona amministrazione e comportamento corretto nei confronti degli amministrati, ma non comporta in alcun modo che possano essere integrati gli estremi della violazione del giudicato nei termini indicati da parte ricorrente.

2.4) Il Collegio ritiene che quanto anzidetto comporti il rigetto e l’assorbimento della gran parte dei motivi formulati nei ricorsi di cui è causa.

Al riguardo si palesa l’irrilevanza del motivo sollevato nel ricorso di cui al R.G. n. 186/07,

relativo all’illegittimità della motivazione contenuta nell’atto di diffida n.2727 del 2.5.2007 per quanto riguarda le errate modalità della comunicazione di avvio delle attività che secondo il Comune secondo quanto prescritto nell’art.22 del Regolamento Edilizio.

Tale profilo diviene irrilevante in virtù dell’assorbenza delle altre ragioni (di cui si è scrutinata la legittimità) sottostanti al rilascio del provvedimento impugnato che da sole sono pienamente sufficienti a giustificarne l’avvenuta adozione da parte dell’amministrazione.

2.5) Del tutto infondata è anche la censura, formulata nell’ambito di entrambe i ricorsi, relativa alla disparità di trattamento derivante dalla circostanza che un’altra società denominata S.E.F.A. avrebbe ottenuto l’autorizzazione per un’attività identica a quella proposta dalla parte ricorrente.

La censura si presenta come generica ed indimostrata, non avendo nemmeno specificato parte ricorrente i termini della indicata autorizzazione, né se la società che si sostiene autorizzata sia in regola con il nulla osta paesaggistico la cui assenza è posta a base dei provvedimenti qui gravati.

In ogni caso, presentandosi la repressione dell’attività posta in essere in violazione della normativa di tutela paesaggistica attività vincolata da parte dell’amministrazione, non vi sarebbe comunque alcuno spazio per una censura di disparità di trattamento che può rilevare, con effetti vizianti sugli atti posti in essere, solo in presenza di attività discrezionale.

2.6) Rimane a questo punto da scrutinare il solo motivo contenuto nel ricorso n.186/07, e richiamato nel ricorso n.359/07, relativo alla violazione e falsa applicazione dell’art.7 della legge n.241/90 per aver l’amministrazione omesso la comunicazione di avvio del procedimento che ha portato all’atto n. 2727 del 2.5.2007 con cui il Comune ha diffidato parte ricorrente a non dare corso ai lavori “in mancanza della prescritta autorizzazione paesaggistica prevista dall’art.159 del D.Lgs. n.42/2004”.

Al riguardo il Collegio rileva come a suo avviso ben poteva il Comune, ricevuta la comunicazione di inizio lavori e quindi nell’imminenza dell’avvio dell’attività, provvedere ad una diffida senza farla precedere da un avviso di avvio di procedimento ex art.7 della legge n.241/90.

Ciò considerata la natura non direttamente sanzionatoria della diffida in questione e la sua finalità sostanziale di sospendere le opere ritenute abusive di cui era stato comunicato l’avvio, nonchè per l’incombenza dell’attività abusiva che rendeva incompatibili i tempi della comunicazione di avvio con il perseguimento delle finalità dell’atto adottato.

In ogni caso il Collegio, in considerazione di quanto precedentemente motivato, ritiene applicabile alla fattispecie in esame il disposto dell’art.21 octies della legge n.241/90, secondo cui non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, vertendosi in ambito provvedi mentale vincolato e risultando che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

3) Per i motivi suindicati il Collegio ritiene che la domanda di annullamento dell’atto comunale n. 2727 del 2.5.2007, oggetto del ricorso di cui al R.G. n.186/2007, e dell’ordinanza di riduzione in pristino prtot. 5389 del 6.9.2007, oggetto del ricorso per motivi aggiunti di cui al R.G. n.359/2007, debbano essere rigettati.

Per quanto riguarda l’ordinanza di sospensione lavori prot. 4119 del 10.7.2007, impugnata nel ricorso principale di cui al R.G. n.359/2007, il Collego rileva come il suo interesse all’annullamento sia venuto meno in seguito all’adozione del provvedimento sanzionatorio di riduzione in pristino impugnato con motivi aggiunti nell’ambito del medesimo ricorso, salvo per quanto riguarda i profili risarcitori che verranno scrutinati nel seguito della presente pronuncia.

Ciò in quanto il provvedimento di sospensione, avente carattere interinale e finalità cautelare, ha fatto seguito il provvedimento sanzionatorio definitivo che risulta assorbente rispetto al primo.

Per quanto riguarda la nota regionale prot. n. 10709 del 14.11.2006, impugnata nel medesimo ricorso principale di cui al R.G. n.359/2007, ed inerente alla supposta nullità dell’autorizzazione comunale per intervenuta scadenza del termine annuale previsto nel provvedimento regionale del 1992, la domanda di annullamento deve essere dichiarata inammissibile per l’assenza di lesività della nota stessa.

