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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 7 giugno 2010, n. 5425
APPALTI - Regolarità contributiva - Bando di gara - Mancata previsione
dell’obbligo, per l’impresa aggiudicataria, di presentare il DURC - Norma
imperativa inderogabile - Integrazione - Art. 2, D.L. 25 settembre 2002. A
causa della inderogabilità e imperatività della disciplina in materia di
regolarità contributiva, nel caso in cui un bando di gara di appalto pubblico
non preveda l’obbligo per l’impresa che risulti aggiudicataria di presentare
alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità
contributiva, il medesimo bando deve intendersi integrato dalla prescrizione di
tale obbligo di cui all’articolo 2 del D.L. 25 settembre 2002 (cfr. Consiglio di
Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458) Pres. ed Est. Trizzino - S. s.p.a. (avv.
Castrignano) c. Consorzio B. (avv.ti Pittalis e Roversi Monaco) - TAR EMILIA
ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 7 giugno 2010, n. 5425
APPALTI - Regolarità contributiva - Partecipazione alla gara - Stipulazione
del contratto - Art. 38, c. 1 d.lgs. n. 163/2006. A norma dell’articolo 38,
comma 1, lettera i), del d.lgs. n. 163/2006. il requisito della regolarità
contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del
contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara: è conseguentemente
necessario che l'impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla
presentazione della domanda e che conservi tale regolarità per tutto lo
svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della
correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze. Pres. ed Est.
Trizzino - S. s.p.a. (avv. Castrignano) c. Consorzio B. (avv.ti Pittalis e
Roversi Monaco) - TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 7 giugno 2010, n.
5425
APPALTI - Regolarità contributiva - Dichiarazione in sede di richiesta di
partecipazione - Produzione del DURC all’atto dell’aggiudicazione - Mancata
allegazione del DURC all’offerta - Esclusione - Illegittimità. A fronte
della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di
contributi resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara
e in presenza dell’impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione, la
mancata allegazione del DURC all’offerta non può costituire legittima causa di
esclusione (cfr. Consiglio di Stato, VI, 4 agosto 2009 n. 4906). Pres. ed Est.
Trizzino - S. s.p.a. (avv. Castrignano) c. Consorzio B. (avv.ti Pittalis e
Roversi Monaco) - TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. I - 7 giugno 2010, n.
5425
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 05425./2010 REG.SEN.
N. 00071/2010 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 71 del 2010, proposto da:
So.Ge.Co S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Alessandro Castrignano, ed
elettivamente domiciliata presso il suo studio in Bologna, via Audinot 31;
contro
Consorzio della Bonifica Renana, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gualtiero
Pittalis e Maria Giulia Roversi Monaco, ed elettivamente domiciliato presso il
loro studio in Bologna, via S. Vitale 55;
nei confronti di
C.E.S.I. Cooperativa Edil-Strade Imolese, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Cristiana Carpani e Franco Mastragostino, ed elettivamente domiciliato presso lo
studio dell’avv. Franco Mastragostino in Bologna, p.zza Aldrovandi 3;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- del provvedimento del Consorzio della Bonifica Renana di aggiudicazione
definitiva, mediante deliberazione consortile n. 51/2009, verb. 4/CP del 17
novembre 2009, pubblicato con avviso del 4 dicembre 2009, alla cooperativa Edil
- Strade Imolese, della gara d'appalto a mezzo di procedura ristretta per
l'affidamento dei lavori per il completamento della rete di distribuzione
primaria delle acque del C.E.R. per l'alimentazione del settore sud
