T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. IV - 4 febbraio 2010, n. 567

BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Vincolo paesaggistico - Abusi perpetrati in zona vincolata - Repressione - Competenza alternativa tra Comune e autorità preposta alla tutela del vincolo - Art. 27 d.P.R. n. 380/2001. Nel sistema delineato dall'art. 27 del DPR 380/2001, come già sotto il vigore dell’art. 4 della L. n. 47/1985, il legislatore ha previsto una competenza alternativa tra il Comune e l'Autorità preposta al vincolo paesaggistico in materia di repressione degli abusi perpetrati in zona vincolata, dandosi al contempo carico di evitare la sovrapposizione del concreto esercizio del potere demandato alle due Amministrazioni competenti mediante la prescrizione della previa comunicazione all'Autorità che deve salvaguardare il vincolo, la quale può eventualmente intervenire, ai fini della demolizione, anche di propria iniziativa. Pertanto per gli immobili dichiarati di interesse particolarmente importante la sanzione demolitoria ben può essere irrogata dal Comune, che deve limitarsi a dare avviso alla Soprintendenza, fermo restando che la Soprintendenza dovrà procedere alla fase esecutiva della demolizione - senza che con ciò sia esclusa la competenza provvedimentale del Comune - ai sensi dell’ultima parte dell’art. 27 comma 2, come aggiunta dall'articolo 32, commi 44, 45 e 46, legge n. 326 del 2003. Pres. Nappi, Est. D’Alessandri - P.P. e altro (avv. Marone) c. Comune di Napoli (avv. Municipale) e Regione Campania (avv. Gaudino). TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. IV - 4 febbraio 2010, n. 567

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 00567/2010 REG.SEN.
N. 03361/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3361 del 2008, proposto da:
Prota Patrizia, rappresentata e difesa dall'avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Gherardo Marone in Napoli, via Cesario Console, n. 3 per quanto riguarda il ricorso principale;
Prota Patrizia e Paolo Carpentieri rappresentati e difesi dall'avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso Gherardo Marone in Napoli, via Cesario Console, n. 3 per quanto riguarda i ricorsi per motivi aggiunti;

contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dall'avv. Avvocatura Municipale, con domicilio eletto presso Giuseppe Tarallo in Napoli, Avv. Municipale - p.zza S. Giacomo;
Regione Campania, rappresentato e difeso dall'avv. Antimo Gaudino, con domicilio eletto presso Antimo Gaudino in Napoli, via S. Lucia, n.81 presso Avvocatura Regionale;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

con il ricorso principale, della Disposizione Dirigenziale n.171 del 10.3.2008 di ripristino dello stato dei luoghi.

Con motivi aggiunti, della disposizione dirigenziale n.528 del 20.6.2008, contente l’ordine di ripristino, entro 60 giorni, dello stato dei luoghi;

Con ulteriori motivi aggiunti, dell’ordinanza di sospensione lavori del 21.5.2008 prot.2008.0437009 del Settore Provinciale del Genio Civile della Regione Campania.


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 09/12/2009 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Prota Patrizia e Paolo Carpentieri assumono di essere proprietari di un appartamento, in Napoli, Piazzetta Mondragone, n.12, sito nel “Palazzo Calà - Ulloa”.

In data 7.4.2008 veniva notificata a Prota Patrizia, in qualità di responsabile, la Disposizione Dirigenziale n.171 del 10.3.2008 del Comune di Napoli contente l’ordine di ripristino entro 30 giorni, dello stato dei luoghi, ai sensi dell’art.33 D.P.R. n.380/2001, in relazione alla realizzazione senza permesso di costruire delle opere abusive consistenti in “struttura in ferro orizzontale e verticale di mq.50,00 x 3,50 di H” sul terrazzo a livello dell’immobile suindicato.

Prota Patrizia proponeva ricorso nei confronti del suddetto provvedimento, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art.3, comma 1, lett.d), del D.P.R. n.380/2001. Violazione del giusto procedimento di legge. Presupposto erroneo.

