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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 1 ottobre 2010, n. 11309
APPALTI - Verifica della sussistenza dei requisiti di ammissibilità -
Valutazione delle offerte economiche - Rigida separazione - Garanzia di
imparzialità e buon andamento. In tema di gare pubbliche, la rigida
separazione fra la fase di verifica della sussistenza dei requisiti di
ammissibilità per la partecipazione alla procedura e la fase di vera e propria
valutazione delle offerte economiche e degli altri titoli prodotti, costituisce
una garanzia fondamentale d'imparzialità e di buon andamento dell'attività
amministrativa pubblica, nella scelta del contraente, da parte della stazione
appaltante. Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - Ditta B. (avv. Centomiglia) c.
Provincia di Avellino (avv.ti Galietta e Pedicino) - TAR CAMPANIA, Salerno,
Sez. I - 1 ottobre 2010, n. 11309
APPALTI - Art. 48, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 - Verifica dei requisiti
economico-finanziari - Preventiva all’aggiudicazione - Verifica a campione -
Successiva all’aggiudicazione - Primo e secondo graduato. La verifica dei
requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi deve essere, se
preventiva, a campione (arg. ex art. 48, 1° comma d. lgs. n. 163/2006), laddove
- se successiva alla disposta aggiudicazione - deve riguardare solo il primo ed
il secondo graduato (art. 48, 2° comma cit.), e non la generalità degli
offerenti. Pres. f.f. Guadagno, Est. Grasso - Ditta B. (avv. Centomiglia) c.
Provincia di Avellino (avv.ti Galietta e Pedicino) - TAR CAMPANIA, Salerno,
Sez. I - 1 ottobre 2010, n. 11309
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 11309/2010 REG.SEN.
N. 01680/2008 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 1680 del 2008, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Ditta Botta Giovanni, rappresentato e difeso dall'avv. Antonietta Centomiglia,
con domicilio eletto presso Antonietta Centomiglia Avv. in Salerno, via 6
Settembre 1860;
contro
Provincia di Avellino, rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro Galietta,
Carmen Pedicino, con domicilio eletto presso Gennaro Galietta Avv. in Salerno,
via F. Manzo,53 c/o Cassandra;
nei confronti di
Barone Costruzioni S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Prozzo,
Gherardo Maria Marenghi, Leopoldo Fiorentino, con domicilio eletto presso
Leopoldo Fiorentino Avv. in Salerno, via Roma, 61 c/o Avv.Lanocita;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
1) della nota dirigenziale prot. n.6675/08,recante la comunicazione della data
della seduta pubblica per la rideterminazione della soglia di anomalia relativa
alla gara aggiudicata con determina n.8612/07; 2) dei verbali di gara 16.07.2008
e 28.12.2007; 3) del bando di gara; 4) del provvedimento di aggiudicazione
definitiva.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Avellino;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Barone Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2010 il dott. Giovanni
Grasso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1.- Con ricorso notificato in data 17 ottobre 2008 e ritualmente depositato il
30 ottobre successivo, integrato da motivi aggiunti notificati lite pendente in
data 5 gennaio 2009 e depositati il 20 gennaio successivo, Giovanni Botta, quale
titolare della omonima ditta:
a) premetteva di aver preso parte alla procedura concorsuale indetta dalla
Provincia di Avellino per l’aggiudicazione dell’appalto di lavori di
ammodernamento e messa in sicurezza e ripresa del piano viabile della S.P. n. 5,
di cui al bando all’uopo pubblicato in data 3 dicembre 2007;
b) precisava che – all’esito della valutazione delle numerose offerte pervenute
– con determina in data 28 dicembre 2007 veniva dichiarata aggiudicataria dei
lavori;
c) lamentava che – alla inopinata distanza di oltre sei mesi dalla conseguita
aggiudicazione – la stazione appaltante avesse comunicato che, essendo stata
riscontrata l’esistenza di posizioni irregolari di imprese della cui offerta
economica si era tenuto conto ai fini della determinazione della media, la
stessa avrebbe proceduto – in una nuova seduta pubblica, preceduta dalla
verifica di tutte le offerte pervenute – alla rideterminazione della soglia di
anomalia;
d) denunziava che – a dispetto delle proprie inutili rimostranze –
l’Amministrazione provinciale avesse effettivamente proceduto alla
rideterminazione della soglia di anomalia, all’esito di che i lavori per cui è
causa erano stati aggiudicati alla impresa Barone Costruzioni s.r.l..
Sulle esposte premesse, insorgeva avverso le lesive determinazioni assunte dalla
stazione appaltante, lamentando: a) violazione di legge (in relazione all’art.
48 del d. lgs. n. 163/2006 e all’art. 49 della L.R. Campania n. 3/2007), una ad
eccesso di potere, avuto riguardo alla irrituale conduzione della subfase di
verifica dei requisiti generali di partecipazione alla gara; b) violazione di
legge (in relazione all’art. 71 del r.d. n. 827/1924), una ad eccesso di potere
sotto plurimo profilo, avuto distinto e concorrente riguardo alla violazione dei
principi di continuità e concentrazione della gara, violazione in tesi aggravata
dalla circostanza che, essendo la nuova verifica generale delle offerte
intervenuta quando erano noti i ribassi proposti dalle partecipanti, l’azione
amministrativa doveva ritenersi idonea ad ingenerare il sospetto di favoritismi;
c) violazione dell’art. 12 del d. lgs. n. 163/2006, una ad eccesso di potere,
atteso che – essendosi per il decorso del tempo asseritamente verificata
l’ipotesi della aggiudicazione definitiva c.d. tacita – i provvedimenti
impugnati dovessero riguardarsi in termini di irrituale ed illegittimo ritiro,
in difetto dei relativi presupposti formali e sostanziali; d) eccesso di potere
per contraddittorietà, avuto riguardo alle disomogenee modalità di conduzione di
procedura concorsuale analoga, inerente ad altro tratto di strada.