dell'impianto pluvirriguo "Correcchio" nel territorio del Comune di Imola,
comunicato alla ricorrente a mezzo fax il 24 novembre 2009;
- di ogni altro atto e provvedimento ad esso presupposto, conseguente o
connesso, anche non cognito, comunque lesivo per la ricorrente, in particolare
il verbale della seduta della Commissione di gara del 5 agosto 2009 con il quale
si stabiliva che: "la Commissione giudicatrice prendendo atto che diverse ditte
offerenti hanno omesso di allegare il documento DURC come previsto dall' 15
lettera "s" del bando integrale di gara, stabilisce nel rispetto del principio
generale di favorire la massima competizione di non escludere dalla gara le
offerte che portino come unico difetto l'omissione di detto documento”;
e per la condanna del Consorzio della Bonifica Renana al risarcimento del danno
patito dalla ricorrente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio della Bonifica Renana e
di C.E.S.I. Cooperativa Edil-Strade Imolese;
Visto il ricorso incidentale proposto da C.E.S.I. Cooperativa Edil-Strade
Imolese;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2010 il Cons. Rosaria
Trizzino e uditi per le parti i difensori avv. Castrignano per la società
ricorrente, avv. Pittalis per il Consorzio di Bonifica e avv. Carpani per la
controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – La ricorrente impugna l’aggiudicazione a favore della controinteressata
CESI e gli atti della procedura ristretta per l’affidamento dei lavori per “il
completamento della rete di distribuzione primaria delle acque del C.E.R. per
l’alimentazione del settore Sud dell’Impianto pluvirriguo “Correcchio”, nel
territorio del Comune di Imola (Bo)” , indetta con bando di gara in data 3
febbraio 2009 dal Consorzio della Bonifica Renana.
A sostegno del gravame, con l’unico articolato motivo deduce la violazione della
lex specialis di gara e l’eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità
manifeste, rilevando che l’aggiudicataria (unitamente ad altre concorrenti)
avrebbe dovuto essere esclusa per non aver allegato all’offerta il DURC così
come richiesto dal bando di gara.
2. – Si sono costituiti in giudizio il Consorzio per la Bonifica Renana e la
Cooperativa aggiudicataria contestando le censure svolte dalla ricorrente e
chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.
La controinteressata, inoltre, con ricorso incidentale depositato il 20 gennaio
2010, ha impugnato il bando di gara nella parte in cui, all’articolo 15 lettera
“s”, prevede a pena di esclusione l’onere di allegare all’offerta il DURC,
deducendo:
- violazione dell’articolo 64 dell’allegato IX A del d.lgs n. 163 del 2006;
- violazione dell’articolo 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210 come modificato
dalla legge di conversione n. 266 del 2002;
- irragionevolezza della prescrizione in rapporto all’articolo 55 del Codice dei
contratti;
- violazione dell’articolo 38 del d.lgs n. 163 del 2006 e violazione dei
principi di proporzionalità, ragionevolezza, della più ampia partecipazione e
della concorrenzialità;
- violazione dei principi di efficacia, efficienza e speditezza dell’azione
amministrativa; eccesso di potere per travisamento e illogicità grave e
manifesta.
3. – All’udienza dell’8 aprile 2010, fissata per la discussione ai sensi del
terzo comma dell’articolo 23 bis della legge 1034 del 1971, il ricorso è stato
trattenuto in decisione.
4. – In punto di fatto e sulla base delle previsioni della lex specialis e della
documentazione in atti, va innanzitutto precisato quanto segue:
A) Il bando di gara prescrive che:
- le ditte interessate dovevano presentare richiesta di essere invitate alla
gara inserendo nel plico, a pena di esclusione, tutta la documentazione
specificata nell’articolo 13, punto 1 - domanda di partecipazione alla gara con
allegate le dichiarazioni sostitutive ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000 n.