Sosteneva la ricorrente di non aver realizzato le opere in questione che erano preesistenti al suo acquisto dell’immobile e che dette opere rientrassero fra gli elementi di pregio architettonico che avevano motivato l’apposizione del vincolo da parte della Sopraintendenza per i beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 33 del D.P.R. n.380/2001 ed art.160 D.Lgs. n.42/2004. Incompetenza.

Lamentava, altresì, l’incompetenza del Dirigente comunale, in quanto l’adozione di provvedimenti di riduzione in pristino interessanti beni su cui insiste un vincolo di carattere culturale o archeologico risulterebbe di competenza esclusiva del Sopraintendente per i beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art.7 della legge n.241/90. Violazione del giusto procedimento di legge.

Deduceva inoltre la violazione dell’art.7 della legge n.241/90 per mancato avviso dell’avvio del procedimento sanzionatorio.

4) Violazione e falsa applicazione degli artt.3, 10 e 22 del D.P.R. n.380/2001. Eccesso di potere per presupposto erroneo.

Lamentava che, in ogni caso, l’intervento in questione rientrerebbe nelle tipologie realizzabili su semplice presentazione di DIA e, pertanto, sarebbe ingiustificata la sanzione demolitoria comminata in luogo di quella pecuniaria prevista dalla legge.

5) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge n.241/90. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

Deduceva, infine, il difetto di motivazione, in quanto il provvedimento non aveva sufficientemente motivato la scelta demolitoria.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato spiegando argomentazioni difensive.

L'adito T.A.R., con l'ordinanza n.1872 del 2008, accoglieva l’istanza di sospensione cautelare ritenendo sussistente il pericolo di “danno grave ed irreparabile, attesa la natura delle opere in questione”.

In data 7.7.2008 veniva notificata a Prota Patrizia, in qualità di responsabile, la disposizione dirigenziale n.528 del 20.6.2008, contente l’ordine di ripristino, entro 60 giorni, dello stato dei luoghi, per la realizzazione senza titolo edilizio e senza parere preventivo della Sopraintendenza, sul medesimo immobile vincolato con D.M. n.209 del 4.11.2005, ai sensi del D.Lgs. n.42/2004, di opere abusive consistenti in “trasformazione di due finestre sulla facciata ovest, in un’unica vetrata in ferro e vetri di m.3,00 x 2,00 ; sul terrazzo a livello: struttura in ferro orizzontale e verticale di mq.20,00 x 2,50 di H”, nonché l’irrogazione di una sanzione pecuniaria pari ad euro 3.098,74.

Prota Patrizia e Paolo Carpentieri proponevano ricorso per motivi aggiunti nei confronti del suddetto provvedimento, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art.3, comma 1, lett.d), del D.P.R. n.380/2001. Violazione del giusto procedimento di legge. Presupposto erroneo.

Sostenevano i ricorrenti di non aver realizzato gli interventi in questione che erano preesistenti al loro acquisto dell’immobile e che le opere in contestazione sarebbero interessate dal vincolo posto dalla Sopraintendenza per i beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico.

Inoltre i ricorrenti affermavano che per dette opere avevano presentato una DIA, in data 20 febbraio 2001, che costituirebbe titolo edilizio sufficiente agli interventi, considerata la loro natura di lavori di manutenzione.

2) Eccesso di potere per perplessità.

Lamentavano che, in ogni caso, l’intervento in questione rientrerebbe nelle tipologie realizzabili su semplice presentazione di DIA e sarebbe pertanto ingiustificata la sanzione demolitoria comminata in luogo di quella pecuniaria prevista dalla legge.

Il Comune di Napoli avrebbe invece disposto una sanzione demolitoria unitamente ad una sanzione pecuniaria.

I ricorrenti, inoltre, deducevano che il provvedimento gravato in sede di motivi aggiunti sarebbe stato viziato per invalidità derivata dell’atto impugnato in via principale, riproponendo tutte le censure presentate nei confronti di quest’ultimo.