Quest’ultima infatti si configura come mero atto informativo comunicato dalla Regione al Comune affinchè quest’ultimo adotti, se del caso, gli atti ritenuti opportuni.

Tale nota non pare avere alcun effetto provvedimentale, né conseguenze immediatamente lesive, ed al riguardo potrà essere eventualmente impugnato l’atto sfavorevole al ricorrente, che al momento si presenta come meramente eventuale, che l’amministrazione potrà ritenere di adottare in base alle considerazioni contenute nella nota in questione.

In seguito alla nota il Comune ha solamente comunicato, ex art.7 legge n.241/90, l’avvio di un procedimento al fine di valutare l’influenza invalidante sugli atti abilitativi precedentemente posti in essere, senza che, per quanto risulta agli atti del giudizio, alcun provvedimento sia stato ancora assunto al riguardo.

Si evidenzia quindi un difetto di interesse originario a ricorrere da parte del ricorrente nei confronti della suindicata nota regionale.

4) Quanto al comportamento dell’amministrazione il ricorrente ha lamentato la scorrettezza dell’operato di quest’ultima e la violazione dei principi di buona fede e del legittimo affidamento ingenerato.

Ciò è da scrutinare anche in relazione alle richieste di risarcimento danni formulate dalla medesima parte ricorrente.

Il Collegio ritiene che, in base alla considerazione complessiva della vicenda, i profili di scorrettezza denunciati sussistano, ancorchè, per quanto anzidetto, essi non operino effetti invalidanti sui provvedimenti emessi.

Al riguardo non vi è prova che, a partire dal 1992, parte ricorrente, ottenuto il parere positivo della Regione, abbia richiesto l’autorizzazione comunale allo svolgimento dell’attività attività di recupero del materiale inerte sino al 2003 (la prima richiesta risulta essere stata formulata il 21.5.2003 come risulta dalla nota del Comune prot.1257) e, quindi, sino a quella data non risulta a carico dell’amministrazione alcun comportamento censurabile in temini di correttezza.

Dal 2003 in poi, al contrario, l’amministrazione ha tenuto alcuni comportamenti contrari al dovere di correttezza e buona fede nei confronti del privato.

In particolare il Comune ha prima evitato di ottemperare alla sentenza n. n.544/05, poi quando ha finalmente provveduto, a seguito della sentenza n.721/06, si è limitato a provvedere al rilascio dell’autorizzazione senza prendere in considerazione l’aspetto della valutazione di compatibilità ambientale, che pure rientrava nell’ambito di sua competenza, e ciò ancorchè, come ammesso dalla stessa amministrazione nella nota n.7648 del 19.12.2005, parte ricorrente gli avesse richiesto tale valutazione presentandogli alcuni elaborati progettuali.

A fronte di tale situazione l’Amministrazione avrebbe potuto e dovuto valutare entrambe gli aspetti, eventualmente richiedendo le necessarie integrazioni documentali al ricorrente per quanto riguarda l’autorizzazione paesaggistica od, almeno, specificare, al momento del rilascio dell’autorizzazione o della correlata convenzione, che quest’ultima non riguardava la parte paesaggistica.

In tal senso l’Amministrazione avrebbe dovuto quantomeno rendere edotta parte ricorrente dell’insufficienza dell’autorizzazione ottenuta allo svolgimento dell’attività, tanto più se si considera che la stessa amministrazione ha stipulato una convenzione con il privato per l’attività di recupero del materiale inerte che ha comportato dei pagamenti in relazione all’anno 2006 e 2007, inducendo il privato a ragionevolmente confidare, considerata la peculiarità della situazione, sulla sufficienza dell’autorizzazione ottenuta allo svolgimento dell’attività in questione.

Né in tal senso il Comune stesso può invocare l’inciso contenuto nell’art.10 dell’autorizzazione che faceva salva la necessità di eventuali altri titoli abilitativi perché tale clausola è formulata in termini genericissimi mentre nel caso in esame, considerati i termini concreti della vicenda, ben poteva e doveva essere specificata l’assenza della valutazione paesaggistica.

5) Rimane da valutare l’incidenza di quanto anzidetto sul profilo della domanda risarcitoria formulata dal ricorrente in entrambe i ricorsi ed attinente, in sostanza, alla medesima vicenda, partendo dall’acclarata circostanza che il Comune ha si violato i doveri di correttezza e buona fede ma che ciò non ha influenzato la validità degli atti amministrativi gravati.

In tali ipotesi la violazione di tali doveri non può escludersi che possa potenzialmente configurarsi come idonea a far sorgere una responsabilità risarcitoria.

