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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 maggio 2010 n. 9649
APPALTI - Dichiarazione circa l’assenza di pregiudizi penali - Art. 38 d.lgs.
n. 163/2006 - Dichiarazione del legale rappresentante con riguardo ai terzi -
Assolvimento dell’obbligo - Fondamento. L'obbligo di dichiarare l'assenza
dei c.d. "pregiudizi penali", di cui all’ art.38, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163,
può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche avuto
riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri
di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente), tanto
nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità
penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. da
ultimo C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre
2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312). Pres. f.f. Donadono,
Est. Buonauro - E. s.r.l. e altri (avv.ti Stella Richter e Severino) c. Regione
Campania (avv.ti Bove e D’Elia) - TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 maggio
2010, n. 9649
APPALTI - Dichiarazione circa l’assenza di pregiudizi penali - Art. 38 d.lgs.
n. 163/2006 - Mancata allegazione - Sanatoria tramite regolarizzazione
documentale - Esclusione. La mancata allegazione, nel termine di scadenza
fissato dal bando, delle dichiarazioni inerenti i soggetti previsti dall’art. 38
del d.lgs. n. 163/2006 non può essere sanata per il tramite dell’istituto della
regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 del codice dei contratti
pubblici, atteso che tale rimedio non si applica al caso in cui l’impresa
concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista
dall’art. 38 dello stesso codice (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. II, 22 settembre
2008 n. 8425). Pres. f.f. Donadono, Est. Buonauro - E. s.r.l. e altri (avv.ti
Stella Richter e Severino) c. Regione Campania (avv.ti Bove e D’Elia) - TAR
CAMPANIA, Napoli, Sez. I - 27 maggio 2010, n. 9649
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 09649/2010 REG.SEN.
N. 07384/2009 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 7384 del 2009, proposto da:
Ecoter s.r.l., Cles s.r.l., P.A. Advice s.p.A. ed Archidata s.r.l.,
rappresentati e difesi dagli avv. Paolo Richter Stella e Rocco Severino, con
domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Caravaggio n. 76;
contro
Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli
avv. Almerina Bove e Maria D'Elia, con domicilio eletto presso l’avvocatura
regionale in Napoli, via S. Lucia, n. 81;
nei confronti di
Kpmg s.p.a., in proprio e quale capogruppo del R.T.I. con Meridiana Italia
s.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Gennaro Terracciano, con domicilio
eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 19; Meridiana Italia s.r.l., rappresentato e
difeso dagli avv. Gennaro Terracciano, Marco Monaco e Renato De Lorenzo, con
domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, viale Gramsci, n. 10;
per l'annullamento
con ricorso principale:
- del provvedimento del 22 ottobre 2009 di aggiudicazione definitiva all’A.t.i.
KPMG s.p.a. e Meridiana Italia s.r.l. del servizio di Assistenza tecnica
all’Implementazione, Coordinamento, Attuazione e Controllo del POR FESR Campania
2007-2013;- di tutti gli atti e i verbali di gara e di ogni altro atto connesso
e conseguente; nonché per la dichiarazione di nullità del contratto stipulato e
per il risarcimento dei danni.
con ricorso incidentale:
- dell’ammissione alla gara in oggetto dell’A.t.i. Ecoter s.r.l., Archidata
s.r.l., Cles s.r.l. e P.A. Advice s.p.a.; - di ogni altro atto connesso e
conseguente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione e di Kpmg s.p.a. e di
Meridiana Italia s.r.l.;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2010 il dott. Michele
Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Le società ricorrenti espongono di aver partecipato in costituenda a.t.i. alla
gara per l’affidamento del servizio di Assistenza tecnica all’Implementazione,
Coordinamento, Attuazione e Controllo del POR FESR Campania 2007-2013, indetta
dalla regione Campania, collocandosi al secondo posto in graduatoria (con
punteggio 81,00/100), alle spalle della controinteressata KPGM-Meridiana (con
punteggio pari a 81,90/100).
Avverso l’ammissione in gara della aggiudicataria è diretto il ricorso
principale con il quale si contesta il possesso da parte della mandataria KPGM
di un oggetto sociale compatibile con le attività richieste dal bando di gara;
di un fatturato coerente con quello richiesto per la partecipazione; di un
gruppo di lavoro fornito di personale dotato dei requisiti professionali
prestabiliti.
