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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. CAMPANIA, Salerno, Sez. I - 14 maggio 2010, n. 6538
APPALTI - Concorrenti dotate di certificazione di qualità - Riduzione della
cauzione provvisoria - Presupposto - Corrispondenza tra la categoria prevalente
dei lavori e quella a cui si riferisce la certificazione. La facoltà di
dimezzare la cauzione provvisoria, concessa alle concorrenti dotate di
certificazione di qualità è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale
ed operativa dell'impresa. E’ pertanto necessario che tale requisito sia
posseduto con riferimento all'oggetto specifico dell'appalto: deve ciò esservi
corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a
cui si riferisce la certificazione di qualità (da ultimo, T.A.R. Puglia Bari,
sez. I, 3 giugno 2009, n. 1379 e già, perspicuamente, T.A.R. Campania Napoli,
sez. I, 28 giugno 2005, n. 8841). Pres. De Leo, Est. Grasso - N. s.r.l. e altro
(avv. D’Altiero) c. Comune di Torraca (avv. Ferrante) - TAR CAMPANIA,
Salerno, Sez. I - 14 maggio 2010, n. 6538
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 06538/2010 REG.SEN.
N. 00053/2007 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 53 del 2007, proposto da:
Nabav Costruzioni S.r.l. e Forgione S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv.
Emanuele D'Alterio, con domicilio eletto presso Emanuele D'Alterio Avv. in
Salerno, via Piave,1 c/o De Vita;
contro
Comune di Torraca, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Domenico Ferrante,
con domicilio eletto presso Antonio Domenico Ferrante Avv. in Salerno, via
Casarse, 3 c/o Valisena;
nei confronti di
Ati Infrater - Co.Ge.Vo. S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Barbara
Maurino, con domicilio eletto presso Barbara Maurino Avv. in Salerno, via
G.V.Quaranta,5 c/o Feola;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
PROT.N.286/06 - APPROVAZIONE VERBALI D GARA E AGGIUDICAZIONE PER LAVORI DI
BONIFICA.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Torraca;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ati Infrater - Co.Ge.Vo. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 02/04/2009 il dott. Giovanni Grasso e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1.- Con ricorso notificato in data 29 dicembre 2006 e ritualmente depositato il
12 gennaio successivo, la NABAV Costruzioni s.r.l. e la Forgione s.r.l., in
proprio e nella qualità di componenti della costituenda associazione temporanea
di imprese:
a) premettevano che il Comune di Torraca, con avviso del 25 settembre 2006,
aveva indetto una gara (con procedura ristretta ex art. 55 d. lgs. n. 163/2006)
per l’affidamento dei lavori di bonifica del costone roccioso in loc. Elci;
b) precisavano che esse ricorrenti avevano preso parte alla procedura selettiva
in associazione temporanea costituenda, senza – peraltro – presenziare alla
seduta pubblica del 24 novembre 2006, nella quale, come in seguito avevano
appreso, la gara era stata loro provvisoriamente aggiudicata;
c) aggiungevano che – a seguito di due esposti presentati da imprese contro
interessate – la Commissione di gara, senza darne loro notizia, aveva proceduto
alla riapertura della gara, riammettendovi la costituenda ATI INFRATER –
CO.GE.VO e dichiarandola aggiudicataria.
Tanto premesso, impugnavano la lesiva determinazione di aggiudica, criticamente
prospettando:
a) violazione e falsa applicazione dell’avviso di gara, una ad eccesso di
potere, avuto riguardo, per un verso, alla circostanza che la controinteressata
avrebbe equivocamente barrato tutte le caselle di cui al mod. A, messo a
disposizione dalla stazione appaltante, il quale prefigurava le dichiarazioni in
termini chiaramente altenativi (per tal via rendendo dichiarazione in tesi
incomprensibile e, al tempo stesso, non veritiera), nonché – per altro verso –
alla allegazione di documento di risconoscimento privo della chiara indicazione
della data di scadenza (asseritamente pretesa dalla lex specialis di gara, a
pena di esclusione);
b) violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara del 26
ottobre 2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d. lgs. n.