In tal senso il Collegio richiama quella giurisprudenza amministrativa, ormai consolidata, che - seppure per le diverse fattispecie relative all’esercizio del potere legittimo di revoca nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica - ritiene configurabile una responsabilità dell’amministrazione ed evidenzia la necessità di un comportamento improntato alla correttezza e buona fede da parte dell’amministrazione e dall’altro la possibilità di addivenire a pronunce risarcitorie pur in presenza di atti legittimi (da ultimo Consiglio di stato, sez. V, 07 settembre 2009 , n. 5245).

Il Collegio non ignora che tale giurisprudenza - relativa ai casi di revoca riconosciuta legittima della gara e dell’aggiudicazione in presenza di comportamenti scorretti da parte dell’amministrazione - si richiama all’istituto della responsabilità precontrattuale di cui agli artt.1337 e 1338 c.c. poiché si riferisce a vicende in cui l’attività è funzionale ad un procedimento volto alla stipula di un rapporto contrattuale ed, in tal senso, è parzialmente differente dalla fattispecie di cui al ricorso in esame.

La giurisprudenza in esame puntualizza che ai fini della responsabilità risarcitoria dell’amministrazione non viene in rilievo la legittimità dell'esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma la correttezza del contegno tenuto dall'ente pubblico durante la fase delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti paciscenti di comportarsi secondo buona fede in forza di quanto stabilito dall'art. 1337 del codice civile.

La clausola di buona fede in senso oggettivo ha una portata generale che si esplica in una serie puntuale di doveri fra cui spiccano sia quello di informazione, inteso come dovere di comunicare alla controparte le cause di invalidità, inefficacia, inadempimento o inutilità del contratto, sia quello di realizzazione degli adempimenti necessari per garantire la validità, l'efficacia o l'utilità del rapporto negoziale.

Con particolare riferimento alle procedure di evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione è stata peraltro indifferentemente configurata dalla giurisprudenza sia in presenza del preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale, sia nell'assodato presupposto della loro validità ed efficacia (cfr. fra le tante: Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6264; sez. VI, 5 aprile 2006, n. 1763; sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6).

Tali pronunce valorizzano l’aspetto relativo ai doveri di correttezza e buona fede cui è tenuta l’amministrazione nel rapporto con gli amministrati che possono venire il rilievo al di la delle ipotesi tipizzate di stretta responsabilità precontrattuale, soprattutto alla luce di quelle ricostruzioni nell’ambito della responsabilità civile che mettono in rilievo la possibile configurazione di una responsabilità da contatto sociale anche nel rapporto tra amministrazione e cittadino.

Tale tipo di responsabilità pare quindi si possa potenzialmente riferire anche ai casi, come quello in questione, in cui il comportamento scorretto è relativo al rilascio di una autorizzazione abilitativa all’esercizio di una attività.

Ma nel caso in esame, elemento aggiuntivo ai fini della configurabilità della responsabilità risarcitoria, appare essere la circostanza che l’Amministrazione ha stipulato una convenzione con la parte ricorrente per l’esercizio dell’attività ed, in particolare, per la disciplina della parte economica del rapporto.

Quest’ultima è stata stipulata a seguito dell’autorizzazione rilasciata dell’amministrazione comunale (che ora la stessa dichiara non poter operare a causa dell’assenza dell’autorizzazione paesaggistica) e parte ricorrente ha peraltro versato gli oneri previsti in concessione per fine anno 2006 e per l’anno 2007.

In tale contesto quindi vi è spazio anche per configurare una responsabilità precontrattuale (che non è preclusa dall'intervenuta stipulazione del contratto secondo anche le più recenti acquisizioni della giurisprudenza della Corte di cassazione - Cass., sez. III, 8 ottobre 2008, n. 24795; sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724) in quanto l’Amministrazione, proprio in virtù del rapporto concretamente instauratosi avrebbe dovuto quantomeno avvisare parte ricorrente della necessità di ottenere anche l’autorizzazione paesaggistica, in conformità ad una regola di comportamento improntata alla correttezza e buona fede, ex art.1337 c.c., ed anche in virtù del dovere specifico che incombe alla parte di comunicare alla controparte le cause di efficacia o inutilità del contratto, ai sensi dell’art.1338 c.c..

Inoltre, sul piano processuale, affinchè possa essere attribuita alla cognizione del giudice amministrativo una domanda risarcitoria che esula da una pronuncia di annullamento (o comunque da una valutazione di illegittimità) dell’atto amministrativo, come ad esempio avviene nei casi di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nel caso di revoca legittima dell’aggiudicazione dell’appalto, è necessario che la materia sottostante sia devoluta alla giurisdizione esclusiva del plesso giurisdizionale amministrativo e che la tutela dei diritti soggettivi azionati sia connessa in via immeditata e diretta all'esercizio di funzione pubblica.

