T.A.R. LAZIO, ROMA Sez. III - 22 giugno 2010, n. 19954

APPALTI - Commissione di gara - Organi ordinari dell’amministrazione appaltante - Competenza - Discrimine - Principi generali - Formale chiusura della gara pubblica. In difetto di una disposizione normativa ovvero di una espressa previsione della lex specialis della gara che disponga in senso contrario la questione della competenza della Commissione di gara va risolta in base ai principi generali che ne regolano i compiti, per cui il discrimine tra la competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari dell'amministrazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che, pertanto, prima di tale momento, è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia Il momento della formale chiusura della gara può identificarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, ne suggella gli esiti con l'approvazione e con l'aggiudicazione definitiva. (Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. giurisd, n. 413/2000; Consiglio di Stato, Sezione V, n. 661/2000; Tar Campania, Napoli, sez.II, n.5891/2007; Tar Trentino Alto-Adige, Bolzano, n.146/2009). Pres. f.f. Lundini, Est. Sapone - S. s.p.a. e altri (avv.ti Pitruzzella e Luzi) c. A. s.p.a. (Avv. Stato) - TAR LAZIO, Roma, Sez. III - 22 giugno 2010, n. 19954

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 19954/2010 REG.SEN.
N. 05794/2009 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n.5794 del 2009 proposto dalle spa SI.GEN.CO SISTEMA GENERALI COSTRUZIONE, COM. ER. e PREVE COSTRUZIONI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, quali componenti del costituendo rti di cui la SI.GEN.CO era mandataria, rappresentate e difese, anche disgiuntamente, dall’avv. prof. Giovanni Pitruzzella e dall’avv. Giaunluca Luzi ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Roma, Via dell’Olmata n.23;

contro

Anas Spa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

FIP INDUSTRIALE spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con L. C. LAVORI COSTRUZIONI srl e TECNOLAVORI srl rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Biagini presso il cui studio in Roma, Via Porta Castello n.33, è domiciliataria;

e con l'intervento di

ad opponendum spa Impresa De Sanctis, in proprio e quale mandataria della costituenda ati con la spa De Moter e con la srl Ed EDILPALI, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Navarra e Lucrezia Vaccarella presso il cui studio in Roma, Piazzale di Porta Pia n.121, è elettivamente domiciliata;

per l'annullamento

1) della nota del 24 giugno 2009 con la quale l’ANAS ha comunicato l’avvenuta esclusione dell’ati ricorrente dalla procedura ristretta ai sensi del D.lgvo 163/2006 inerente l’affidamento della esecuzione dell’opera “ strada a scorrimento veloce Licodia Eubea – A19. Tronco svincolo Regalsemi – Innesto SS 117 bis. Lavori di costruzione del I° stralcio funzionale “ Variante di Caltagirone” dal km 3,700 comprensivo dello svincolo di S. Bartolomeo, all’innesto con la S.P. n.37 al KM 11,400”, deliberato dalla Commissione di gara nella seduta del 22 giugno 2009;
2) del citato provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione di gara;
3) del provvedimento di nomina della Commissione di gara;
4) di tutti gli atti inerenti l’istruttoria dell’anomalia dell’offerta presentata dalle ricorrenti;
5) dei verbali ed atti adottati successivamente all’intervenuta esclusione;
6) dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore del concorrente seguente in graduatoria;
7) di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc Fip Industriale Spa + Ati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2010 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il proposto gravame la ricorrente ati, la quale aveva partecipato alla procedura ristretta indetta dall’Anas ed in epigrafe indicata classificandosi al primo posto della relativa graduatoria, ha impugnato la determinazione con cui la menzionata stazione appaltante l’ha esclusa dalla suddetta gara, in quanto l’offerta presentata, che era risultata anomala, non aveva superato la successiva verifica di anomalia.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione di legge art.3 della L. n.241/1990 e s.m.i. Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità ed arbitrarietà;

2) Violazione lex specialis – Violazione di legge (art.88 del D.lgvo n.163/2006 ed art. 89 del DPR n.554/1999) – Violazione dei principi del giusto procedimento – Incompetenza e carenza di potere;

3) Violazione artt. 86, 87 e 88 del D.lgvo n.163/2006 – Violazione lex specialis – Eccesso di potere sotto il profilo dell’arbitrarietà, contraddittorietà e illogicità e difetto di istruttoria – travisamento dei fatti.