163/2006, violazione del d.p.r. n. 445/2000, avuto concorrente riguardo: b1) al
rilievo per cui – non essendo la certificazione di qualità rilasciata alla
controinteressata inerente le categorie di lavori (OG8 e OHG13) di cui
all’appalto – l’importo della garanzia non avrebbe potuto essere – come invece
era stato – ridotto del 50%; b2) alla circostanza per cui – secondo sarebbe
risultato da una verifica effettuata su Internet – i certificati prodotti non
sarebbero stati in atto validi;
c) violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 163/2006 e della l. n. 241/90,
una ad eccesso di potere e violazione del giusto procedimento, avuto riguardo –
in prospettazione subordinata – alla illegittimità della riapertura della gara
in violazione dei più elementari principi di trasparenza, e segnatamente
dell’obbligo di partecipazione nei confronti della aggiudicataria provvisoria.
Le ricorrenti instavano, altresì, per il ristoro del danno ingiusto.
2.- Si costituivano l’intimata Amministrazione comunale e l’ATI
controinteressata, che prospettavano l’inammissibilità e, comunque,
l’infondatezza del ricorso, invocandone la reiezione.
3.- Esaminata e disattesa l’istanza incidentale finalizzata alla sospensione
degli effetti degli atti impugnati, alla pubblica udienza del 2 aprile 2009 la
causa – sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite –
veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- Il ricorso è, nei sensi delle considerazioni che seguono, fondato.
A tal fine, importa senz’altro sgombrare il campo dalla preliminare eccezione di
irricevibilità formulata dalla associazione temporanea controinteressata,
sull’argomentato assunto che non sarebbe stata fatta oggetto di tempestivo
gravame la determinazione con la quale essa era stata ammessa, in fase di
prequalificazione, a partecipare alla successiva fase processuale-
La tesi, fondata sul dichiarato presupposto della autonomia della fase di
prequalificazione rispetto a quella successiva, è priva di pregio, noto essendo
che gli atti che concludono la subfase in parola assumono, nel constesto delle
procedure ristrette, consistenza schiettamente endoprocedimentale e, come tali,
postulano la tempesiva impugnazione solo nella eventualità che concretino lesivo
arresto procedimentale (e, per tal via, solo nel caso di esclusione propria, e
non già, come nella specie, di ammissione di impresa concorrente): cfr. T.A.R.
Campania Napoli, sez. I, 27 luglio 1992 , n. 228.
2.- Con il primo motivo di doglianza, le ricorrenti lamentano che, in sede di
prequalifica, l’ATI controinteressata avesse prodotto dichiarazione non conformi
all’avviso di gara. In particolare, la censura si riferisce alla dichiarazione
sostitutiva di cui al mod. A, predisposto dall’Ente appaltante, in cui i
concorrenti avrebbero dovuto dichiarare, in relazione alla lettera b), di
trovarsi “alternativamente” in una delle condizioni astrattamente prefigurate,
barrando la casella di interesse.
Le indicazioni de quibus inerivano, rispettivamente: a) alla circostanza che nei
propri confronti non fosse stata disposta la misura di prevenzione della
sorveglianza di cui alla legge n. 1423/56; oppure: b) alla circostanza che, nei
cinque anni antecedenti, nei propri confronti non fossero stati estesi gli
effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui alla legge citata,
irrogate nei confronti di un proprio convivente; oppure ancora: c) che nei
propri confronti non fosse stata applicata dall’organo giudiziario competente
una delle misure di prevenzione di cui alla legge citata, ai sensi dell’art. 75,
comma 1, lettera b) del d.p.r. n. 554/1999, che conseguono all’annotazione –
negli appositi registri presso le segreterie delle procure della Repubblica e
presso le cancellerie dei tribunali – della richiesta del relativo procedimento,
inserita come informazione nel casellario informatico.