In data 21.5.2008, il Settore Provinciale del Genio Civile della Regione Campania emetteva l’ordinanza di sospensione lavori prot.2008.0437009 nei confronti di Prota Patrizia e Paolo Carpentieri, in quanto gli stessi avrebbero eseguito le opere di cui al verbale del 2.4.2008, senza avere effettuato il deposito del progetto, ai sensi di quanto previsto dell’art.2 della L.R. n.9/83, ed ordinava altresì il deposito, entro 45 giorni, del progetto esecutivo dei lavori e di procedere alla nomina del collaudatore.

Prota Patrizia e Paolo Carpentieri proponevano ricorso per motivi aggiunti anche nei confronti del suddetto atto, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per erroneo presupposto.

I ricorrenti lamentano che le opere poste in essere sono state esclusivamente opere di manutenzione ordinaria e straordinaria per le quali hanno presentato una D.I.A. e per le quali non vi era obbligo di depositare il progetto presso il Genio Civile.

I ricorrenti, inoltre, deducevano che il provvedimento gravato in sede di motivi aggiunti risulterebbe viziato per invalidità derivata dell’atto impugnato in via principale, riproponendo tutte le censure presentate nei confronti di quest’ultimo.

Si costituiva in giudizio la Regione Campania spiegando argomentazioni difensive.

L'adito T.A.R., con l'ordinanza n.146/2009, “considerato che dagli atti di causa sembra di evincere che la struttura in ferro sul terrazzo della ricorrente, oggetto degli ordini di demolizione impugnati, sia preesistente alla costituzione del vincolo sull’immobile in questione, e che pertanto si ritiene indispensabile acquisire dalla Soprintendenza BB.AA. e il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia, ai fini della decisione sul merito del ricorso:

- una motivata relazione in ordine alla circostanza se le opere realizzate nel “Palazzo Calà-Ulloa”, siano coerenti con il vincolo suddetto” ed “ogni altro atto o documento utile ai fini della definizione del presente giudizio, di cui la Soprintendenza sia in possesso”, ordinava “alla Soprintendenza BB.AA. e il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia, in persona del Soprintendente, di depositare la suddetta documentazione”.

La Soprintendenza in questione faceva pervenire la nota n.4564 del 20.3.2009, depositata il 30.4.2009.

L’adito T.A.R., con ulteriore ordinanza istruttoria n.584/2009, ritenuto necessario, ai fini del decidere, acquisire dal Comune chiarimenti sul punto relativo all’avvenuta trasformazione di due finestre sulla facciata ovest, in un’unica vetrata in ferro e vetri di m.3,00 x 2,00 ed, in particolare, sulla circostanza della preesistenza di due finestre, chiedeva al Comune di Napoli di fornire i relativi chiarimenti.

L’Amministrazione non ottemperava quest’ultima ordinanza istruttoria.

La causa veniva chiamata all’udienza pubblica del 9 dicembre 2009 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Il Collegio procede allo scrutinio del ricorso principale, iniziando dal motivo inerente alla competenza dell’organo che ha emesso l’atto impugnato.

1.1) Parte ricorrente ha dedotto che l’immobile sul quale sono state realizzate le supposte opere edilizie risulterebbe vincolato con Decreto del Sopraintendente per i BB.AA. di Napoli.

Al riguardo l’immobile in questione risulta effettivamente essere stato dichiarato bene culturale di interesse particolarmente importante, ai sensi dell’art.10 comma 3, lett. a), del Decreto legislativo n.42/2004, con Decreto n.209 del 4.11.2005.

In forza di tale circostanza, con il secondo motivo di ricorso principale, parte ricorrente ha lamentato l’incompetenza del Dirigente comunale ad adottare un provvedimento sanzionatorio di riduzione in pristino, in quanto l’adozione di siffatti provvedimenti su beni su cui insiste un vincolo di carattere culturale o archeologico risulterebbe di esclusiva competenza del Sopraintendente per i beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico, ai sensi dell’art.27 del D.P.R. n.380/2001 ed art.160 del D.Lgs. n.42/2004.

