T.A.R. LOMBARDIA, Brescia, Sez. I - 8 aprile 2010, n. 1511

BENI CULTURALI E AMBIENTALI - DIRITTO URBANISTICO - Piani di lottizzazione - Valutazione sotto il profilo paesistico - Art. 28 , c. 2 L. n. 1150/1942. L’art. 28 comma 2 della legge 17 agosto 1942 n. 1150 estende ai piani di lottizzazione la necessità di una valutazione sotto il profilo paesistico indipendentemente dalla presenza di un vincolo paesistico-ambientale. Qualora un tale vincolo sussista, tanto per l’intervento di una dichiarazione di notevole interesse pubblico riferita a un bene determinato (art. 136 e 157 del Dlgs. 42/2004) quanto per effetto della tutela ex lege dei contesti ambientali (art. 142 del Dlgs. 42/2004), è necessaria una vera e propria autorizzazione paesistica, sottoposta, nel regime transitorio, al potere di annullamento ministeriale ex art. 159 del Dlgs. 42/2004. Pres. Petruzzelli, Est. Petron - G. scarl (avv.ti Bononi e Codignola) c. Comune di Sarnico (avv. Fugazzola). TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. I - 8 aprile 2010, n. 1511

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01511/2010 REG.SEN.
N. 01572/2006 REG.RIC.
N. 01180/2007 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1572 del 2006, proposto da:
GUERNA PIANA SCARL, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Bonomi ed Enrico Codignola, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia, via Romanino 16;

contro

COMUNE DI SARNICO, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Fugazzola, con domicilio presso la segreteria del TAR in Brescia, via Malta 12;

Sul ricorso numero di registro generale 1180 del 2007, proposto da:
GUERNA PIANA SCARL, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Bonomi ed Enrico Codignola, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia, via Romanino 16;

contro

COMUNE DI SARNICO, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Fugazzola, con domicilio presso la segreteria del TAR in Brescia, via Malta 12;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1572 del 2006:

- della deliberazione consiliare n. 28 del 7 luglio 2006, con la quale è stata annullata la deliberazione consiliare n. 10 del 29 marzo 2004 contenente l’adozione del piano di lottizzazione “Guerna Piana”;

- della deliberazione consiliare n. 30 del 28 novembre 2005, con la quale è stata disposta una verifica circa la conformità del piano di lottizzazione al vincolo paesistico imposto dalla Regione con DGR n. 7/19047 del 15 ottobre 2004;

- del parere del responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 3222 del 29 marzo 2006 allegato alla deliberazione consiliare n. 28/2006;

quanto al ricorso n. 1180 del 2007:

- del provvedimento del responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 5338 del 7 giugno 2007, con il quale è stata respinta la nuova proposta di piano di lottizzazione;


Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sarnico;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2010 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Sarnico con deliberazione consiliare n. 10 del 29 marzo 2004 ha adottato il piano di lottizzazione artigianale “Guerna Piana” proposto dalla ricorrente Guerna Piana scarl. L’area interessata dalla lottizzazione (solo in parte di proprietà della ricorrente) si trova in località Campomatto ed è adiacente alla fascia di rispetto del torrente Guerna (sponda sinistra). Con una variante urbanistica semplificata del 2003 il Comune aveva ridefinito la disciplina del comparto mantenendo la destinazione ad area industriale-artigianale di espansione ma introducendo alcune modifiche: (a) esclusione delle industrie insalubri di prima classe; (b) leggera diminuzione della superficie (da 39.331 a 37.833 mq); (c) sostituzione del vecchio strumento di attuazione (PIP a iniziativa pubblica) con l’obbligo di piano particolareggiato esecutivo esteso all’intera area perimetrata; (d) riduzione dell’altezza massima (da 10 a 7 metri).


