T.A.R. EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3832

APPALTI - ATI orizzontali - Indicazione delle parti da eseguire - Assenza di specifica previsione della lex specialis - Necessità - Esclusione. Non è necessario, in mancanza di una previsione esplicita della lex specialis, che le ATI orizzontali indichino le parti da eseguire o le percentuali, perché la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero. Pres. Trizzino, Est. Brini - P. s.p.a. (avv.ti Bonechi e Salomoni) c. A. (avv. Lolli). TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3832

APPALTI - Avvalimento - Libertà di forma - Normativa comunitaria di riferimento - Principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche - Soggetti parte di un raggruppamento costituendo - Avvalimento - Possibilità. Schema o tipo specifico di contratto di avvalimento - Stante che nell'ordinamento interno italiano non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese (sicché deve ritenersi che esso può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo), deve concludersi che, tenuto conto della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47, comma 3, e 48, comma 4, dir. 2004/18/CE: “un raggruppamento di operatori economici […] può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”) e del principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, vada ammessa la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento costituendo, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento (TAR Lazio, Sez. I, 22 maggio 2008, n. 4820). Pres. Trizzino, Est. Brini - P. s.p.a. (avv.ti Bonechi e Salomoni) c. A. (avv. Lolli). TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 26 aprile 2010, n. 3832

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 03832/2010 REG.SEN.
N. 00213/2008 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 213 del 2008, proposto da:
Perkin Elmer Italia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Leonardo Bonechi, Andrea Salomoni, con domicilio eletto presso Andrea Salomoni in Bologna, via della Zecca, 1;
contro
Agenzia Regionale Intercent - Er, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso Alessandro Lolli in Bologna, via G.Vaccaro 6;
Arpa Lombarda;
Arpa Piemonte;
nei confronti di
Ing.Ria Biomedica Santa Lucia S.p.A. Capogruppo e Mand. Rti, E.B.M. Elettronica Bio Medicale S.r.l., Thermo Elctron S.P.A, Siemens S.P.A, rappresentati e difesi dagli avv. Guido Bardelli, Maria Alessandra Bazzani, Marco Masi, con domicilio eletto presso Marco Masi in Bologna, via San Vitale 40/3/A;
per l'annullamento
della determinazione del Direttore dell’Agenzia Intecent- Er, del 12 dicembre 2007 n. 16409, con oggetto “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di manutenzione delle apparecchiature di laboratorio di analisi ambientale per le seguenti Agenzie regionali per la protezione dell’ambiente: ARPA Lombardia, ARPA Piemonte, ARPA Veneto, ARPA Friuli Venezia Giulia, ARPA Emilia-Romagna, ARPA Toscana, ARPA Marche. Atto di aggiudicazione.”
- dei verbali delle sedute 2 ottobre, 29 ottobre, 8 novembre, 9 novembre, 13 novembre, 14 novembre, 27 novembre, 28 novembre, 3 dicembre 2007,
- del provvedimento di ammissione alla gara del RTI poi risultato aggiudicatario.
- della convenzione quadro e/o ordinativo di fornitura (contratto) eventualmente nelle more stipulato(i) tra l’Agenzia e/o ARPA Piemonte o Lombardia e il controinteressato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale Intercent - Er e di Ing.Ria Biomedica Santa Lucia S.p.A. Capogruppo e Mand. Rti e di E.B.M. Elettronica Bio Medicale S.r.l. e di Thermo Elctron S.P.A e di Siemens S.P.A;
Visto il ricorso incidentale di Ingegneria Biomedica Santa Lucia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Guido Bardelli, Maria Alessandra Bazzani, Marco Masi, con domicilio eletto presso Marco Masi in Bologna, via San Vitale 40/3/A;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2010 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori avv.ti Bonechi per la società ricorrente, Lolli per l'Agenzia e Cosentino in sostituzione dell'avv. Masi per le parti controinteressate.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con ricorso notificato il 16.2.2008 e depositato il 27.2 successivo la società Perkin Elmer Italia s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Hospital Consulting s.p.a., ha impugnato l’aggiudicazione a favore del RTI controinteressato del lotto I della gara di cui all’epigrafe (Lombardia e Piemonte; per gli atti lotti, estranei alla controversia in esame, è risultata aggiudicataria la stessa ricorrente).