In particolare, precisa il Collegio, la norma di riferimento si ritiene debba meglio essere identificata nell’art.33 del D.P.R. n.380/2001, in quanto l’intervento di cui al provvedimento impugnato viene nel medesimo atto gravato qualificato come ristrutturazione edilizia ed il suddetto art.33 prevede che “qualora le opere siano state eseguite su immobili vincolati ai sensi del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, l'amministrazione competente a vigilare sull'osservanza del vincolo, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti, ordina la restituzione in pristino…” .

Quest’ultima precisazione non esonera il Collegio dall’esame della censura di incompetenza in quanto anche il citato art.33 del D.P.R. n.380/2001 indica, in modo non dissimile dall’art.27, una competenza dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo e, nel caso di specie, della Soprintendenza, di modo che i termini della questione di presunta incompetenza risultano immutati.

Il motivo è infondato e va disatteso.

Il Collegio non ritiene difatti di doversi discostare dalla giurisprudenza costantemente seguita da questa Sezione in merito alla concorrente competenza del Comune, quale autorità preposta all’osservanza della normativa edilizia ed urbanistica e della Soprintendenza, quale autorità preposta alla vigilanza sul vincolo storico e artistico (cfr al riguardo T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 05-08-2009, n. 4733; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 05-08-2009, n. 4735; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, n. 2625 del 13 maggio 2009; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, n. 7561/2006; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV n. 18670/2005).

La competenza del Comune trova il suo riconoscimento normativo nell’art. 4 della legge n. 47 del 1985, oggi trasfuso nell’art.27 del DPR 6 giugno 2001 n.380, che delimita l’ambito dell’esercizio del generale potere di vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia in capo al Sindaco (ora al Dirigente comunale), il quale esercita tale potere nel territorio del Comune per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nella concessione o nell'autorizzazione.

Ciò di per sé giustifica l’adozione delle iniziative assunte in materia dall’Autorità comunale, indipendentemente ed autonomamente dalla adozione di eventuali misure da parte dell’Autorità statale con il solo limite, onde evitare sovrapposizioni sanzionatorie, della previa comunicazione alle altre amministrazioni competenti, le quali possono intervenire anche di loro iniziativa (Consiglio Stato, sez. V, 21 gennaio 1997, n. 62).

In particolare, sempre secondo la giurisprudenza di questa Sezione, la vigilanza sull'attività edilizia, anche con riguardo ai beni culturali, continua ad essere demandata al Comune, come attesta la generale disposizione dell'art. 27 DPR 380/2001, per cui, il dirigente o il responsabile, in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi.

Sul punto la Sezione ha già avuto modo di rilevare che l'art. 27 citato riconosce all'Amministrazione Comunale il potere di vigilanza e controllo sulle attività urbanistico - edilizie del territorio per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, e impone l'obbligo, per il dirigente, di adottare immediatamente provvedimenti definitivi, al fine di ripristinare la legalità violata dall'intervento edilizio realizzato, mediante l'esercizio di un potere-dovere del tutto vincolato dell'organo comunale, senza margini di discrezionalità, diretto a reprimere gli abusi edilizi accertati.

Già sotto il vigore della L. 47/1985 non era posto in dubbio che, sebbene gli articoli 9 e 10, comma 3, di tale legge prevedessero, l'intervento dell'autorità preposta al vincolo nei riguardi degli abusi edilizi commessi su edifici vincolati, tali disposizioni non potevano valere a smentire la competenza generale del Comune in materia di vigilanza e di repressione di detti abusi, stante l'insopprimibile differenza degli interessi pubblici tutelati dai due organi amministrativi, mirante l'uno alla salvaguardia del patrimonio artistico ed ambientale e l'altro alla tutela dell'assetto urbanistico edilizio.