2. Dopo l’adozione del piano di lottizzazione la Regione con DGR n. 7/19047 del 15 ottobre 2004 ha dichiarato di notevole interesse pubblico ex art. 136 comma 1 lett. c) del Dlgs. 22 gennaio 2004 n 42 un’ampia area a confine tra i Comuni di Sarnico e Villongo comprendente anche il perimetro della lottizzazione. Assieme al vincolo paesistico la Regione ha imposto una serie di prescrizioni riguardanti l’attività edilizia, tra cui: (a) l’obbligo di minimizzare la movimentazione del suolo adeguando gli edifici all’andamento geomorfologico del terreno; (b) la salvaguardia della visibilità dell’abitato di Campomatto dalla strada provinciale n. 79; (c) il divieto di edificazioni a cortina continua lungo la strada provinciale n. 79 e l’obbligo di graduare l’altezza degli edifici e le distanze tra gli stessi per salvaguardare la fruizione dei versanti collinari; (d) l’obbligo di garantire la visuale della sponda sinistra del torrente Guerna (versante e fondovalle) da via Videtti nel Comune di Villongo.


3. Il Comune di Sarnico con deliberazione consiliare n. 30 del 28 novembre 2005 ha incaricato il responsabile del Servizio Tecnico di verificare la legittimità della procedura di adozione del piano di lottizzazione e la conformità dello stesso al vincolo paesistico sopravvenuto.


4. Nel parere prot. n. 3222 reso il 29 marzo 2006 il responsabile del Servizio Tecnico ha evidenziato che il piano di lottizzazione, contrariamente a quanto si afferma nel provvedimento di adozione, non è conforme al PRG, in quanto ne è stato ampliato il perimetro trasformando una porzione dell’area di rispetto fluviale (pari a circa 318 mq) in zona industriale-artigianale al fine di realizzare uno svincolo di accesso alla via pubblica (questa modifica era già stata proposta dalla ricorrente come osservazione alla variante semplificata del 2003 ma era stata respinta proprio sul presupposto che si sarebbe comunque potuto approvare in seguito un piano di lottizzazione in variante qualora lo svincolo fosse stato ritenuto necessario). Il parere evidenzia inoltre che in base allo studio geologico approvato dal Comune con la deliberazione consiliare n. 28 del 28 novembre 2005 una parte dell’area della lottizzazione è stata inserita nella classe di fattibilità 4, ossia è qualificata come ambito nel quale è preclusa l’edificazione. Per quanto riguarda infine la coerenza del piano di lottizzazione con gli indirizzi di natura paesistico-ambientale fissati dalla Regione nella DGR n. 7/19047 del 15 ottobre 2004 il parere elenca le seguenti criticità: (a) i capannoni non sono adeguati all’andamento geomorfologico del terreno, in quanto vi sono alcuni sbancamenti che alterano significativamente le quote naturali (v. tavola 6 sezioni 1-1 e 2-2); (b) non è garantita la piena visibilità dell’abitato di Campomatto dalla strada provinciale n. 79 né la fruizione dei versanti collinari, sia per l’altezza dei capannoni sia per l’esigua distanza tra gli stessi; (c) la visuale da via Videtti nel Comune di Villongo è gravemente compromessa.


5. Sulla base del parere del 29 marzo 2006 il Comune con deliberazione consiliare n. 28 del 7 luglio 2006 ha annullato l’adozione del piano di lottizzazione, focalizzando in particolare l’attenzione sulla difformità rispetto al PRG e sulla necessità di un migliore adeguamento della progettazione al nuovo vincolo paesistico.


6. Contro il suddetto annullamento la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 13 novembre 2006 e depositato il 7 dicembre 2006 (ricorso n. 1572/2006). Le censure possono essere sintetizzate nei punti seguenti: (i) illogicità e contraddittorietà, in quanto le prescrizioni connesse al vincolo paesistico sarebbero già state prese in considerazione nella fase di stesura del piano di lottizzazione, essendo ampiamente note in anticipo; (ii) violazione dell’art. 21-novies comma 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241, in quanto l’esercizio del potere di autotutela non avrebbe adeguatamente motivato circa l’interesse pubblico né valutato gli interessi dei lottizzanti; (iii) violazione dell’art. 21-novies comma 2 della legge 241/1990, in quanto per la parte in difformità dal PRG sarebbe stato possibile convalidare il piano di lottizzazione promuovendo una procedura di variante urbanistica. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Oltre all’annullamento dei provvedimenti impugnati è stato chiesto il risarcimento dei danni, quantificati in € 8.000.000 in relazione anche alla posizione delle imprese socie della cooperativa ricorrente.