Ciò pare accadere nella presente fattispecie collegata ad una vicenda rientrante nell’ambito della giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo in materia di urbanistica ai sensi dell'art. 34 del D.Lgs. n.98 del 1998, così come sostituito dall’art.7 della legge n. 205 del 2000.

Debbono però ricorrere tutti gli altri requisiti sostanziali e processuali perché sussista e possa essere riconosciuta in giudizio una responsabilità risarcitoria in capo all’amministrazione tra cui, in primis, l’esistenza del danno (quale requisito sostanziale) ed una specifica domanda in tal senso (requisito processuale).

Nel caso di specie il ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno.

Solo che ha ancorato il risarcimento del danno all’annullamento degli atti gravati ed, in particolare, ha richiesto il risarcimento in relazione alla mancata possibilità di porre in essere l’attività di recupero di materiale inerte al quale sostiene avrebbe avuto pieno diritto.

Anche l’entità del risarcimento (650.000,00 euro salva diversa quantificazione in corso di giudizio) è stata formulata in relazione al mancato guadagno di una attività che si ritiene si avesse diritto di porre in essere.

Al riguardo si è già detto che almeno sino al 2003 non sussiste la prova che il mancato svolgimento dell’attività sia dipeso da un rifiuto dell’amministrazione comunale di porre in essere l’attività stessa.

Non vi è difatti alcun provvedimento negativo in proposito da parte del Comune né specifiche richieste da parte dell’interessato che, comunque, a fronte dell’immobilismo del Comune avrebbe potuto e dovuto porre in essere gli strumenti offerti dall’ordinamento per ovviare a tale inerzia.

Per quanto riguarda il periodo successivo a quella data, si osserva che parte ricorrente non ha contestato che per l’attività in questione fosse necessaria l’autorizzazione paesaggistica e non è possibile valutare nel presente giudizio se sussistessero presupposti per il rilascio di detta autorizzazione e, conseguentemente, se il comportamento scorretto dell’amministrazione abbia conseguito un reale effetto negativo sulla sfera giuridica e patrimoniale di parte ricorrente, negando un bene della vita che lo stesso aveva il diritto di ottenere.

Per queste ragioni, ed in questi termini, la domanda risarcitoria non può essere accolta.

7) Per le suddette ragioni, che ne assorbono ogni altra, il Collegio ritiene che i ricorsi riuniti debbano essere così decisi:

- Il ricorso di cui al RG. 186/2007 deve essere rigettato per le motivazioni che precedono.

- Per quanto riguarda il ricorso principale di cui al RG. 359/2007, va dichiarata la sopravenuta carenza di interesse nei confronti della richiesta di annullamento dell’ordinanza di sospensione lavori prot. n. 4119 del 10.7.2007, fatto salvo quanto concerne gli aspetti risarcitori che sono stati scrutinati con gli esiti di seguito indicati.

- Sempre per quanto riguarda il ricorso principale di cui al RG. 359/2007, va dichiarata l’inammissibile della restante parte del ricorso relativa all’impugnativa della nota regionale prot. n. 10709 del 14.11.2006 per carenza di interesse del ricorrente..

- Il ricorso per motivi aggiunti di cui RG. 359/2007 va rigettato.

- Parimenti vanno rigettate le domande risarcitorie formulate nel ricorso di cui RG. 186/2007 e nel ricorso principale e nel ricorso per motivi aggiunti di cui al RG. 359/2007, per le ragioni e nei termini indicati in motivazione.

Tenuto conto della particolarità della vicenda e della complessità delle valutazioni di diritto ad essa relative ed in considerazione, altresì, di quanto dedotto in parte motiva sul comportamento tenuto dall’amministrazione nei confronti del ricorrente, il Collegio ritiene sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio per entrambi i ricorsi riuniti, dichiarando l’irripetibilità del Contributo Unificato.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sede di L’Aquila, definitivamente pronunziando sui ricorsi in epigrafe:
Riunisce il ricorso di cui al RG. 359/2007 al ricorso di cui al RG. 186/2007.
Rigetta il ricorso di cui al RG. 186/2007.
Dichiara la sopravenuta carenza di interesse nel ricorso principale di cui al RG. 359/2007, per quanto riguarda la richiesta di annullamento dell’ordinanza di sospensione lavori prot. n. 4119 del 10.7.2007, fatto salvo quanto concerne gli aspetti risarcitori e dichiara inammissibile la restante parte del ricorso, relativa all’impugnativa della nota regionale prot. n. 10709 del 14.11.2006.
Rigetta il ricorso per motivi aggiunti di cui RG. 359/2007.
Rigetta le domande risarcitorie formulate nei ricorsi di cui al RG. 359/2007 e RG. 186/2007, nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Contributo Unificato irripetibile.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 04/11/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Michele Perrelli, Presidente
Maria Abbruzzese, Consigliere
Fabrizio D'Alessandri, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/02/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

 

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