Anche nel sistema delineato dall'art. 27 del DPR 380/2001 il legislatore ha previsto una competenza alternativa tra il Comune e l'Autorità preposta al vincolo in materia di repressione degli abusi perpetrati in zona vincolata, dandosi al contempo carico di evitare la sovrapposizione del concreto esercizio del potere demandato alle due Amministrazioni competenti mediante la prescrizione della previa comunicazione all'Autorità che deve salvaguardare il vincolo, la quale può eventualmente intervenire, ai fini della demolizione, anche di propria iniziativa

La differenza tra gli interessi pubblici curati dalle due Amministrazioni cui si è fatto riferimento in precedenza giustifica il mantenimento della doppia competenza ad irrogare la sanzione anche dopo le modifiche all'art. 27 citato apportate con l'art. 32 del D.L. 269/2003, per cui:

- il dirigente comunale può comminare la sanzione anche qualora accerti "l'esecuzione" di opere abusive, e non solo il loro "inizio" (comma 44);

- lo stesso Organo deve esercitare tale potere "in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici" (comma 45);

- Per le opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490, o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490, il Soprintendente, su richiesta della regione, del comune o delle altre autorità preposte alla tutela, ovvero decorso il termine di 180 giorni dall'accertamento dell'illecito, procede alla demolizione, anche avvalendosi delle modalità operative di cui ai commi 55 e 56 dell' articolo 2 della legge 23 dicembre 1996, n.662" (comma 46).

In particolare, l'aggiunta all'originario testo dell'art. 27 apportata dal comma 46 dell'art. 32 D.L. 269/2003, che contempla il potere soprintendentizio, non vale a privare della competenza il Dirigente comunale, in quanto il legislatore ha chiarito, proprio con il comma 45 del medesimo art. 32 D.L. 269/2003, che la competenza dell'Ente locale riguarda "tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici", tra cui, evidentemente, anche quelli relativi ad immobili vincolati.

Pertanto per gli immobili sottoposti, come nella specie dichiarati di interesse particolarmente importante la sanzione demolitoria ben può essere irrogata dal Comune, che deve limitarsi a dare avviso alla Soprintendenza, fermo restando che la Soprintendenza dovrà procedere alla fase esecutiva della demolizione - senza che con ciò sia esclusa la competenza provvedimentale del Comune - ai sensi dell’ultima parte dell’art. 27 comma 2, come aggiunta dall'articolo 32, commi 44, 45 e 46, legge n. 326 del 2003, come palesato dal riferimento al termine “procedere” anziché a quello di “provvedere” di cui all’art. 27, comma 2, prima parte, ed al riferimento alle modalità operative di cui alla legge n. 662 del 1996, riferimento che non può che investire la fase esecutiva della demolizione anziché quella provvedimentale, che rimane di competenza del Comune, pur potendo cumularsi con quella della Soprintendenza.

Nel caso di specie, peraltro, come meglio indicato nel punto successivo della motivazione, le violazioni poste a base dell’ordinanza di riduzione in pristino riguardano esclusivamente la violazione di normativa di carattere urbanistico - edilizio ed, in particolare, l’assenza del permesso di costruire.

Il motivo attinente al vizio di incompetenza va pertanto rigettato.

1.2) Nel quarto motivo del ricorso principale parte ricorrente ha lamentato che l’intervento oggetto di ordinanza di riduzione in pristino non rientrerebbe nelle tipologie realizzabili previo permesso di costruire bensì tra quelli assentibili tramite D.I.A. e, pertanto, sarebbe ingiustificata la sanzione demolitoria comminata.

Al riguardo il Collegio evidenzia, innanzitutto, che il provvedimento gravato non motiva l’ordinanza di demolizione con la violazione del vincolo derivante dalla dichiarazione di bene culturale di interesse particolarmente importante, bensì fa riferimento alla sola assenza del permesso di costruire.

Anzi il provvedimento in questione non fa alcun cenno all’esistenza per il predetto immobile del Decreto n.209 del 4.11.2005 del Sopraintendente per i BB.AA. di Napoli impositivo del vincolo, ai sensi dell’art.10 comma 3, lett.a, del Decreto legislativo n.42/2004.

Ciò potrebbe dipendere da difetto di istruttoria o dalla circostanza che le opere sono state giudicate preesistenti all’imposizione del vincolo e quindi non soggette alle sanzioni derivanti dal mancato previo parere positivo della Soprintendenza.

