T.A.R. LIGURIA, Sez. I - 1 dicembre 2010, n. 10722

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Procedimento amministrativo - Rilascio di un provvedimento concessorio - Acquisizione di un parere - Annullamento del titolo - Principio del contrarius actus - Necessità di nuova acquisizione del parere - Eccezioni. In base al principio del contrarius actus qualora in sede di rilascio della concessione sia stato acquisito il parere della Commissione tale parere va acquisito anche all'atto dell'annullamento del titolo, fatte salve le ipotesi in cui il provvedimento di autotutela sia supportato da ragioni formali o di tipo esclusivamente giuridico (Consiglio di Stato, IV, 31 marzo 2009, n. 1909). Pres. Balba, Est. Morbelli -M.M. (avv.ti Pellerano e Quaglia) c. Comune di Dolceacqua (avv. Sciandra) - TAR LIGURIA, Sez. I - 1 dicembre 2010, n. 10722


 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 10722/2010 REG.SEN.
N. 00284/2010 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 284 del 2010, proposto da:
Mariella Morscio, rappresentata e difesa dagli avv. Rosa Pellerano, Mario Alberto Quaglia, con domicilio eletto presso Mario Alberto Quaglia in Genova, via Roma 3/9;

contro

Comune di Dolceacqua, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Silvia Sciandra, con domicilio eletto presso Carlo Ponte in Genova, via Palestro, 2/11;

nei confronti di

Marlena Rebora, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento del Responsabile del Servizio Edilizia Privata del Comune di Dolceacqua prot. n. 747 in data 8 febbraio 2010, con il quale è stato disposto l’annullamento d’ufficio del permesso di costruire prot. n. 14 del 1° febbraio 2008, rilasciato alla ricorrente per il recupero ai fini abitativi di sottotetto ai sensi della L.R. 24/2001, presso l’immobile sito in via Roma n. 56 bis, censito al Foglio 15, mappale 998/10; di ogni altro atto presupposto, antecedente, conseguente e comunque connesso con quello principalmente impugnato, ivi espressamente comprendendo, ove occorra, il verbale di accertamento preliminare redatto dall’Ufficio Tecnico Comunale in data 29 ottobre, prot. n. 6483 del 30 ottobre 2009, l’Ordinanza di sospensione lavori n. 27 del 30 ottobre 2009, prot. n. 6529, la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 346 del 19 gennaio 2010, il verbale di accertamento tecnico prot. n. 733 del 8 febbraio 2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Dolceacqua;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2010 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 24 marzo 2010 al Comune di Dolceacqua e alla sig.ra Marlena Rebora e depositato il successivo 7 aprile 2010 la sig.ra Mariella Morscio, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, il provvedimento in epigrafe.

Avverso il provvedimento impugnato la ricorrente deduceva i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 1, 3, e 21 octies e 21 nonies l. 241/90, violazione art. 2 l.r. 6 agosto 2001 n. 24, violazione dell’art. 17/2 del prg del Comune di Dolceacqua, eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e perplessità, eccesso di potere per contraddittorietà, in quanto l’atto oggetto del provvedimento di ritiro impugnato non è stato emesso in violazione delle norme del prg, atteso che i lavori assentiti con il permesso di costruire oggetto di ritiro erano esclusivamente interni di talchè il superamento dei limiti massimi di altezza previsti dal prg non è imputabile al titolo oggetto di annullamento;

2) violazione degli artt. 1, 3, e 21 octies e 21 nonies l. 241/90, violazione art. 2 l.r. 6 agosto 2001 n. 24, violazione dell’art. 17 del prg del Comune di Dolceacqua, eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e perplessità, eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione, in quanto il recupero a fini abitativi del sottotetto, secondo quanto stabilito dalla l.r. 24/01, consente di intervenire anche in deroga alle previsioni di piano per cui l’intervento sarebbe comunque assentibile in deroga;

3) violazione degli artt.3 e 21 octies e nonies l.241/90, violazione dei principi generali in materia di autotutela della p.a., violazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa, violazione dell’art. 97 Costituzione, eccesso di potere per intrinseca contraddittorietà difetto di presupposti e travisamento dei fatti, eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria, in quanto non sussiste nel caso di specie un interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento;

4) violazione degli artt.3 e 21 octies e nonies l.241/90, violazione dei principi generali in materia di autotutela della p.a., violazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa, violazione dell’art. 97 Costituzione, eccesso di potere per intrinseca contraddittorietà difetto di presupposti e travisamento dei fatti, eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria, violazione dell’art. 2 l. 24/2001, in quanto il provvedimento non evidenzierebbe alcuna ragione di interesse pubblico all’annullamento in autotutela del provvedimento;

5) violazione degli artt.3 e 21 octies e nonies l.241/90, violazione dei principi generali in materia di autotutela della p.a., violazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa, violazione dell’art. 97 Costituzione, eccesso di potere per intrinseca contraddittorietà difetto di presupposti e travisamento dei fatti, eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria, in quanto non sarebbe stato tenuto in considerazione la posizione e l’interesse del privato, nella specie la ricorrente, a mantenere fermo il provvedimento;

6) Violazione del principio del contrarius actus, violazione dei principi generali in materia di autotutela e di procedimenti di riesame, violazione del regolamento edilizio, violazione degli artt.4 e 31 l.r. 16/08, eccesso di potere per carenza dei presupposti e difetto di istruttoria, violazione dell’art. 1 l. 241/90, in quanto il provvedimento non è stato preceduto dal parere della Commissione edilizia.