Si sono costituiti la stazione appaltante, che conclude per la reiezione del
ricorso, e la controinteressata, che ha dispiegato ricorso incidentale.
Quest’ultima censura a sua volta l’ammissione della ricorrente alla gara,
denunziando la violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006 (mancanza del
requisito della dichiarazione relativa a tutti gli amministratori muniti del
potere di rappresentanza, ivi compresi quelli cessati, anche per decesso, nel
triennio).
All’udienza di discussione del 12 maggio 2010 la causa è trattenuta per la
decisione
DIRITTO
Occorre in via preliminare esaminare le censure sollevate a mezzo ricorso
incidentale dalla a.t.i. aggiudicataria KPMG-Meridiana. Ed invero ai fini della
decisione della controversia, il ricorso incidentale risulta potenzialmente
paralizzante quello principale.
Sul punto basta rammentare che laddove, in presenza di una pluralità di
concorrenti come nel caso di specie (in cui vi sono stati quattro concorrenti),
venga proposto un ricorso incidentale tendente ad ottenere l’esclusione
dell’offerta della ricorrente principale, così paralizzando l'azione principale,
il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente
incidentale tenuto conto che le stesse hanno priorità logica su quelle sollevate
dal ricorrente principale, riverberandosi sull'esistenza dell'interesse a
ricorrere di quest'ultimo, atteso che dal suo accoglimento deriva la
sopravvenuta carenza di interesse del medesimo all'annullamento del
provvedimento impugnato.
La censura relativa alla mancanza della dichiarazione di uno dei soggetti
indicati nell’articolo 38 del d.lgs. 163 del 2006 è meritevole di positiva
valutazione.
Va premesso in fatto che P.A. Advice s.p.a, parte del costituendo a.t.i. con
Ecoter, Archidata e Cles, ha omesso di presentare la dichiarazione in ordine
alla sussistenza dei requisiti morali del consigliere, amministratore delegato e
vice-presidente della società fino alla data del 17 gennaio 2007, e
dell’amministratore delegato e vice-presidente del c.d.a. fino alla data del 6
dicembre 2007.
Inoltre anche la società Cles, del medesimo raggruppamento, ha omesso di
presentare la dichiarazione in ordine alla sussistenza dei requisiti morali del
presidente del c.d.a cessato dalla carica per il decesso avvenuto in data 3
febbraio 2009.
La circostanza, che risulta pacifica in giudizio(tenuto conto che le società
interessate hanno presentato una dichiarazione generica da parte dell’attuale
rappresentante), costituisce violazione dell’articolo 38 citato e della
disciplina di gara, con conseguente illegittimità dell’ammissione dell’a.t.i.
ricorrente.
Quest’ultima contesta la doverosità della dichiarazione in ordine al possesso di
requisiti determinati come prevista dall'articolo 38 d.lgs. n. 163/2006,
sostenendo peraltro l’inapplicabilità della norma alle ipotesi, come nella
specie, in cui il soggetto sia cessato dalla carica (nell’ultimo triennio) in
quanto deceduto.
Il rilievo non è persuasivo.
Le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163
e, in precedenza, dall'art. 75 comma 1 lett. c) d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554
(per i lavori), dall’art. 12 del d.lgs. 157/95 (per i servizi) e dall’art. 11
del d.lgs. 358/92 (per le forniture), compresa quella riguardante la posizione
dell'amministratore o rappresentante deceduto nel triennio, sono obbligatorie.
L'art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei
contratti pubblici, che recepisce sostanzialmente le disposizioni previgenti, è
stato interpretato in modo analogo dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da
ultimo C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; C.G.A., 11 aprile 2008, n. 312),
secondo cui:
a) per le società e gli enti l'obbligo di dichiarare l'assenza del c.d.
"pregiudizio penale" concerne tutti i soggetti, in atto, muniti dei poteri di
rappresentanza, anche institoria o vicaria, ovvero il direttore tecnico, nonché
tutti i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione
del bando, indipendentemente dalla circostanza che non abbiano materialmente
speso i loro poteri nella specifica gara;
b) tale obbligo, espressivo di principi fondamentali di ordine pubblico, in caso
di previsioni generiche della lex specialis, ne consente la eterointegrazione,
ove manchino clausole esplicite con esso contrastanti;
c) l'obbligo della dichiarazione può ritenersi assolto dal legale rappresentante
dell'impresa, con la specifica indicazione degli altri soggetti in carica,
muniti di rappresentanza, immuni dai c.d. "pregiudizi penali".