Successivamente alla proposizione del gravame l’attuale istante ha prospettato tre atti di motivi aggiunti:

a)con il primo dei suddetti atti, presentato a seguito dell’accesso alla documentazione infraprocedimentale posta a base della contestata esclusione, sono state sostanzialmente riprodotte le doglianze dedotte in via principale;

b) con il secondo degli atti de quibus è stata impugnata l’aggiudicazione dei lavori di cui alla presente controversia disposta a favore del rti odierno controinteressato e sono state nuovamente riproposte le medesime doglianze di cui sopra;

c) con il terzo atto di motivi aggiunti, proposto a seguito dell’accesso alla documentazione relativa all’offerta presentata dal rti aggiudicatario, odierno controinteressato, è stata contestata la legittimità della verifica dell’anomalia della suddetta offerta, conclusasi positivamente, ed è stata dedotta la seguente doglianza:

Violazione dei fondamentali principi del giusto procedimento e della par condicio – Eccesso di potere sotto il profilo della manifesta disparità di trattamento nonché per arbitrarietà, contraddittorietà ed illogicità sotto ulteriore profilo.

Si sono costituite sia l’Anas che l’ati aggiudicataria contestando con ampie ed articolate argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse con vittoria di spese.

E’ intervenuta ad opponendum la spa De Sanctis spa, in proprio e quale capogruppo della costituenda ati con la spa De Moter e la srl Edilpali, classificatasi al terzo posto dell’originaria graduatoria, la quale ha giustificato la propria costituzione in giudizio affermando che avendo impugnato con autonomo gravame l’aggiudicazione a favore del raggruppamento FIP INDUSTRIALE spa, nel contenzioso in trattazione risulterebbe assumere la qualifica di controinteressato.

Sulla base di tali premesse, ha confutato la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali ed ha proposto, altresì, ricordo incidentale, lamentando la mancata esclusione dalla gara del raggruppamento ricorrente sotto altri profili.

Alla pubblica udienza del 26 maggio 2010 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la ricorrente ati, la quale aveva partecipato alla procedura ristretta indetta dall’Anas ed in epigrafe indicata classificandosi al primo posto della relativa graduatoria, ha impugnato la determinazione con cui la menzionata stazione appaltante l’ha esclusa dalla suddetta gara in quanto l’offerta presentata, che era risultata anomala, non aveva superato la successiva verifica di anomalia.

Con il primo motivo di doglianza, dedotto in via principale, ma riproposto anche in tutti gli atti contenenti i motivi aggiunti, è stato prospettato il difetto di motivazione, in quanto non si evincerebbero le ragioni sulla base della quali la commissione di gara ha ritenuto inaffidabile l’offerta presentata dall’ati ricorrente.

Al riguardo, premesso che la contestata determinazione è stata adottata al termine di un analitico e complesso procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta nel corso del quale l’ati ricorrente è stata invitata a produrre due chiarimenti per iscritto sulle varie componenti dell’offerta ritenute economicamente non affidabili ed è stata da ultimo sentita in contraddittorio orale, il Collegio sottolinea che la contestata determinazione di esclusione, adottata dalla Commissione di gara e recepita integralmente dal responsabile del procedimento, ha ben evidenziato – come chiaramente si evince ictu oculi dal tenore del suddetto provvedimento che di seguito si riporta - le ragioni in forza delle quali l’offerta dell’odierna istante è stata ritenuta economicamente non affidabile.

Al riguardo il predetto organo ha fatto presente che:

I) “Con riferimento alla TABELLA B le voci componenti la medesima non sono state adeguatamente giustificate. Si rileva, infatti, che l’accorpamento di diverse voci all’interno della Tabella B non giustifica la riduzione del personale addetto al cantiere nonché i costi relativi all’area di cantiere, alla campagna geologica integrativa, ai sondaggi, alla bonifica bellica, alla sorveglianza archeologica e agli espropri. Inoltre, con specifico riferimento al personale di cantiere, il concorrente ha sottostimato il costo dello stesso e, nelle varie fasi del contraddittorio, ha ridotto le professionalità necessarie da n.10 a 7 unità, modificando anche i relativi importi in maniera non proporzionale. Infine relativamente al costo degli onorari per collaudi statici, il concorrente continua a confermare quanto dichiarato e prodotto nella seconda fase del contraddittorio, e, pertanto, continua a sottostimare fortemente l’onere necessario”;