La ricorrente concludeva per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.

Si costituiva in giudizio il Comune di Dolceacqua.

All’udienza pubblica del 18 novembre 2010 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame è rivolto avverso un provvedimento di annullamento, in autotutela, di un permesso di costruire.

La ricorrente ha ottenuto, dal Comune di Dolceacqua, il permesso di costruire 1 febbraio 208 n. 14 avente ad oggetto recupero a fini abitativi di sottotetto esistente.

Nella tavola n. 2 allegata alla richiesta di permesso di costruire e denominata “situazione esistente” si evidenzia alla sezione aa’ un quota di imposta della falda di ml 0,50. Tale misura è stata poi ripresa alla tavola n. 5 raffronto piano sottotetto.

Orbene in sede di accertamento operato dall’ufficio tecnico comunale in data 28 ottobre 2009 “si è proceduto alla verifica della quota di imposta della falda di copertura rispetto al piano orizzontale di calpestio attualmente al grezzo, in due posizioni sul lato sud della muratura perimetrale. Le quote rilevate risultano pari a ml. 1,13 e ml. 1,16 e appaiono nettamente superiori a quanto indicato nella sezione aa’ della tavola 2 denominata situazione esistente e della tavola 5 denominata pianta sottotetto – sez.aa’ – raffronto piano sottotetto, entrambi allegate al titolo edilizio sopraccitato” (si cfr. provvedimento impugnato sub doc n. 2 delle produzioni 21 aprile 2010 dell’amministrazione resistente). L’amministrazione riscontrava, inoltre, che il fabbricato superava l’altezza consentita dall’art. 14 delle nta del prg in relazione alla zona C2b ove è ubicato l’immobile.

Sulla scorta di tali risultanze l’amministrazione provvedeva all’annullamento in autotutela del permesso di costruire.

Ricostruita in fatto la vicenda è agevole rilevare l’infondatezza del gravame.

Il titolo annullato, infatti, è stato rilasciato sulla base di una errata rappresentazione della realtà.

Inoltre la erronea rappresentazione della realtà è risultata finalizzata ad evitare che l’amministrazione potesse rendersi conto della realizzazione di un abuso edilizio consistente nella sopraelevazione della falda oltre l’altezza assentita con i precedenti titoli ed oltre l’altezza ammessa dal piano regolatore in quella zona.

Tale circostanza costituisce di per sé una giustificazione sufficiente a sorreggere l’annullamento in autotutela del permesso di costruire rilasciato. “Ai fini della legittimità dell'annullamento del permesso di costruire è sufficiente che si sia verificata una dichiarazione di conformità dei luoghi rilasciata dal direttore dei lavori, non corrispondente alla realtà dei fatti” (Consiglio Stato , sez. IV, 24 dicembre 2008 , n. 6554).

Infondati, quindi si appalesano i motivi n. 1, 3 ,4 e 5 con i quali in sostanza si predica il cattivo uso, sotto diversi profili, del potere di autotutela.

Anche il motivo n. 2 si appalesa infondato avuto riguardo alla circostanza, di cui si è dato conto sopra, della erronea rappresentazione della situazione esistente da parte della ricorrente nella richiesta di permesso di costruire. La possibilità di derogare allo strumento urbanistico, quando consentita, può essere ammessa esclusivamente nell’ambito di un procedimento amministrativo fondato su una esatta rappresentazione della realtà, che, invece, nella specie è mancata.

Da ultimo deve essere confutato l’ultimo motivo con cui si deduce la violazione del principio del contrarius actus.

Il motivo è infondato.

Una volta accertata la sussistenza del presupposto per l’esercizio dell’autotutela, presupposto in relazione all’accertamento della sussistenza del quale la Commissione edilizia nulla avrebbe potuto aggiungere trova applicazione al caso di specie il principio giurisprudenziale secondo il quale "in base al principio del contrarius actus qualora in sede di rilascio della concessione sia stato acquisito il parere della Commissione tale parere va acquisito anche all'atto dell'annullamento del titolo, fatte salve le ipotesi in cui il provvedimento di autotutela sia supportato da ragioni formali o di tipo esclusivamente giuridico" (Consiglio di Stato, IV, 31 marzo 2009, n. 1909).

In conclusione il ricorso in esame deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando respinge il ricorso epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore dell’amministrazione resistente, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 4000,00 (quattromila/00) oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Santo Balba, Presidente
Roberto Pupilella, Consigliere
Luca Morbelli, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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