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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 23 settembre 2010, n. 11099
RIFIUTI - Regime di gestione - Affidamento del servizio - Gestioni esistenti
- Prosecuzione - Condizioni - Affidamento con procedura concorsuale -
Affidamenti diretti - Cessazione - Artt. 198, 200, 202 e 204 d.lgs. n. 152/2006
- Art. 113, c. 15-ter d.lgs. n. 267/2000. Dal contesto normativo ricavabile
dagli artt. 198, 200, 202 e 204 del d.lgs. n. 152/2006 è dato evincere: a) che
l’Autorità d’Ambito ha la titolarità delle funzioni nella materia dei rifiuti e
procede all’affidamento della gestione del ciclo integrato con procedura di
evidenza pubblica ovvero nelle diverse forme previste dalla normativa regionale
di attuazione del TUA; b) che i Comuni, nelle more dell’operatività del nuovo
regime di gestione, conservano la competenza in materia e, quindi, la
legittimazione ad affidare il servizio, ovviamente con procedura di evidenza
pubblica, in conformità alla disciplina nazionale e comunitaria di settore; c)
che le gestioni esistenti, alla data dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 152
(29 aprile 2006), proseguono, sempre che le stesse siano state affidate con
procedura concorsuale, fermo restando la loro cessazione, anche in via
anticipata, nel caso di affidamento al gestore unico; d) che gli affidamenti
diretti, senza gara, invece, sono regolati dall’art. 204, 2° comma, come risulta
testualmente dal richiamo all’art. 113, comma 15 ter del d. lgs. n. 267/2000(che
è appunto la norma sulla cessazione delle gestioni instaurate al di fuori del
modulo concorsuale); e) che per tali affidamenti diretti non solo il legislatore
non ha previsto alcun periodo transitorio, con consequenziale slittamento del
termine di decadenza ex lege del 31.12.2006, ma ha anzi confermato la predetta
scadenza, avendo espressamente sancito l’obbligo di procedere a nuovi
affidamenti in conformità a quanto previsto dal d. lgs. n. 152/2006. Pres. De
Leo, Est. Grasso - S. s.p.a. (avv. Morra) c. Comune di Eboli (avv.ti Rizzo e
Soprano) - TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 23 settembre 2010, n. 11099
RIFIUTI - Gestione del ciclo integrato - Affidamenti in corso - Art. 204, c.
1 del d.lgs. n. 152/2006 - Proroga ex lege - Inconfigurabilità - Decadenza dei
contratti conclusi senza gara - Ordinamento comunitario. L’art. 204. 1°
comma del d.lgs. n. 152/2006 non ha previsto la proroga ex lege degli
affidamenti in corso, essendosi invece limitato a sancire la “permanenza” dei
contratti in corso, stipulati all’esito di procedure di evidenza pubblica,
secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche
anticipata, con l’operatività del nuovo gestore: interpretazione che trova
conferma nell’ultimo comma del citato art. 204, che parla di “scadenza”,
escludendo così la possibilità di una proroga ex lege. Del resto quand’anche
l’art. 204 cit. dovesse essere interpretato nel diverso senso per cui lo stesso
prefigurasse la proroga dei contratti in corso alla data del 29 aprile 2006, si
dovrebbe comunque limitare la proroga ai soli affidamenti del servizio
effettuati con procedura concorsuale. La normativa sulla decadenza dei
contratti, conclusi senza gara, in quanto diretta a conformarsi all’ordinamento
comunitario, infatti, integra sicuramente un regime speciale, prevalente
rispetto alla proroga degli affidamenti ordinari fino alla operatività del
gestore unico dell’A.T.O. Pres. De Leo, Est. Grasso - S. s.p.a. (avv. Morra) c.
Comune di Eboli (avv.ti Rizzo e Soprano) - TAR CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 23
settembre 2010, n. 11099
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 11099/2010 REG.SEN.