2.- Sia l’Amministrazione intimata che l’impresa controinteressata resistevano
al proposto gravame, prospettandone l’inammissibilità e deducendone, comunque,
l’infondatezza.
Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2010, sulle reiterate conclusioni dei
difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- Il ricorso è fondato e merita di essere accolto.
2.- È, invero, in discussione l’operato della stazione appaltante, nella parte
in cui – dopo aver determinato, avuto riguardo alle offerte formulate, la soglia
di anomalia e proceduto alla consequenziale aggiudicazione provvisoria del
contratto – si è indotta ad espressamente subordinare (giusta quanto
verbalizzato alla seduta del 28 dicembre 2007) l’aggiudicazione definitiva alla
verifica – per il primo classificato e per le imprese sottoposte a sorteggio ex
art. 48 d. lgs. n. 163/2006, dei requisiti di ordine generale dichiarati e –
questa volta per tutte le imprese ammesse in gara – dei DURC e dei certificati
di regolarità relativi ad imposte e tasse.
In particolare – avuto riguardo alla denunziata violazione del principio di
continuità delle procedure ad evidenza pubblica – appare necessario sindacare la
possibilità di sottoporre a generalizzata verifica postuma la regolarità fiscale
e contributiva della geneneralità delle imprese concorrenti.
3.- Orbene, è noto che in tema di gare pubbliche, la rigida separazione fra la
fase di verifica , in capo ai concorrenti, della sussistenza dei requisiti di
ammissibilità per la partecipazione alla procedura e la fase di vera e propria
valutazione delle offerte economiche e degli altri titoli prodotti, costituisce
una garanzia fondamentale d'imparzialità e di buon andamento dell'attività
amministrativa pubblica, nella scelta del contraente, da parte della stazione
appaltante; si tratta, cioè, di evitare che le scelte – logicamente preliminari
- d'individuazione degli ammessi e quelle – coerentemente successive - di
carattere valutativo (d'individuazione, cioè, dell'offerta migliore) entrino,
fra loro, in un regime di commistione che riduca il livello delle predette
garanzie intorno alle determinazioni di competenza della commissione (di qui,
appunto, la necessità che tutti i documenti attestanti i requisiti di
ammissibilità siano contenuti in una busta ben distinta da quelle contenente
l'offerta e gli altri titoli valutabili, con la conseguenza che la preliminare
apertura di detta busta corrisponde ad una precisa necessità, quella di esaurire
la fase di ammissione in modo del tutto avulso dai condizionamenti derivanti -
anche solo in astratto - da una precoce conoscenza dei contenuti economici e in
generale afferenti il “merito” della partecipazione della concorrente).
A siffatto ordine di principi non risulta – allora – essersi concretamente
attenuta l’Amministrazione provinciale intimata, la quale ha, per l’appunto,
invertito il corretto ordo procedendi, esaminando le offerte economiche prima di
procedere alla (peraltro doverosa) verifica dei requisiti di partecipazione.
4.- Alle considerazioni che precedono – di per sé sufficienti, in relazione al
secondo degli articolati motivi di gravame, a giustificare l’annullamento dei
provvedimenti impugnati – può aggiungersi il rilievo che, nella logica dell’art.
48, 2° comma del d. lgs. n. 163/2006 (conforme, in ciò, all’art. 10 della legge
n. 109/1994), la rideterminazione della soglia di anomalia è prefigurata in
relazione alla verifica (non dei requisiti di carattere generale, sibbene solo)
dei requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi (tra i quali devono
considerarsi rientranti la regolarità fiscale e contributiva, in quanto
indicative di incapacità o, quanto meno, di difficoltà tecnico-economica
dell’impresa: cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2005, n. 341 e TAR Lazio,
sez. II, 22 settembre 2006, n. 9194) in possesso dell’aggiudicatario provvisorio
e del concorrente che lo segua in graduatoria, essendo per tal via esclusa la
possibilità di riattivare la subfase di verifica (oltretutto a notevole distanza
di tempo) per tutte le imprese partecipanti.
5.- In buona sostanza: a) la verifica dei requisiti generali di ammissione deve
essere generale, ma deve precedere e non seguire la fase di valutazione delle
offerte economiche; b) la verifica dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi deve essere, se preventiva, a campione (arg. ex art. 48,
1° comma d. lgs. n. 163/2006), laddove – se successiva alla disposta
aggiudicazione – deve, con la scandita celerità, riguardare solo il primo ed il
secondo graduato (art. 48, 2° comma cit.), e non la generalità degli offerenti.
6.- In definitiva, sotto entrambi i profili considerati, la condotta
amministrativa censurata si appalesa contra legem.
Potendo ritenersi assorbita ogni altra doglianza, il ricorso va, pertanto,
accolto (sussistendo, ad avviso del Collegio, giustificate ragioni – in
considerazione della particolarità della esaminata vicenda e del divergente
esito della fase cautelare in prime ed in seconde cure – per disporre
l’integrale compensazione di spese e competenze di lite tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, sezione
I, definitivamente pronunziando sul ricorso proposto da Giovanni Botta, come in
epigrafe individuato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti
impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2010 con
l'intervento dei Magistrati:
Sabato Guadagno, Presidente FF
Ferdinando Minichini, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/10/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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