7. Peraltro, quasi in contemporanea, la ricorrente ha presentato in data 30 ottobre 2006 una nuova proposta di piano di lottizzazione, poi integrata il 27 marzo 2007. Il Comune ha inviato il preavviso di diniego con nota del responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 3777 del 23 aprile 2007, alla quale la ricorrente ha risposto con le controdeduzioni e le integrazioni depositate il 14 maggio 2007.


8. Nonostante i chiarimenti forniti dalla ricorrente il responsabile del Servizio Tecnico con provvedimento prot. n. 5338 del 7 giugno 2007 ha respinto la nuova proposta di piano evidenziando i seguenti problemi: (a) i nomi di alcuni dei proprietari delle aree lottizzate non corrispondono a quelli indicati inizialmente; (b) mancano alcuni nulla-osta preventivi degli enti competenti; (c) lo schema di convenzione urbanistica deve essere depurato dei commi non necessari; (d) non risulta progettato il rifacimento di un ponte carrale nonostante l’impegno previsto nello schema di convenzione; (e) deve essere evitata la sovrapposizione tra diverse destinazioni funzionali nell’area di naturalità del torrente Guerna; (f) non sono rispettate le prescrizioni edilizie connesse al vincolo paesistico. Quest’ultimo punto è così ulteriormente specificato: (f.1) gli sbancamenti alterano significativamente le quote naturali e comportano la necessità di costruire muri di contenimento alti da 2 a 4 metri; (f.2) l’altezza dei capannoni (incrementata dall’innalzamento delle quote del terreno) e l’esigua distanza tra gli stessi (che in un solo caso supera la misura minima di 10 metri) non permettono la piena visibilità dell’abitato di Campomatto dalla strada provinciale n. 79 né la fruizione dei versanti collinari, e anche lo sviluppo laterale dei capannoni concorre alla limitazione delle vedute in direzione dei versanti collinari; (f.3) i capannoni per il loro ingombro planimetrico e volumetrico incidono sulla visuale del fondovalle e di parte della collina impedendone la percezione da via Videtti nel Comune di Villongo. Ulteriori osservazioni riguardano l’imprecisione delle scelte progettuali relative alle piantumazioni.


9. Contro il suddetto diniego e gli atti presupposti la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 16 ottobre 2007 e depositato il 9 novembre 2007 (ricorso n. 1180/2007). Le censure si possono riassumere come segue: (i) per quanto riguarda le prime 5 ragioni di diniego (v. sopra al punto 8 lett. a-e) sviamento e illogicità, trattandosi di argomenti formalistici e pretestuosi; (ii) per quanto riguarda la sesta ragione di diniego (v. sopra al punto 8 lett. f) violazione dell’art. 10-bis della legge 241/1990 (essendo un argomento non anticipato nel preavviso di diniego) e violazione dell’art. 146 del Dlgs. 42/2004 (in quanto si tratterebbe di questioni che dovrebbero essere esaminate in sede di rilascio dell’autorizzazione paesistica sui singoli permessi di costruire); (iii) violazione del principio di proporzionalità, in quanto sarebbe stato necessario proseguire nell’istruttoria della pratica. Anche in questo ricorso è stato chiesto il risarcimento dei danni in misura pari a € 8.000.000. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione delle domande della ricorrente.


10. I ricorsi sono strettamente connessi e devono essere riuniti. Lo sviluppo della vicenda ha reso improcedibile il ricorso n. 1572/2006, in quanto si tratta di una controversia incentrata su un progetto di lottizzazione ormai superato dalla formulazione della nuova proposta di piano. Depositando tale proposta la ricorrente ha modificato la situazione giuridica rendendo inutile una pronuncia di merito sull’annullamento del primo progetto. È infatti evidente che le aspettative edificatorie della ricorrente hanno assunto un nuovo contenuto. L’improcedibilità si estende anche alla domanda risarcitoria, in quanto una simile pronuncia presupporrebbe l’accertamento delle facoltà edificatorie la cui lesione è indicata come fonte di danno.