445 elencate alle lettere da a) a m); punto 2- attestazione di qualificazione e
punto 3;
- a norma del successivo articolo 15, nel termine di 180 giorni dalla
pubblicazione del bando, l’Amministrazione avrebbe provveduto a inviare a
ciascun concorrente gli inviti a presentare le offerte;
- il medesimo articolo 15 (alla lettera “s”) specifica poi che le imprese
ammesse alla gara, in sede di offerta, sono tenute a presentare, a pena di
esclusione, il documento di regolarità contributiva (DURC);
B) La lettera di invito, fra la documentazione che a pena di esclusione doveva
essere contenuta nelle varie buste costituenti l’offerta, indica:
a) dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 28 dicembre 2000 n. 445 con la
quale il concorrente, assumendosene la piena responsabilità, confermava quanto
affermato e indicato nella dichiarazione sostitutiva presentata in sede di
domanda di partecipazione alla gara e fra gli altri, si impegnava, in caso di
aggiudicazione, a produrre la dichiarazione comprovante la regolarità
contributiva (DURC);
b) relazione illustrante la gestione della qualità, nonché la capacità
dell’Impresa offerente a soddisfare il contratto;
c) quietanza di versamento oppure fideiussione relativa alla cauzione;
d) ricevuta di versamento di € 100,00 ai sensi dell’articolo 1, comma 67, della
legge 23 dicembre 2005 n. 266 a favore dell’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici (la presentazione di tale attestazione di pagamento era già prevista
nel bando all’articolo 15 lettera”r”).
C) La lettera di invito, dunque, esplicita più in dettaglio le previsioni del
bando di gara, ma non ripropone la prescrizione del bando che a pena di
esclusione richiedeva la produzione del DURC già al momento della presentazione
dell’offerta, richiedendolo solo in caso di aggiudicazione.
Alle indicazioni della lettera d’invito (per quanto qui interessa: conferma di
quanto attestato nella dichiarazione sostitutiva presentata in sede di domanda
di partecipazione e impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione) si
atteneva la maggioranza dei 16 concorrenti: infatti, solo 3 (e fra questi la
ricorrente) hanno prodotto il DURC già fra la documentazione di cui alla Busta
A).
D) Il Consorzio di Bonifica, preso atto del contrasto fra le prescrizioni del
bando (articolo 15 lettera s) e quelle della lettera di invito, ha ritenuto - in
ossequio al principio del favor partecipationis - di sospendere le operazioni di
gara e di invitare tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando
a depositare il DURC entro un termine prefissato.
Allo scadere di tale termine, a seguito della produzione del DURC da parte dei
concorrenti a ciò espressamente invitati, il Consorzio ha proceduto alla
apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e quella economica e
all’aggiudicazione della gara a favore della Cooperativa Cesi.
5. – Premesso quanto sopra, sulla base dei principi generali e delle specifiche
prescrizioni in materia, il Collegio, in merito al documento unico di regolarità
contributiva (DURC), deve innanzitutto precisare quanto segue:
a) a seguito dell'entrata in vigore della disciplina di cui agli articoli 2 del
d.l. 25 settembre 2002 n. 210 (convertito in legge, con modificazioni, dalla
legge 22 novembre 2002 n. 266) e 3, comma 8, lett. b-bis del d.lgs. 14 agosto
1996, n. 494 (si veda ora il d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81) è stato introdotto il
documento unico di regolarità contributiva (DURC): certificato che attesta
contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli
adempimenti Inps, Inail, nonché Cassa edile per i lavori, verificati sulla base
della rispettiva normativa di riferimento;
b) come chiarito in giurisprudenza, la natura giuridica del Durc è quella di una
dichiarazione di scienza da collocarsi fra gli atti di certificazione o di
attestazione redatti da un pubblico ufficiale e aventi carattere meramente
dichiarativo dei dati in possesso delle pubbliche amministrazioni e, pertanto,
non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di
apprezzamento in ordine ai dati e alle circostanze in esso contenuti;
c) il comma 1 dell’articolo 2 del d.l. 25 settembre 2002 n. 210 prevede
l’effetto automatico della revoca a carico dell’affidataria che non presenti il
Durc, cosi sanzionando il fatto oggettivo dell’omessa presentazione alla
stazione appaltante del certificato relativo alla regolarità contributiva e non
l’irregolarità contributiva in sé e per sé;
d) peraltro, tale previsione va oggi correlata con le disposizioni del comma 10
dell'articolo 16-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (convertito in legge
dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2), con cui il procedimento di rilascio del DURC
è stato semplificato attraverso l'introduzione dell'obbligo in capo alle
stazioni appaltanti pubbliche di acquisirlo d'ufficio, anche attraverso
strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in
tutti i casi in cui è richiesto dalla legge (cfr. Tar Molise, 3 dicembre 2009 n.