Dunque non è dubitabile che l’ex vice-presidente debba rendere la dichiarazione
di cui all’articolo 38 citato. Nessun effetto esimente può essere collegato
all’evento decesso, il quale rappresenta una delle possibili cause di cessazione
dalla carica.
Il problema, in questa ipotesi, non è quello di stabilire la sussistenza o meno
dell’obbligo di rendere la dichiarazione, ma piuttosto quale sia la forma
giuridicamente corretta per consentire l’ingresso nella documentazione di gara
di questa informazione. Sul punto giova segnalare il più recente orientamento
del Consiglio di Stato, secondo cui l'obbligo di dichiarare l'assenza dei c.d.
"pregiudizi penali" può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa
anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque
muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio
antecedente), tanto nel presupposto che anche in questo caso operino le
previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della
stazione appaltante (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244;
C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n.
312).
La ratio della norma, la quale prevede come causa di esclusione dagli appalti
pubblici alcune circostanze incidenti negativamente sulla moralità
professionale, è, naturalmente, quella di escludere dalla partecipazione alle
gare di appalto le società i cui soggetti che abbiano (o abbiano avuto) un
significativo ruolo decisionale e gestionale si trovino in alcune delle
situazioni descritte nella richiamata disposizione.
Né vale sostenere che non già la dichiarazione bensì l'effettiva sussistenza o
meno del requisito costituisca ragione dell'esclusione o meno dalla procedura ad
evidenza pubblica così che la circostanza che l'amministratore nel triennio
precedente non avesse subito alcun procedimento penale di condanna esimeva in
concreto l'impresa di riferimento da qualsivoglia obbligo dichiarativo.
In disparte la applicazione testuale dell’esclusione prevista dal disciplinare
di gara, occorre sottolineare che le dichiarazioni sono, in realtà, richieste
per una finalità che non è solo di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di
natura etica all'aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria
verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di
condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza
di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che
lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori. Tanto
meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a campione, se quest'ultimo non
fosse connesso alla obbligatorietà di una dichiarazione, che costituisce il
sistema di riferimento per valutare la lealtà dei richiedenti (cfr. C.d.S., sez.
V, 12 giugno 2009, n. 3742).
Né infine l’eliminazione delle iscrizioni nel casellario giudiziale, a seguito
della morte dell’interessato, contemplata dall’art. 5 del d.P.R. n. 312 del
2002, impedisce l’acquisizione di certificazioni storiche ai fini della verifica
delle dichiarazioni rese in di gara.
Infine v’è da osservare che la mancata allegazione, nel termine di scadenza
fissato dal bando, delle dichiarazioni inerenti i soggetti menzionati non possa
essere sanata per il tramite dell’istituto della regolarizzazione documentale di
cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici, atteso che tale rimedio non
si applica al caso in cui l’impresa concorrente abbia integralmente omesso la
produzione documentale prevista dall’art. 38 dello stesso codice (cfr. TAR Lazio
Roma, Sez. II, 22 settembre 2008 n. 8425).
Sulla scorta delle considerazione esposte la stazione appaltante avrebbe dovuto
escludere dalla gara il gruppo ricorrente per incompleto assolvimento degli
adempimenti documentali imposti dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del codice
dei contratti pubblici.
L’accoglimento del ricorso incidentale si riverbera immediatamente
sull’interesse della ricorrente alla coltivazione del ricorso principale, il
quale deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse alla
decisione, tenuto conto che alla gara hanno partecipato una pluralità di
concorrenti, sicchè in tale ipotesi nemmeno può venire in evidenza un interesse
strumentale alla ripetizione della gara.
In definitiva va accolto il ricorso incidentale, mentre il ricorso principale
deve essere dichiarato inammissibile. Le spese di lite seguono la soccombenza e
sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima:
- accoglie il ricorso incidentale;
- dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile.
Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali sostenute
dalla regione Campania, dalla società KMPG s.p.a. e dalla società Meridiana
Italia s.r.l., che si liquidano in complessivi duemila euro per ciascuno degli
intimati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2010 con
l'intervento dei Magistrati:
Fabio Donadono, Presidente FF
Francesco Guarracino, Primo Referendario
Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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