11. Passando al ricorso n. 1180/2007 si osserva preliminarmente che per ottenere il risultato sperato, ossia una pronuncia che da un lato annulli i provvedimenti impugnati e dall’altro accerti il proprio diritto a sottoscrivere una convenzione di lottizzazione con i contenuti della seconda proposta di piano, la ricorrente avrebbe l’onere di far cadere tutte le ragioni opposte dal Comune. In altri termini entrambi i primi due motivi di ricorso dovrebbero risultare fondati.


12. Con il primo motivo di ricorso si sostiene che le prime 5 ragioni di diniego (v. sopra al punto 8 lett. a-e) sarebbero costituite da argomenti formalistici e pretestuosi e in quanto tali risulterebbero affette da sviamento e illogicità. La tesi appare condivisibile. Alcune delle osservazioni del Comune sono superate dai chiarimenti forniti dalla ricorrente nella nota di controdeduzioni e integrazioni depositata il 14 maggio 2007, altre sono contrarie ai principi della materia. In dettaglio:

(a) la circostanza che alcune delle firme dei proprietari delle aree non corrispondano a quelle depositate inizialmente è solo un’irregolarità formale che può essere sanata con il deposito delle dichiarazioni debitamente sottoscritte dagli attuali proprietari, come in effetti si è preoccupata di fare la ricorrente in allegato alla nota di controdeduzioni e integrazioni;

(b) l’assenza di alcuni nulla-osta preventivi (ASL per gli aspetti igienico-sanitari, Provincia per la viabilità e il bosco, Soprintendenza per il vincolo paesistico, gestori dei servizi relativamente agli allacciamenti a fognatura-acquedotto-metanodotto) non era preclusiva: ove possibile avrebbe dovuto essere effettuata l’acquisizione d’ufficio o tramite conferenza di servizi ex art. 32 commi 5 e 6 della LR 11 marzo 2005 n. 12, mentre negli altri casi era doverosa l’assegnazione alla ricorrente di un più ampio termine per tenere conto delle difficoltà segnalate nella nota di controdeduzioni e integrazioni, senza che in contrario si possa richiamare l’art. 14 della LR 12/2005 sull’approvazione dei piani attuativi, la cui tempistica è sollecitatoria nei soli confronti dell’amministrazione (si rinvia invece al successivo punto 15 per quanto riguarda l’autorizzazione paesistica);

(c) poiché nello schema di convenzione urbanistica erano ancora inserite alcune previsioni superate dagli accordi intercorsi successivamente tra la ricorrente e gli uffici comunali, questi ultimi non potevano reagire come se vi fosse un dissenso sostanziale sul disegno edilizio ma avrebbero più semplicemente dovuto correggere d’ufficio le clausole ormai inutili;

(d) la scelta di accollare alla ricorrente il rifacimento di un ponte carrale esterno alla lottizzazione è in via generale legittima, nell’ambito di una complessiva sistemazione di interessi, ma poiché la proposta è partita dal Comune è compito di quest’ultimo condurre la trattativa precisando l’ampiezza e il costo dell’intervento e giustificandone l’adeguatezza e la proporzionalità in rapporto all’utilità conseguita dai soggetti lottizzanti;

(e) anche la conservazione dell’area di naturalità del torrente Guerna è un obiettivo che il Comune può legittimamente perseguire, ma in effetti sul punto la ricorrente aveva dato ampie rassicurazioni nella nota di controdeduzioni e integrazioni e dunque gli uffici comunali avrebbero dovuto limitarsi a introdurre una specifica clausola nello schema di convenzione urbanistica.