Nel senso della preesistenza depone peraltro l’esito del sopralluogo del 5.11.2007, come anche evidenziato nella nota dell’U.O.S.A.E. del 9.11.2007, che riferisce come la struttura metallica di circa mq.50,00 x 3,50 di altezza appare risultare di vecchissima fattura.

In ogni caso l’aspetto della violazione del vincolo culturale non è stato posto alla base del provvedimento di riduzione in pristino che non lo considera in alcun modo, né lo riporta in motivazione.

Anzi denotano la mancata considerazione degli aspetti di sussistenza del vincolo lo stesso tenore della sanzione irrogata e la circostanza che l’ordine sia stato intimato ai sensi del comma 1 dell’art.33 del D.P.R. n.380/2001, relativo alla sola generica assenza del permesso di costruire.

In particolare, il dispositivo del provvedimento gravato, nel concedere il termine di 30 giorni al soggetto ritenuto responsabile dell’abuso, per ridurre le opere in pristino, conferma che la sanzione è stata comminata per la sola assenza del permesso di costruire, ai sensi del già più volte citato comma 1 dell’art.33, giacchè la medesima sanzione ripristinatoria, nel caso di assenza di permesso di costruire relativa a beni vincolati, non prevede la fissazione di un termine.

La questione dirimente al fine di verificare la legittimità dell’ordine demolitorio risulta quindi essere la necessità o meno del permesso di costruire per la realizzazione delle opere oggetto del provvedimento gravato ed, in particolare, della “struttura in ferro orizzontale e verticale di mq.50,00 x 3,50 di H” sul terrazzo a livello dello stabile di cui è causa.

Il Collegio ritiene che il permesso di costruire non sia necessario ed, in tal senso, il motivo si rivela fondato.

Il Comune ha evidentemente ritenuto che l’intervento in questione sia da qualificarsi come ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art.3, comma 1, del D.P.R. n.380/2001.

Il medesimo D.P.R. n.380/2001 prevede, all’art.10, la necessità del permesso di costruire per gli interventi di ristrutturazione edilizia “che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso”.

Nel caso di specie però l’intervento in questione non pare classificabile come ristrutturazione edilizia, bensì come manutenzione straordinaria, di cui all’art.3, comma 1, lett. b), del D.P.R. n.380/2001.

In particolare la struttura in questione, per la sua tipologia e per l’uso di materiali dal non rilevante impatto visivo, come emerge anche dalle foto depositate, può ritenersi un arredo dello spazio esterno, con la conseguenza che la stessa può farsi rientrare fra le opere di manutenzione straordinaria, ai sensi dell’articolo 6 del Regolamento Edilizio del Comune di Napoli (in tal senso vedi T.A.R. Campania - Napoli, Sez. IV, n. 20791/2008).

Infatti l’articolo 6, comma 1, lettera d), del Regolamento Edilizio del Comune di Napoli fa rientrare fra le opere di manutenzione straordinaria (come tali soggette al solo regime della D.I.A.), le <<opere finalizzate alla sistemazione di spazi esterni, che non comportino la realizzazione di superfici utili o volumi, quali: - realizzazione di giardini, opere di arredo, quali vasche, aiuole per impianti floreali o arborei, fontane, eccetera; realizzazione di pergolati, grillages e gazebi>>.

Illegittimo si rileva pertanto il provvedimento impugnato con il quale il Comune di Napoli ha erroneamente ritenuto le opere realizzate dal ricorrente di ristrutturazione edilizia con la conseguente irrogazione della sanzione demolitoria.

Il motivo risulta pertanto fondato.

Inoltre, parte ricorrente nel primo motivo di ricorso ha dedotto che l’opera di cui era stata disposta la riduzione in pristino rientrava fra gli elementi di pregio architettonico che avevano motivato l’apposizione del vincolo da parte della Sopraintendenza.

Al riguardo, l’incombente istruttorio disposto dal presente T.A.R. con l’ordinanza n.146/2009 nei confronti della Soprintendenza non ha chiarito se la struttura in ferro orizzontale e verticale di antica fattura rientrasse o meno nell’oggetto del vincolo, come sostenuto dalla parte ricorrente.