N. 00547/2007 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 547 del 2007, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Se..T.A. S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Brescia Morra, con
domicilio eletto presso Marcello Brescia Morra Avv. in Salerno, c.so Garibaldi
153;
contro
Comune di Eboli, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Rizzo, Enrico
Soprano, con domicilio eletto presso Antonio Rizzo Avv. * * in Salerno,
C.Vitt.Emanuele N. 127;
nei confronti di
S.A.R.I.M. Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Feliciana Ferrentino, con
domicilio eletto presso Feliciana Ferrentino Avv. in Salerno, c.so
Garibaldi,103;
per l'annullamento
a) della delibera di Giunta comunale n. 11 del 17 gennaio 2007, avente ad
oggetto la risoluzione del contratto con la società Se.T.A. s.p.a.; b) della
delibera n. 12 del 17 gennaio 2007, avente ad oggetto l’affidamento provvisorio
del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata alla ricorrente; c) del
bando di gara a pubblico incanto per l’affidamento del servizio integrato della
gestione dei rifiuti, pubblicato in data 25 giugno 2007; d) della determina del
responsabile del settore lavori pubblici ed ambiente n. 205 del 12 giugno 2007,
di approvazione degli elaborati di gara; e) del verbale di gara n. 1 del 4
settembre 2007, a mezzo del quale la Commissione ha escluso la ricorrente dalla
procedura evidenziale; f) di ogni altro atto presupposto, connesso e
consequenziale;
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Eboli;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di S.A.R.I.M. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2010 il dott. Giovanni
Grasso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1.- Con ricorso notificato in data 27 marzo 2007 e ritualmente depositato il 7
aprile successivo, la società Se.T.A. – Servizi Territoriali Ambientali s.p.a.,
come in atti rappresentava e difesa – nella dedotta qualità di affidataria
diretta, avvenuta con delibera n. 209 del 28 dicembre 2008, del servizio di
igiene urbana per il comune di Eboli – impugnava la deliberazione, meglio
distinta in epigrafe, con la quale l’Amministrazione comunale – sulla ritenuta
cessazione ope legis del rapporto concessorio ai sensi dell’art. 35, comma 15
bis della legge n. 308/2004 – aveva dichiarato la risoluzione della stipulata
convenzione, di conserva procedendo, in via provvisoria, straordinaria e
contingente all’affidamento temporaneo, per sei mesi non prorogabili, del
servizio alla stessa società, nelle more del’espletamento della procedura di
evidenza pubblica preordinata alla selezione del nuovo affidatario.
A sostegno del gravame, la ricorrente prospettava violazione e falsa
applicazione dell’art. 113, commi 1 e 5 bis del d. lgs. n. 267/2000, degli artt.
201, 202 e 204 del d. lgs. n. 152/2006, dell’ordinanza del P.C.M. n. 3564 del 9
febbraio del 2007, oltre ad eccesso di potere per carenza di istruttoria,
sull’assunto che l’evocata normativa imponesse: a) la proroga delle gestioni in
essere fino alla istituzione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da
parte della istituendo Autorità d’ambito; b) l’insussistenza della competenza
dell’Amministrazione comunale, sia in ordine alla disposta dissoluzione dei
rapporti in essere, sia in ordine alla indizione di nuova gara ad evidenza
pubblica.
In pendenza di lite, la ricorrente impugnava, mercé l’articolazione di motivi
aggiunti, anche gli atti di indizione della evocata procedura evidenziale, ivi
compresa – da ultimo – la determinazione con la quale era stata disposta, in suo
danno, l’estromissione dalla procedura concorsuale, lamentandone l’illegittimità
in via derivata e per vizio proprio.
2.- Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la società
controinteressata, invocando la reiezione del gravame.
Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2010, sulle reiterate conclusioni dei
difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- Il ricorso non è fondato e merita di essere respinto.
La questione centrale del presente giudizio investe l’interpretazione dell’art.
113, comma 15 ter del d. lgs. n. 267/2000, che ha previsto la cessazione ex lege
alla data del 31.12.2006, dei contratti affidati con procedure diverse dalla
pubblica evidenza, cessazione che opera automaticamente, senza necessità di atto
deliberativo, avente come tale natura meramente ricognitiva di un effetto
disposto dalla legge.