II) “ Con riferimento alla voce CAVE E DISCARICHE il concorrente conferma di voler riutilizzare, con percentuali anche del 100%, il materiale proveniente dagli scavi e dallo smarino in galleria, oltre che per la formazione di rilevati, anche per il confezionamento di calcestruzzi, senza portare alcuna analisi o prova documentale circa l’idoneità e le caratteristiche di resistenza meccanica degli inerti. Pertanto, per il confezionamento dei calcestruzzi, fase assai delicata per la sicurezza e durabilità dell’opera, il concorrente non fornisce garanzia di utilizzo di materiale idoneo. Tutta la documentazione citata, necessaria e più volte richiesta, non è stata mai fornita. Inoltre il concorrente dichiara di voler utilizzare la relazione di progetto, la quale però non riporta alcuna prova meccanica a sostegno del reimpiego di materiale come sopra descritto. Conseguentemente, per la voce “movimenti di materia e calcestruzzi” restano ferme le perplessità evidenziate in tutte le fasi procedimentali del contraddittorio. Infine non viene prodotto alcun crono programma lavori, seppur richiesto, necessario ad evidenziare, tra l’altro l’area di cantiere, di deposito, di stoccaggio e lavorazione, nonché i relativi costi analitici e dettagliati e la viabilità necessaria per evitare interferenze alle altre lavorazioni di cantiere. Ciò a seguito della sostanziale modifica nelle fasi di sviluppo del cantiere proposto dal concorrente”;

III) “ Con riferimento ai COSTI ELEMENTARI, alcuni di essi vengono documentati dal concorrente con la produzione di offerte commerciali della ditta Fortuna srl, che però appaiono fortemente sottostimati. A seguito dei chiarimenti integrativi richiesti, il concorrente ha affermato che la predetta ditta Fortuna ha potuto presentare offerte economicamente basse in quanto i membri della stessa sono figli dei titolari azionisti della SIGENCO e lavorano esclusivamente per il concorrente. Tale giustificazione non viene ritenuta accettabile e non risulta supportata da idonea documentazione. Per quanto riguarda il metodo del calcolo dell’ammortamento delle ore lavorative, il concorrente utilizza 2112 ore annue in virtù della legge finanziaria n.240 del 24.12.2007 anziché le consuete 1840, così come indicato nella legge finanziaria 2008, in cui l’art.3, comma 7, abroga l’art.102, comma 3 , del TUIR”;

IV) “ per quanto riguarda le OFFERTE COMMERCIALI il concorrente, anche nel corso dell’audizione, conferma i contenuti e conferma che le offerte commerciali prodotte sono conformi all’originale. Risulta, però, evidente, che in alcune di esse mancano gli elementari dati identificativi e/o di trasmissione del documento stesso, il che non permette di verificare quanto dichiarato. Inoltre non sono mai stati esibiti gli originali, e alcune offerte commerciali, inizialmente indicanti una precisa prestazione nelle varie fasi del contraddittorio sono state modificate sino a snaturarne i contenuti. Nell’ultima documentazione integrativa prodotta, pur dichiarando il concorrente che si trattava di copia conforme all’originale, già consegnata sempre in copia, non era più riportato l’onere per la verniciatura dell’impalcato, presente nella precedente documentazione. Infine in alcune offerte sono state riscontrate delle variazioni nelle successive fasi istruttorie, non permettendo a questa Commissione di verificarne gli effettivi contenuti, lasciando aree di totale incertezza, in particolare in tutta le delicata fase di fornitura, di montaggio e varo dell’impalcato metallico e sua verniciatura”;

V) “ Con riferimento infine ai MEZZI DI OPERA il concorrente conferma anche nell’audizione l’errore di valutazione dei mezzi di opera, in quanto dichiara di offrire un mezzo della portata di 320 quintali (allineato con le tabelle ANAS) e quindi con la sua specifica produttività, ma fornisce documentazione per un mezzo notevolmente inferiore (146 quintali fotocopia del libretto di circolazione) indicando in analisi il costo di quest’ultimo, ma con la produttività di quello di progetto. In tal modo il concorrente, di fatto dichiara di utilizzare un mezzo di grande portata, con il costo di un mezzo notevolmente più piccolo, con evidente contraddizione in termini”.