717, in base al quale è illegittimo il bando di gara che trasferisce l’onere di
acquisire il Durc in capo ai partecipanti prevedendone l’esclusione per il caso
di mancato adempimento);
e) l’articolo 38 comma 1 lettera i del Codice dei Contratti (d.lgs n. 163 del
2010) prevede che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di
affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né
possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi
contratti i soggetti: . . . . i) che hanno commesso violazioni gravi,
definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e
assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono
stabiliti;”; il successivo comma 3 dispone, invece che “ai fini degli
accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si
applica l’articolo 43, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre
2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la
certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto
legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266
e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494
e successive modificazioni e integrazioni. . . .”.
5.1 - Non è questa la sede per affrontare ex professo le questioni relative alla
applicazione delle disposizioni del comma 10 dell'articolo 16-bis del d.l. 29
novembre 2008, n. 185 (convertito in legge dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2),
ancorché applicabile ratione temporis alla fattispecie (al riguardo va tuttavia
sottolineato che il Tar Molise nella sentenza 717/2009 citata ha affermato che
“Il tenore testuale della disposizione, ed i principi di cui essa è espressa
attuazione, . . . i, depongono per la perentorietà della disposizione, che
pertanto non può essere interpretata come se introducesse una mera facoltà per
l’amministrazione (interpretazione che, tra l’altro, renderebbe la disposizione
quasi totalmente priva di utilità”).
A prescindere da disposizioni, infatti, il Collegio deve rilevare che stante il
tenore delle disposizioni dell’articolo 38, la mancata presentazione del Durc
già all’atto della presentazione dell’offerta non può essere ritenuta causa di
esclusione dalla gara.
5.2 - In proposito va precisato quanto segue, sulla base di quel consolidato e
condiviso insegnamento giurisprudenziale che si caratterizza per l’approccio
formalistico alle problematiche sottese alla richiesta regolarità contributiva.
1) A norma dell’articolo 38, comma 1, lettera i), deve ritenersi che il
requisito della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a gare per
l’aggiudicazione di appalti con la p.a. non solo deve essere presente al momento
della offerta, ma deve essere assicurata pure in momenti successivi alla
presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento
della aggiudicazione, essendo palese l’esigenza per la stazione appaltante di
verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla
conclusione della stessa (cfr. Cons. Stato, IV, 31 maggio 2007, n. 2876);
2) L’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006, peraltro, indica anche una differenza
tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara e la
regolarità contributiva richiesta all’aggiudicatario al fine della stipula del
contratto. Infatti, il concorrente può essere escluso solo in presenza di gravi
violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora
non definitive, non sono causa di esclusione. Invece, al fine della stipula del
contratto, l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità
contributiva ai sensi dell’articolo 2 del d.l. n. 210/2002 cit. (articolo 38,
comma 3 del d.lgs. n. 163/2006. Il d.u.r.c. regolare, poi, è requisito che
accompagna l’intera fase di esecuzione del contratto, essendo necessario al fine
del pagamento secondo gli stati di avanzamento e al fine del pagamento della
rata di saldo dopo il collaudo;
3) A causa della inderogabilità e imperatività della disciplina in materia di
regolarità contributiva, nel caso in cui un bando di gara di appalto pubblico
non preveda l’obbligo per l’impresa che risulti aggiudicataria di presentare
alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità
contributiva, il medesimo bando deve intendersi integrato dalla prescrizione di
tale obbligo di cui all’articolo 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 2010 (cfr.
Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458);
4) Tuttavia, come ribadito dal Consiglio di Stato nella decisione da ultima
citata, “una evidente logica di economia dei mezzi giuridici conduce a
interpretare la norma nel senso di rendere doverosa l’esclusione dalla gara
quante volte, la situazione di irregolarità sia conclamata alla stregua della
documentazione amministrativa in possesso della stazione appaltante, in uno
stadio anteriore all’intervento dell’aggiudicazione” atteso che la regolarità va
accertata già in capo al mero partecipante (che in ipotesi può essere
affidatario) e in tale senso non può ravvedersi una diversità di rigidità della
disciplina tra partecipanti e affidatari”.