Tale regime decadenziale, nel critico assunto di parte ricorrente e
contrariamente a quanto ritenuto dall’Amministrazione comunale, non sarebbe
operativo rispetto al contratto per cui è causa, il quale sarebbe stato, per
contro, prorogato ex lege dalle specifiche norme di settore in tema di rifiuti:
e ciò in quanto, con l’entrata in vigore del d.lgs. 152/2006, ai sensi degli
artt. 200 e 202, tutte le competenze e le funzioni nel settore dei rifiuti
sarebbero transitate in capo all’Autorità d’Ambito, che deve procedere
all’affidamento del relativo servizio al gestore unico, laddove, nelle more,
l’art. 204 avrebbe, in tesi, disposto la prosecuzione delle gestioni esistenti e
degli affidamenti in corso (ivi compresi, dunque, quelli disciplinati dall’art.
113, comma 15 bis cit.), fino alla istituzione e organizzazione del servizio di
gestione integrata dei rifiuti, da parte dell’Autorità d’Ambito, assumendosi del
resto, a conferma della tesi, che anche la legislazione emergenziale (DPCM
3654/2007) avrebbe fatto salvi i contratti in corso.
2.- La tesi, incentrata su una difforme ricostruzione del paradigma legale di
riferimento per la vicenda per cui è causa, non può essere accolta.
Vale, invero, osservare che il citato d. lgs. n. 152/2006 ha radicalmente
innovato la materia dei rifiuti, attraverso l’introduzione del modulo gestionale
del ciclo integrato, in ambiti territoriali.
La titolarità delle funzioni e competenze in materia è stata attribuita
all’Autorità d’Ambito (art. 200), nel mentre la gestione del ciclo integrato
deve essere affidata, dalla predetta Autorità, ad un gestore unico da scegliersi
con procedura di evidenza pubblica (art. 202).
Nella Regione Campania, la L. R. n. 4/2007, come modificata dalla L. R. n.
4/2008, nel dare attuazione alla disciplina nazionale di settore, ha costituito
le Province quali Autorità d’Ambito ed ha individuato il gestore unico nelle
società a prevalente capitale pubblico, con socio privato scelto con procedure
concorsuali, che devono essere costituite dalle medesime Province.
La disciplina a regime è completata dalla disciplina transitoria dettata dagli
artt. 198 e 204 d. lgs. n. 152/2006 cit.. Nel dettaglio, l’art. 198 ha previsto
che fino all’inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad
evidenza pubblica, i Comuni continuino la gestione dei rifiuti urbani e dei
rifiuti assimilati in regime di privativa nelle forme di cui all’art. 113, 5°
comma del d. lgs. n. 267/2000, laddove l’art. 204, 1° comma testualmente dispone
che “i soggetti che esercitano il servizio, anche in economia, continuano
gestirlo fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione
integrata dei rifiuti da parte dell’Autorità d’Ambito”.
Vero è, tuttavia, che il 2° comma dello stesso art. 204, nel riferirsi agli
affidamenti soggetti a decadenza legale al 31.12.2006 (come quello per cui è
causa), ha testualmente previsto che “in relazione al termine di cui al co. 15
bis dell’art. 113 D.Lgs.267/2000, l’Autorità d’Ambito dispone i nuovi
affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte quarta del
presente decreto, entro nove mesi dall’entrata in vigore della medesima parte
quarta”.