Nondimeno il Comune avrebbe dovuto, prima di disporre l’ordine di demolizione, motivare sul punto ed, in particolare, prendere in considerazione il vincolo e verificare, anche eventualmente interpellando la Soprintendenza, se la struttura in esame rientrasse tra gli elementi di pregio storico, artistico o architettonico.

Per le suesposte ragioni, che assorbono ogni altro motivo, il ricorso va accolto.

2) Quanto al ricorso per motivi aggiunti formulato nei confronti della disposizione dirigenziale n.528 del 20.6.2008 di ripristino dello stato dei luoghi, quest’ultimo atto si riferisce ad opere diverse rispetto a quelle oggetto del provvedimento impugnato con il ricorso principale.

Il primo provvedimento di riduzione in pristino ha difatti ad oggetto una struttura in ferro orizzontale e verticale di mq.50,00 x 3,50 di altezza, mentre il secondo si riferisce alla trasformazione di due finestre sulla facciata ovest, in un’unica vetrata in ferro e vetri di m.3,00 x 2,00; sul terrazzo a livello: struttura in ferro orizzontale e verticale di mq.20,00 x 2,50 di H.

Come emerso dal sopralluogo del 5.11.2007 e ben evidenziato nella nota dell’U.O.S.A.E. del 9.11.2007, sull’immobile in questione insistono due differenti strutture metalliche una di superficie di circa mq.50,00 x 3,50 di altezza di vecchissima fattura e l’altra di superficie di mq.20,00 x 2,50 di altezza di più recente fattura.

Inoltre il provvedimento gravato con motivi aggiunti riporta nella parte motiva il carattere vincolato del bene a seguito del D.M. n.209 del 4.11.2005, emesso ai sensi del D.Lgs. n.42/2004, deducendo l’assenza del previsto parere preventivo della Soprintendenza che si traduce nella violazione delle disposizioni legislative vigenti in materia di beni culturali ed ambientali.

2.1) A questo punto il Collegio ritiene necessario, ai fini del decidere, acquisire dalla Soprintendenza chiarimenti sulle seguenti circostanze: (i) se l’immobile risulti effettivamente vincolato solo a seguito del Decreto n.209 del 4.11.2005 e se non vi siano provvedimenti precedenti impositivi di vincolo; (ii) se le opere di trasformazione di due finestre sulla facciata ovest, in un’unica vetrata in ferro e vetri di m.3,00 x 2,00; e la struttura in ferro orizzontale e verticale di mq.20,00 x 2,50 di H sul terrazzo a livello siano preesistenti alla dichiarazione di particolare interesse di cui al suddetto Decreto o degli eventuali altri precedenti, (iii) se eventualmente la struttura in ferro sul terrazzo e la vetrata in ferro e vetri insistenti sull’immobile oggetto del provvedimento gravato con motivi aggiunti rivestano valore artistico, architettonico o culturale tale da essere elementi tutelati dal vincolo in questione o se, comunque, dette opere siano compatibili con il suddetto vincolo.

A tale riguardo difatti la nota n.4564 del 20.3.2009 della Soprintendenza BB.AA. e il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia depositata in ottemperanza all’ordinanza n.146/2009 di questo T.A.R. si è rivelata non esauriente.

2.2) Il Collegio, anche in considerazione della circostanza che l’ordinanza istruttoria n. 584/2009, non risulta essere stata ottemperata, ritiene altresì necessario acquisire dal Comune chiarimenti e la relativa documentazione sul punto relativo all’avvenuta trasformazione di due finestre sulla facciata ovest, in un’unica vetrata in ferro e vetri di m.3,00 x 2,00 ed la realizzazione sul terrazzo della struttura in ferro orizzontale e verticale di mq.20,00 x 2,50 di H ed, in particolare, sulla circostanza dell’eventuale realizzazione delle due opere in epoca anteriore al Decreto n.209 del 4.11.2005.