Non meritevole di accoglimento è anche la successiva doglianza, pure riprodotta nei successivi motivi aggiunti, con cui è stata contestata la competenza della Commissione di gara ad adottare il gravato provvedimento di esclusione in quanto, secondo la prospettazione ricorsuale, alla luce di quanto disposto dalla lettera di invito (punto E2), ognuna delle attività inerenti il sub procedimento di verifica delle offerte anomale era attribuita in via esclusiva alla competenza dell’amministrazione aggiudicatrice e per essa quindi al responsabile del procedimento, né era riscontrabile alcuna delega da parte di quest’ultimo a favore della commissione ad effettuare la suddetta attività di verifica dell’anomalia delle offerte.

In merito il Collegio osserva che:

a) la stessa stazione appaltante in sede di nomina della commissione di gara (disposizione del Presidente dell’Anas n.260 del 28.11.2008) aveva testualmente stabilito che il suddetto organo era competente anche ad espletare anche l’eventuale fase di verifica di anomalia delle offerte;

b) come risulta dagli atti di gara le proposte formulate dalla suddetta Commissione nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta SIGENCO sono state integralmente recepite dal responsabile del procedimento, il quale ha sottoscritto per accettazione le risultanze delle valutazioni formulate dalla commissione sotto forma di mera proposta;

c) per giurisprudenza ormai maggioritaria, cui il Collegio intende conformarsi, (ex plurimis Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. giurisd, n. 413/2000; Consiglio di Stato, Sezione V, n. 661/2000; Tar Campania, Napoli, sez.II, n.5891/2007; Tar Trentino Alto-Adige, Bolzano, n.146/2009) in difetto di una disposizione normativa ovvero di una espressa previsione della lex specialis della gara che disponga in senso contrario la questione in esame va risolta in base ai principi generali che regolano i compiti della commissione, per cui il discrimine tra la competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari dell'amministrazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che, pertanto, prima di tale momento, è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia Il momento della formale chiusura della gara può identificarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, ne suggella gli esiti con l'approvazione e con l'aggiudicazione definitiva. Fino a quel momento, infatti, non vi sarebbe ragione di negare all'organo strumentale della stazione appaltante, in possesso delle necessarie cognizioni tecniche, di verificare la congruità delle offerte economiche già scrutinate;

d) il richiamo operato da parte ricorrente a sostegno della prospettata incompetenza della Commissione all’art.89 del DPR n.554/1999 risulta essere inconferente, in quanto la lex specialis richiama l’art.86 del D.lgvo n.163/2006, che fa riferimento al termine generico di stazione appaltante, il quale, non esclude in alcun modo la competenza, ad espletare la verifica dell’anomalia, della Commissione di gara, trattandosi quest’ultima di un organo temporaneo e straordinario della stazione appaltante.

Con il successivo motivo di doglianza l’ati ricorrente contesta tutte le ragioni poste a base della gravata determinazione di esclusione sulla base di argomentazioni che non appaiono idonee ad inficiare la correttezza dell’operato della stazione appaltante.

Al riguardo, premesso che l'adeguatezza delle giustificazioni addotte dall'impresa in ordine al carattere anomalo dell'offerta costituisce oggetto di discrezionalità tecnica della commissione di gara sindacabile solo sul piano della logicità e della coerenza e della veridicità dei presupposti di fatto, per cui non è sufficiente contrapporre alla verifica effettuata dall'Amministrazione una propria autonoma valutazione, senza individuare elementi oggettivi dai quali desumere in maniera indubitabile l'illogicità o l'incoerenza della valutazione dell'Amministrazione (Tar Lazio, sez .III, n. 6574/2009), il Collegio osserva che le argomentazioni prospettate dall’ati ricorrente non sono in alcun modo in grado di dimostrare l’illogicità dell’operato del seggio di gara né appaiono tali da dimostrare la sussistenza di errori di fatto in cui è incorso il suddetto organo.