A dire delle ricorrenti, trattandosi di dichiarazioni formalmente alternative e
sostanzialmente incompatibili, la circostanza – imputata alla controinteressata
– di averle inopinatamente e contemporaneamente barrate tutte e tre avrebbe
finito per rendere la dichiarazione per un verso incomprensibile (sotto il
profilo della sua intrinseca equivocità) e per altro verso necessariamente non
veritiera (in correlazione all’impossibilità di immaginare coesistenti le
ipotesi alternativamente prospettate dal modulo).
2.1- L’assunto non persuade. La semplice lettura delle dichiarazioni in parola
dimostra che si tratta di mera specificazione – in correlazione alla concreta
posizione di ciascuno dei concorrenti – di un unitario requisito, inerente la
mancata sottoposizione agli effetti delle misure di sicurezza. Quand’anche non
possa dubitarsi che la prospettazione del modulo fosse alternativa (una ed una
sola essendo precisamente la condizione da attestare), è vero – nondimeno – che
non sussiste tra l’una e l’altra incompatibilità, sì - se mai – mera
sovrapposizione. Se ne deve indurre che la dichiarazione imputata alla
controinteressata sia bensì oggettivamente sovrabbondante, ma non già
intrinsecamente contraddittoria: di tal che – posto che, in buona sostanza,
“quod abundat non vitiat” – la sua irregolarità non assume connotazione
viziante.
3.- Con distinta articolazione del primo motivo di gravame, le ricorrenti si
dolgono, altresì, della violazione della lex specialis, nella parte in cui
avrebbe preteso, per le dichiarazioni a rendersi da ciascun concorrente,
l’allegazione di documento di riconoscimento in cui fosse chiaramente
rilevabile, a pena di esclusione, la data di scadenza.
3.1.- Il motivo non ha pregio.
Ancorché non risulti smentito, in fatto, che la fotocopia del documento
identificativo allegato dal legale rappresentante della controinteressata non
evidenziasse, come richiesto dal bando, la data di scadenza, deve precisarsi che
la previsione della lex specialis deve essere letta (di là da una sua,
altrimenti irragionevole, acquisizione letterale ed in prospettiva
teleologicamente orientata) nel senso che per ogni documento di riconoscimento
allegato la stazione appaltante avrebbe dovuto poter verificare la data di
scadenza, onde controllare se si trattasse di documento in corso di validità.
Tale essendo lo scopo al quale, nella evidente intenzione del bando, era
preordinata la clausola in esame, non vi è dubbio che la chiara evidenziazione,
per la carta di identità allegata, della data di rilascio, congiunta al rilievo
per cui il tipo di documento in parola ha, per legge, durata quinquennale ha
senz’altro posto la stazione appaltante (senza necessità di apposite verifiche,
ma in forza di mera ed automatica induzione logica) di conoscere la relativa
scadenza e di verificare la sua perdurante validità, con consequenziale
raggiungimento dello scopo.
4.- Fondato risulta, per contro, il successivo motivo di doglianza, con il quale
le ricorrenti si dolgono della circostanza che l’associazione aggiudicataria si
sia avvalsa della facoltà di dimezzare la cauzione provvisoria, concessa alle
concorrenti dotate di certificazione di qualità nel solo (ed evidente) caso che
la detta certificazione fosse corrispondente alle categorie di lavori previste
per l’appalto e non – come, per l’appunto, occorso nella specie – nel caso in
cui detta certificazione fosse inerente ad altre categorie. Di fatto,
nell’assunto critico delle ricorrenti, l’aggiudicataria possedeva la
certificazione solo per le categorie OG1, OG3 e OG6 e non per le categorie OG8 e
OG13, inerenti il bando.
5.- La tesi è corretta.