Deduce:
1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 37 D.LGS. 163/2006 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 97 Cost. - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITA', BUON ANDAMENTO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LEGALITÀ' DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 3, L. N. 241/90 - ECCESSO DI POTERE PER CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, CONTRADDITTORIETÀ'- ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN TEMA DI PUBBLICHE GARE (in relazione alla mancata specificazione delle parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle singole imprese del costituendo raggruppamento);

2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 38 D.LGS. 12.4.2006 N. 163 – VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA - VIOLAZIONE DEL PAR. 3 PAG. 7, PUNTO B) DEL DISCIPLINARE DI GARA - VIOLAZIONE DELL'ART. 97 COST. - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI IMPARZIALITA’ BUON ANDAMENTO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LEGALITÀ' DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA - VIOLAZIONE DELL'ART. 3. 1. N. 241/90 - ECCESSO DI POTERE PER CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, CONTRADDITTORIETÀ. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 49 D.LGS. 163/2006. (in relazione alle dichiarazioni della controinteressata sull’insussistenza delle cause di esclusione).

Sono costituite e resistono al gravame l’Amministrazione intimata ed il raggruppamento contro interessato.

Con ordinanza n. 208 del 13 marzo 2008 è stata respinta l’istanza cautelare.

Con atto notificato il 20.3.2008 e depositato il 25 marzo successivo il raggruppamento controinteressato ha proposto ricorso incidentale, per i seguenti motivi:
1. VIOLAZIONE LEX SPECIALIS, VIOLAZIONE ART. 97 COST. VIOLAZIONE ART. 1 LEGGE 241/1990. VIOLAZIONE PRINCIPI DI TRASPARENZA E PAR CONDICIO. TRAVISAMENTO. SVIAMENTO (in relazione alla formulazione da parte della ricorrente, per tutti i servizi a richiesta, di un prezzo pari a 0,00);
2. VIOLAZIONE ART. 8 DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE ART. 75 D.LGS. 163/2006 (in relazione a vizi della fideiussione ed alla mancata indicazione delle parti di servizio che sarebbero state eseguite rispettivamente da Perkin Elmer e da Hospital Consulting);
3. VIOLAZIONE ART. 37 D.LGS. 163/2006. VIOLAZIONE ARTT. 47 E 48 DIR. 2004/18/CE (qualora si accedesse all’interpretazione del disciplinare di gara prospettata dalla ricorrente);

All’odierna pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.
II. Con il primo motivo parte ricorrente sostiene che l’aggiudicatario ha strutturato la sua partecipazione alla gara basandosi su una considerazione "unitaria" dei lotti 1 e 2, cosicchè non ha assegnato a tutti i componenti del costituendo R.T.I. parti del lotto 1 e parti del lotto 2, ma ha ripartito il servizio all’interno del raggruppamento con criteri geografici del tutto avulsi dalla necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di servizio.
Il collegio condivide quanto già ritenuto da questo stesso TAR, con riferimento alla medesima gara (I, 326/2009), in ordine alla non necessità che le ATI orizzontali, in mancanza di una previsione esplicita della lex specialis, indichino le parti da eseguire o le percentuali, perché la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero.
Del resto, come hanno sottolineato sia Intercent ER sia la controinteressata, la questione era stata posta, nel caso deciso con la sentenza 326/2009 (impugnazione da parte della terza in graduatoria), proprio nei confronti della stessa Perkin, che pure aveva omesso di indicare le quote di ripartizione del servizio all’interno del raggruppamento.