A tal fine è sufficiente far presente che la sostenibilità e la serietà economica dell’offerta SIGENCO si basa fondamentalmente sulla possibilità di riutilizzare, con percentuali anche del 100%, il materiale proveniente dagli scavi e dallo smarino in galleria, oltre che per la formazione di rilevati, anche per il confezionamento di calcestruzzi, ma la possibilità di tale forma di utilizzo era stata correttamente esclusa dalla commissione in quanto non era stata in alcun modo adeguatamente dimostrata, atteso che l’ati ricorrente, sebbene fosse stata invitata nel procedimento di verifica di anomalia a produrre le analisi o le prove documentali circa l’idoneità e le caratteristiche di resistenza meccanica degli inerti, si era limitata a produrre delle mere relazioni geologiche che correttamente il seggio di gara, in considerazione delle importanti ricadute sulla sicurezza e sostenibilità dell’opera, non aveva ritenuto idonee a dimostrare in modo inconfutabile tali caratteristiche.

Né poteva ritenersi idoneo il riferimento operato in sede di offerta all’utilizzo della relazione di progetto, la quale non conteneva alcuna prova meccanica a sostegno del reimpiego del materiale.

La fondatezza della ragione di cui sopra di per sé è sufficiente ad avvalorare la correttezza dell’operato della commissione avuto presente il ruolo cruciale che aveva assunto nell’offerta SIGENCO la possibilità di reimpiego degli inerti per il confezionamento di calcestruzzi, ma nondimeno il Collegio sottolinea che anche relativamente agli altri aspetti nessuna illogicità è individuabile nel giudizio finale del seggio di gara, avuto presente che:

I) la modifica, non contestata, delle prestazioni di cui alle offerte commerciali avvenuta nel corso del procedimento di verifica non può in alcun modo costituire una semplice variazione formale, come semplicisticamente affermato da parte ricorrente, ma investendo un elemento essenziale delle offerte, non poteva non determinare, come logicamente evidenziato dalla commissione, una situazione di incertezza in ordine alla affidabilità dell’offerta SIGENCO;

II) in ordine poi all’asserita carenza di portata del camion l’ati ricorrente, pur riconoscendo di essere incorsa in errore, ha tuttavia tentato di giustificare la fattibilità anche sotto il profilo economico della soluzione prospettata sulla base dell’asserito riutilizzo del materiale di scavo, soluzione quest’ultima che correttamente era stata esclusa dalla Commissione;

III) per quanto concerne la non congruità economica delle offerte della srl Fortuna è palese che tale elemento, in alcun modo contestato in sede procedimentale, non poteva in alcun modo essere giustificato dalla circostanza, addotta ma non dimostrata nella suddetta sede, della sussistenza di un vincolo di parentela tra gli azionisti di quest’ultima società e quelli della SIGENCO, trattandosi di due autonome realtà giuridiche per le quali doveva trovare applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui il candidato all’aggiudicazione non può trasferire sul subappaltatore l’eventuale incongruità dei prezzi.

Da rigettare è infine anche l’ultima delle censure dedotte con i motivi aggiunti di doglianza con cui l’ati ricorrente ha prospettato la disparità di trattamento in cui sarebbe incorsa la commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia della propria offerta e di quella del raggruppamento controinteressato, cui sono stati aggiudicati i lavori de quibus.

Al riguardo deve essere sottolineato che:

a) secondo il costante insegnamento giurisprudenziale, a fronte di scelte discrezionali della pubblica amministrazione la disparità di trattamento può essere riscontrabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato (ex plurimis CS, sez.VI, n.5671/2009; sez.IV, n.959/2010);

b) poiché in tema di valutazione di offerte anomale non è dato in alcun modo riscontrare un’’assoluta identità tra due offerte, ne consegue che non è configurabile la prospettata illegittimità.

Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla De Santis spa.

Le spese del presente giudizio, quantificate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5794 del 2009, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna le società ricorrenti al pagamento, in parti uguali, delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi € 6.000,00= così suddivisi:

€ 4.000,00 a favore di Anas spa;

€ 2.000,00 a favore di FIP INDUSTRIALE spa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Domenico Lundini, Presidente FF
Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore
Cecilia Altavista, Primo Referendario

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/06/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
 

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