Costituisce, invero, jus receptum – dal quale non si ravvisano ragioni per
discostarsi – quello per cui poiché la riduzione dell'importo cauzionale è
giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa,
è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all'oggetto
specifico dell'appalto, onde tale collegamento significa che debba esservi
corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a
cui si riferisce la certificazione di qualità (da ultimo, T.A.R. Puglia Bari,
sez. I, 3 giugno 2009, n. 1379 e già, perspicuamente, T.A.R. Campania Napoli,
sez. I, 28 giugno 2005, n. 8841).
Nella specie, il riassunto principio risulta violato, posto che le imprese
aggiudicatarie non possiedono la certificazione di qualità per le categorie
prevalenti oggetto di gara.
6.- L’accoglimento del motivo che precede appare, come tale, assorbente di ogni
altra doglianza, legittimando il complessivo accoglimento del gravame.
Ne discende la fondatezza della correlata istanza risarcitoria (posta
l’impossibilità di conseguire in forma specifica soddisfazione al leso interesse
partecipativo, in considerazione della avvenuta ultimazione dei lavori
certificata dalla resistente Amministrazione).
A tal fine, le poste di danno prospettate dalle resistenti attengono: a) al
mancato utile (parametrato al 10% dell’importo a base di gara che avrebbe
costituito il corrispettivo dell’appalto); b) al danno all’immagine.
Entrambe vanno riconosciute: a) la prima quale danno direttamente e
pacificamente conseguente alla mancata aggiudicazione del contratto (sul
presupposto che – in virtù della già disposta aggiudicazione provvisoria – la
mancata riammissione in gara delle controinteressate avrebbe, in difetto di
ragioni ostative, direttamente condotto alla aggiudicazione definitiva); b) la
seconda, in quanto alla mancata esecuzione dell'opera appaltata si ricollegano
diretti nocumenti all'immagine della società e al suo radicamento nel mercato,
per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino sul medesimo
target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara, di
tal che, in linea di massima deve ammettersi che l'impresa illegittimamente
privata dell'esecuzione di un appalto posa rivendicare a titolo di lucro
cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum
professionale (da ultimo, Consiglio Stato , sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144).
In ordine al quantum, importa precisare: a) che la prima voce di danno va
calcolata non già con riferimento, in astratto, alla base d’asta, ma con
riferimento, in concreto, all’offerta formulata, qualificata da eventuale
ribasso; b) che la seconda può ragionevolmente (ed equitativamente) parametrarsi
proporzionalmente al ridetto lucro cessante, in dipendenza dell’importanza
dell’appalto (cfr. ancora Cons. Stato n. 3144/2009), in percentuale che il
Collegio stima equo quantificare nel 3%; c) che le somme, così determinate,
andranno maggiorate di interessi legali decorrenti dalla data di pubblicazione
della presente statuizione fino all’effettivo soddisfo.
In mancanza di dati precisi inerenti l’offerta formulata dalla ricorrente,
appare opportuno – ai sensi dell’art. 35 del d. lgs. n. 80/1998 – condannare
genericamente l’Amministrazione a formulare, in favore delle ricorrenti ed in
adesione ai criteri prospettati, offerta risarcitoria, nel termine di trenta
giorni, decorrenti dalla notifica ad impulso di parte della presente
statuizione, salva – in mancanza di accordo – la facoltà di proporre successivo
ricorso ex art. 27, primo comma, numero 4) , del testo unico approvato con regio
decreto 26 giugno 1924, n. 1054.
7-. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che
segue.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, sezione
I, definitivamente pronunziando sul ricorso proposto da Nabav Costruzioni S.r.l.
e Forgione S.r.l., come in epigrafe individuato, così provvede: a) accoglie il
ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; b) condanna il Comune di
Torraca al risarcimento del danno a favore del ricorrente, da determinarsi alla
stregua dei criteri e nei termini di cui in motivazione; c) condanna il Comune
di Torraca e l’ATI INFRATER – COGEVO S.r.l., in solido tra loro, alla refusione
delle spese di lite, quantificate in complessivi € 3.000, oltre accessori di
legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 02/04/2009 con
l'intervento dei Magistrati:
Giovanni De Leo, Presidente
Ferdinando Minichini, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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