Anche la censura in ordine alle imprese che, pur presenti in ATI, non hanno partecipato alla ripartizione del servizio nel lotto 1 va disattesa alla stregua di quanto ritenuto dal Tar nella citata sentenza n. 326/2009, in questi termini:
“è la stessa <lex specialis> di gara a contemplare la possibilità, per ogni partecipante, di concorrere a più lotti (par. III.2.3 bando) e a prevedere, anche per tale ipotesi, l’unicità della documentazione amministrativa da inserire nella busta A, richiedendo, invece, distinte offerte tecniche ed economiche per ciascun lotto partecipato (pag. 6 disciplinare), cosicché ben può verificarsi l’ipotesi che non tutte le imprese del costituendo raggruppamento partecipino contemporaneamente all’esecuzione di tutti i lotti per cui l’ATI concorre;
b) stante che il medesimo par. III.2.3 del bando prevede il ricorso all’avvalimento ai fini dei requisiti minimi da possedere e che nell'ordinamento interno italiano non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese (sicché deve ritenersi che esso “può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo”: così, di recente, la decisione 17.12.2008, n. 4653 di questa Sezione, relativa ad altra gara Intercent e dalla predetta Agenzia qui richiamata in sede di memoria conclusiva), deve concludersi - con TAR Lazio, Sez. I, 22 maggio 2008, n. 4820, anche questa citata nella memoria finale Intercent - che, tenuto conto della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47, comma 3, e 48, comma 4, dir. 2004/18/CE: “un raggruppamento di operatori economici […] può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”) e del principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, vada ammessa la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento costituendo, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento.
Il raggruppamento IBSL può, dunque, avvalersi delle capacità delle proprie mandanti EBM e Siemens, ai fini di dimostrare il possesso dei requisiti prescritti per il lotto 1 e, ciò, anche se le stesse non partecipano direttamente all’esecuzione di tale lotto.”.
Infine, la partecipazione di Thermo Electron s.p.a. ai lotti 1 e 2, prevista per la “ manutenzione di apparecchiature alta –altissima tecnologia di propria produzione e commercializzazione”, si affianca a quella delle due imprese designate per la gestione del servizio: resta pertanto priva di pregio la considerazione per cui “di fatto rimarrà invece totalmente estranea allo svolgimento del servizio in quanto in Piemonte ed in Lombardia, lo stesso risulta affidato rispettivamente ad Ing. Biomedica Santa Lucia e Prima Vera per il 100% dell’importo contrattuale”.
III. Con il secondo motivo si censura la mancata esclusione del controinteressato in relazione alla dichiarazione di cui alla lettera B) del disciplinare di gara, che sarebbe stata resa in modo lacunoso e incompleto in quanto THERMO ELECTRON S.P.A. si sarebbe limitata ad una generica dichiarazione sull’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art.38 d.lgs. 163/2006, senza riportare un'esplicita dichiarazione specificamente riferita all'insussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 38. comma 1 lett. c) nei confronti degli amministratori e dei procuratori speciali abilitati a contrarre con la P.A.. In particolare la ricorrente rappresenta che la dichiarazione di THERMO ELECTRON S.P.A. non contiene la dichiarazione sostitutiva relativa a due soggetti (sig. M. W.E., già Presidente del Consiglio di amministrazione - che risulta da visura storica camerale cessato dalla carica il 10 dicembre 2004; - sig I.M., già Consigliere di amministrazione munito di poteri di rappresentanza anche presso Pubbliche amministrazioni - che risulta cessato dalla carica il 26 luglio 2005); inoltre la dichiarazione presentata da APPLERA EUROPE B.V. ai fini dell’avvalimento non è stata accompagnata dalla visura camerale.

La censura è infondata, posto che a pena di esclusione era prevista unicamente la presentazione di una dichiarazione con i contenuti previsti dalla lex specialis (disciplinare di gara par. 3 pag. 7 punto B: “dichiarazione, resa ai sensi degli artt.46 e 47 del DPR 445/2000, attestante, pena esclusione, 1) la non sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art.38 D. Lgs. n.163/2006”).

Una dichiarazione in tal senso, fra l’altro redatta sul modello predisposto dalla Stazione appaltante, non abbisognava ai fini dell’ammissione di ulteriori contenuti, fermo restando che la Stazione appaltante ben avrebbe potuto acquisire ulteriori elementi ( la stessa dichiara di averlo fatto, senza che sia emerso alcunché, in data successiva all'aggiudicazione definitiva).

In definitiva, il ricorso principale va respinto, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Bologna, Sezione I:

respinge il ricorso principale;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
condanna parte ricorrente a rifondere le spese del giudizio a Intercent ER ed alla controinteressata nella misura di €.3.000,00 per ciascuna parte, oltre ad Iva e Cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Grazia Brini, Consigliere, Estensore
Sergio Fina, Consigliere

L'ESTENSORE                                                                             IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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