Ciò posto, dal riassunto contesto normativo è dato evincere:
a) che l’Autorità d’Ambito ha la titolarità delle funzioni nella materia dei
rifiuti e procede all’affidamento della gestione del ciclo integrato con
procedura di evidenza pubblica ovvero nelle diverse forme previste dalla
normativa regionale di attuazione del TUA;
b) che i Comuni, nelle more dell’operatività del nuovo regime di gestione,
conservano la competenza in materia e, quindi, la legittimazione ad affidare il
servizio, ovviamente con procedura di evidenza pubblica, in conformità alla
disciplina nazionale e comunitaria di settore;
c) le gestioni esistenti, alla data dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 152
(29 aprile 2006), proseguono, sempre che le stesse siano state affidate con
procedura concorsuale, fermo restando la loro cessazione, anche in via
anticipata, nel caso di affidamento al gestore unico;
d) che gli affidamenti diretti, senza gara, invece, sono regolati dall’art. 204,
2° comma, come risulta testualmente dal richiamo all’art. 113, comma15 ter del
d. lgs. n. 267/2000(che è appunto la norma sulla cessazione delle gestioni
instaurate al di fuori del modulo concorsuale);
e) che per tali affidamenti diretti non solo il legislatore non ha previsto
alcun periodo transitorio, con consequenziale slittamento del termine di
decadenza ex lege del 31.12.2006, ma ha anzi confermato la predetta scadenza,
avendo espressamente sancito l’obbligo di procedere a nuovi affidamenti in
conformità a quanto previsto dal d. lgs. n. 152.
In definitiva, l’art. 204. 1° comma cit. non ha affatto previsto, come fa mostra
di ritenere la società ricorrente, la proroga ex lege degli affidamenti di corso
(che, altrimenti, si tradurrebbe – secondo l’obiezione pertinentemente formulata
ex adverso) in una spoliazione immediata delle competenze dei Comuni, non
prevista e non voluta dal legislatore, ed addirittura (ciò che pare
obiettivamente non concepibile) in una temporanea incompetenza assoluta in
subiecta materia, per vuoto di attribuzione.
Vero è, allora, che la norma evocata, contrariamente alla interpretazione
prospettatane dalla ricorrente, si è limitata a sancire la “permanenza” dei
contratti in corso, stipulati all’esito di procedure di evidenza pubblica,
secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche
anticipata, con l’operatività del nuovo gestore: interpretazione che trova
conferma nell’ultimo comma del citato art. 204, che parla di “scadenza”,
escludendo così la possibilità di una proroga ex lege.
Del resto – si deve convenire – quand’anche l’art. 204 cit. dovesse essere
interpretato nel diverso senso per cui lo steso prefigurasse la proroga dei
contratti in corso alla data del 29 aprile 2006, si dovrebbe comunque limitare
la proroga ai soli affidamenti del servizio effettuati con procedura
concorsuale, tra i quali, come è pacifico, non rientrerebbe quello gestito dalla
ricorrente, che, per tal via, non potrebbe in ogni caso avvalersene
Cade così la pretesa di attrarre gli affidamenti, senza gara, al regime di
proroga (dell’art. 204, 1° comma), essendo per tali contratti sancito il
principio opposto di “non prosecuzione” (dall’art. 204, 2° comma). La normativa
sulla decadenza dei contratti, conclusi senza gara, in quanto diretta a
conformarsi all’ordinamento comunitario, infatti, integra sicuramente un regime
speciale, prevalente rispetto alla (asserita) proroga degli affidamenti ordinari
fino alla operatività del gestore unico dell’A.T.O.
3.- Quanto, poi, al ventilato venir meno di ogni competenza in re in capo
all’Amministrazione comunale, si deve osservare che la competenza comunale è
stata conservata dall’art. 198 del d. lgs. n. 152/2006, fino all’istituzione
dell’Autorità d’Ambito e al conseguente affidamento al gestore unico (conf., sul
punto, da ultimo T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 15 gennaio 2008, n. 41 e
TAR.Campania, Napoli, sez. I, n. 7229/2007)).
Né può rilevare, al preordinato fine di indurne l’auspicato slittamento della
scadenza del 31 dicembre 2006, la mancata costituzione dell’Autorità d’Ambito,
perché, nella volontà del legislatore, lo spartiacque tra il vecchio regime
(fondato sulla competenza comunale) ed il nuovo sistema (gestione integrata) è
rappresentato dal completamento della complessa fase di avvio della gestione
integrata (definizione degli ambiti, istituzione dell’Autorità d’Ambito, scelta
del gestore unico) e, dunque, dalla concreta operatività della gestione
integrata: diversamente, la previsione dell’art. 113, comma 15 ter sarebbe del
tutto vanificata dai ritardi nell’attuazione del d. lgs. n. 152, e si
perverrebbe all’effetto aberrante di mantenere in vita sine die gli affidamenti
contra legem, in contrasto con la disciplina comunitaria.