5) Può, dunque, conclusivamente affermarsi che il requisito della regolarità
contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del
contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara: è conseguentemente
necessario che l'impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla
presentazione della domanda e che conservi tale regolarità per tutto lo
svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della
correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze.
5.3 – Alla stregua delle suesposte considerazioni è perciò ragionevole ritenere
che a fronte della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti
in materia di contributi (v. bando, punto 13.1 lettera b) resa dai concorrenti
in sede di richiesta di partecipazione alla gara e in presenza dell’impegno a
produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione, la mancata allegazione del DURC
all’offerta non potesse costituire legittima causa di esclusione (cfr. Consiglio
di Stato, VI, 4 agosto 2009 n. 4906).
Può infatti conclusivamente sostenersi che il comportamento tenuto nella
fattispecie dall’Amministrazione se da un lato va stigmatizzato per il mancato
coordinamento fra le prescrizioni del bando e quelle della lettera di invito (ma
entrambi gli atti costituiscono la lex specialis di gara), dall’altro non
presenta vizi di legittimità suscettibili di favorevole apprezzamento e quindi
tali da condurre all’annullamento delle operazioni di gara e a maggior ragione
dell’aggiudicazione a favore della Cooperativa Ce.Si, la cui regolarità
contributiva già all’epoca della richiesta di partecipazione alla gara è
assolutamente incontestata.
Ed invero, la previsione contenuta al punto 15 lettera s del bando (comunque
oggetto di ricorso incidentale) - se si privilegia un'interpretazione
sistematica della stessa, in armonia con le altre clausole del bando e con la
specifica disciplina del DURC - non impedisce all’Amministrazione di richiedere
un eventuale completamento della documentazione di gara, ai sensi dell'articolo
46, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 23 aprile 2009 n.
2146 che ammette l’interpretazione sistematica solo in caso di evidente
incertezza di significato e di palese contraddittorietà fra clausole della lex
specialis).
5.4 - In merito al principio della integrazione documentale, sancito in via
generale dall'articolo 6 comma 1 lettera b) della legge 7 agosto 1990 n. 241, va
rilevato che tale principio è stato introdotto in materia di contratti pubblici
dall'articolo 46 del d.lgs n. 163 del 2006 in attuazione della corrispondente
disposizione contenuta nella Direttiva 2004/18/CE.
Esso ha la sua ratio nella esigenza di assicurare la massima partecipazione alle
gare di appalto, evitando che l'esito delle stesse possa essere alterato da
carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso
dei requisiti dei partecipanti.
La giurisprudenza ha tuttavia sottolineato che l’integrazione documentale è
sempre ammessa solo se essa non costituisca un mezzo per supplire ad eventuali
omissioni del concorrente (cfr. Consiglio Stato, V, 27 marzo 2009 n. 1840;
T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 15 dicembre 2009 n. 1295; T.A.R. Sardegna, I,
9 ottobre 2009 , n. 1537).
5.5 - E dunque, nella fattispecie, la legittimità dell’agire
dell’Amministrazione trova giustificazione non solo nella specificità del
requisito della regolarità contributiva e della sua verifica, ma anche in tale
orientamento giurisprudenziale.
6. – Per tutte le ragioni fin qui esposte il ricorso principale deve essere
respinto e conseguentemente il ricorso incidentale della controinteressata va
dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse alla sua
decisione.
Peraltro, la questione trattata presenta tratti di peculiarità tali da indurre
il Collegio a compensare integralmente fra le parti le spese e competenze del
giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna - Bologna, I sezione
respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nelle camere di consiglio dei giorni 8 e 30 aprile 2010 e
con l'intervento dei Magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente, Estensore
Grazia Brini, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/06/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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