2.3) Inoltre le opere oggetto del provvedimento impugnato con motivi aggiunti non rientrano nella D.I.A. presentata al Comune nel febbraio 2001 (D.I.A. depositata in atti il 29.10.2008) ed, in particolare, la realizzazione della struttura metallica in questione non pare prevista negli elaborati di D.I.A. per realizzazione di lavori interni presentati il 20.2.2001 (vedi relazione tecnica asseverata e piante di progetto depositati da parte ricorrente).

Non è prevista neanche la trasformazione delle due finestre anche se - come specificato nella nota U.O.S.A.E. n.549 del 13.5.2008 e nella comunicazione ex art.7 legge n.241/90 del 23.4.2008 - negli elaborati grafici presentati in sede di D.I.A. risulta indicato come già esistente un unico vano finestra.

Non risulta però se, come sostenuto dai ricorrente (che allegano ricevuta di deposito di documentazione integrativa del 23.3.2001), la documentazione relativa alla D.I.A. sia stata integrata all’esito della nota prot.475 del 2.3.2001 del Servizio Tecnico Circoscrizionale del Comune di Napoli - che aveva rilevato carenza documentali inviando l’interessato a provvedere all’integrazione - nè quali documenti siano stati depositati, nè, infine, l’esito finale della suddetta DIA..

Il Collegio ritiene quindi altresì necessario, ai fini del decidere, acquisire dal Comune chiarimenti e la relativa documentazione in ordine all’effettiva esistenza dell’unico vano finestra (anziché delle due finestre) al momento della presentazione della D.I.A., alla corrispondenza o meno delle opere oggetto della suddetta D.I.A. con quelle indicate nell’ordinanza di demolizione, all’esisto della richiesta di integrazione documentale di cui alla nota prot.475 del 2.3.2001 ed, infine, all’esito della D.I.A..

3) Per quanto riguarda l’ulteriore ricorso per motivi aggiunti, proposto nei confronti dell’ordinanza di sospensione lavori del 21.5.2008 prot.2008.0437009, il Collegio ritiene necessario, ai fini del decidere, acquisire dalla Regione copia del verbale del 2.4.2008 citato nel provvedimento gravato, nonché ottenere chiarimenti in ordine alla natura delle opere per cui, nel caso di specie, si è ritenuto fosse doveroso il deposito del progetto esecutivo presso il Settore provinciale del Genio Civile.

Per tale motivo il ricorso principale va accolto e va disposta istruttoria per quanto riguarda la definizione dei ricorsi per motivi aggiunti.

Per le statuizioni sulle spese del giudizio, si rinvia alla sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, Sezione Quarta, così non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

Accoglie il ricorso principale nei termini di cui in motivazione.

In merito ai ricorsi per motivi aggiunti:

- Ordina alla Soprintendenza BB.AA. e il Paesaggio e per il Patrimonio Storico Artistico ed Etnoantropologico di Napoli e Provincia di fornire chiarimenti in ordine alle circostanze indicate nel punto 2.1) della parte motiva, effettuando i relativi accertamenti e depositando una dettagliata relazione esplicativa, corredata dalla relativa documentazione, entro 45 giorni dalla notifica ovvero, se antecedente, dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza.

- Ordina al Comune di Napoli di fornire chiarimenti in ordine alle circostanze indicate nei punti 2.2) e 2.3) della parte motiva, effettuando i relativi accertamenti e depositando una dettagliata relazione esplicativa, corredata dalla relativa documentazione, entro 45 giorni dalla notifica ovvero, se antecedente, dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza.

- Ordina alla Regione Campania, Area Generale di Coordinamento LL.PP., di produrre i documenti e fornire chiarimenti in ordine alle circostanze indicate nel punto 3) della parte motiva, depositando una dettagliata relazione esplicativa, corredata dalla relativa documentazione, entro 45 giorni dalla notifica ovvero, se antecedente, dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza.

Fissa, per il prosieguo della trattazione, l’udienza pubblica del 31.3.2010

Rinvia al definitivo ogni decisione sulle spese di giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla pubblica amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 09/12/2009 e 13.1.2010 con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Achille Sinatra, Primo Referendario

Fabrizio D'Alessandri, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                                                   IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/02/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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