Pertanto, a fronte della cessazione del contratto della ricorrente, che è
automatico, per espressa previsione di legge, legittimamente il Comune di Eboli
ha proceduto ad un nuovo affidamento, mediante indizione della gara, peraltro
conclusa con l’aggiudicazione alla SARIM.
4.- Le considerazioni che precedono non sono superate dal richiamo, contenuto
nei motivi aggiunti, all’art. 13, 3° comma del D.L. 4 luglio 2006 n. 223,
convertito in L. 4 agosto 2006 n. 248, trattandosi di disposizione normativa non
conferente.
Invero, l’art. 113, comma 15 bis del d. lgs. n. 267/2000 riguarda la decadenza,
ex lege, di tutti gli affidamenti senza gara, qualunque sia la natura dei
soggetti affidatari, laddove l’art. 13 del D.L. 223/06 si limita a ridefinire
l’attività delle società pubbliche, stabilendo limitazioni invalicabili sul
piano oggettivo (esclusione della gestione dei pubblici servizi locali) e sul
piano oggettivo (operatività limitata agli Enti aderenti e divieto di
partecipazione a gare).
L’adeguamento a tale nuova disciplina dovrà avvenire entro 2 anni (e, dunque,
entro il 4 luglio 2008), ma la moratoria non riguarda comunque la decadenza
disciplinata dalla distinta norma dell’art. 113, comma 15 bis, che resta fissata
alla data del 31.12.2006.
A conferma, lo stesso D.L. 223/06, laddove ha inteso incidere sul diverso regime
dell’art. 113 cit. (così all’art. 15), lo ha fatto espressamente, postergando
per un settore specifico (il servizio idrico) il termine di scadenza delle
convenzioni in corso al 31 dicembre 2007: ond’è che per gli altri settori, come
il ciclo integrato dei rifiuti, deve ritenersi ferma la scadenza del 31 dicembre
2006, non prorogata né dal d. lgs. n. 152/2006 (il quale anzi, al contrario,
l’ha, nei sensi ripetutamente chiariti, espressamente confermata confermata
al’art. 204, 2° comma), né dal successivo D.L. 223/2006, che ha confermato il
termine di decadenza dei contratti senza gara al 31 dicembre 2006 per tutti i
servizi pubblici locali, con esclusione del solo servizio idrico integrato.
5.- Le conclusioni che precedono non sono scalfite neanche dal richiamo alla
legislazione emergenziale (DPCM 3564/2007) e dalla salvezza ivi espressamente
sancita dei contratti già stipulati alla data di adozione dello stesso decreto
(e cioè al 22 febbraio 2007): tale salvezza, infatti, presuppone, come è logico,
contratti validi ed efficaci, mentre il contratto della ricorrente, per le
ragioni sopra esposte, doveva ormai inesorabilmente considerarsi ope legis privo
di efficacia.
6.- Le esposte considerazioni – in quanto escludono la fondatezza della
prospettata interpretazione della normativa di riferimento – paiono sufficienti,
superando ed assorbendo ogni altro profilo dedotto e discusso, ai fini della
complessiva reiezione del gravame (la quale, con ogni evidenza, implica la
consequenziale declaratoria di inammissibilità dei motivi articolati per
aggiunzione, intesi a contestare l’indizione della procedura ad evidenza
pubblica e, nel suo contesto, l’esclusione disposta in danno della ricorrente).
Le spese di lite – avuto riguardo alla obiettiva difficoltà della ricostruzione
del sistema normativo in subiecta materia – possono essere compensate,
ricorrendone, ad avviso del Collegio, giustificato motivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, sezione
I, definitivamente pronunziando sul ricorso proposto dalla Se..T.A. S.p.A., come
in epigrafe individuato, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010 con
l'intervento dei Magistrati:
Giovanni De Leo, Presidente
Sabato Guadagno, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/09/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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