13. Il secondo motivo di ricorso si concentra sulla sesta ragione di diniego, che riguarda la violazione del vincolo paesistico (v. sopra al punto 8 lett. f). In questo caso gli argomenti della ricorrente non sono condivisibili. Innanzitutto non si ritiene che vi sia stata violazione dell’art. 10-bis della legge 241/1990. Certo gli uffici comunali nel preavviso di diniego avrebbero dovuto indicare specificamente anche i singoli profili di contrasto con le prescrizioni regionali, ma non si può affermare che questi rilievi siano stati sollevati per la prima volta dal Comune soltanto nel provvedimento finale. In realtà si tratta di obiezioni ben note alla ricorrente, essendo sostanzialmente identiche a quelle già formulate nel parere del 29 marzo 2006 e poste alla base dell’annullamento in autotutela del piano di lottizzazione (v. sopra al punto 4). La ricorrente è stata quindi messa nella condizione di adeguare tempestivamente i contenuti del disegno della lottizzazione. In ogni caso non è possibile giungere per questa via all’annullamento dell’atto finale negativo. Occorre infatti applicare all’ipotesi di mancanza o incompletezza del preavviso di diniego la prova di resistenza prevista per la mancata comunicazione di avvio del procedimento dall’art. 21-octies comma 2 secondo periodo della legge 241/1990, esaminando se la violazione delle garanzie procedimentali abbia privato l’amministrazione di elementi istruttori in grado di far ipotizzare una decisione diversa. Non sarebbe infatti né utile né economico annullare un provvedimento che può essere adottato di nuovo con lo stesso contenuto, e questo vale sia per i procedimenti avviati d’ufficio sia per quelli a istanza di parte.


14. Nello specifico la prova di resistenza può dirsi raggiunta. La presenza del vincolo paesistico, anche se intervenuto mentre il piano di lottizzazione era in itinere, impone il ripensamento della progettazione per minimizzare l’impatto dei nuovi edifici sullo scenario ambientale tutelato. Questo può implicare una ridotta utilizzazione degli indici edilizi ammessi dalla disciplina urbanistica e l’adozione di differenti modalità costruttive. Le critiche mosse dal Comune agli sbancamenti e agli elevati muri di contenimento sono coerenti con la natura del vincolo, e pur non potendo essere interpretate come un divieto assoluto di edificazione (una simile soluzione sarebbe eccessiva rispetto alla tutela paesistica riconosciuta in zona) indirizzano correttamente l’attività di progettazione. Lo stesso vale per le critiche relative all’altezza dei capannoni e alla distanza tra gli stessi, nonché per le critiche che censurano la mancanza dei corridoi prospettici richiesti dalle prescrizioni regionali.


15. L’esame delle questioni propriamente paesistiche trova la sua sede naturale nella procedura di rilascio dell’autorizzazione paesistica. Occorre precisare al riguardo che l’art. 28 comma 2 della legge 17 agosto 1942 n. 1150 estende ai piani di lottizzazione la necessità di una valutazione sotto il profilo paesistico indipendentemente dalla presenza di un vincolo paesistico-ambientale. Qualora un tale vincolo sussista, tanto per l’intervento di una dichiarazione di notevole interesse pubblico riferita a un bene determinato (art. 136 e 157 del Dlgs. 42/2004) quanto per effetto della tutela ex lege dei contesti ambientali (art. 142 del Dlgs. 42/2004), è necessaria una vera e propria autorizzazione paesistica, sottoposta all’epoca dei fatti, ossia nel regime transitorio, al potere di annullamento ministeriale ex art. 159 del Dlgs. 42/2004. Questo tuttavia non significa che il Comune non potesse anticipare una parte delle valutazioni paesistiche al momento dell’esame del progetto sul piano edilizio (acquisendo anche un apporto collaborativo della Soprintendenza). Vi sono due giustificazioni per questo modo di procedere: (a) in generale, un’esigenza di economia procedurale, che suggerisce di non approvare ai fini edilizi progetti che non hanno alcuna possibilità di superare la prova di conformità paesistica; (b) nello specifico, la presenza di prescrizioni puntuali connesse direttamente al vincolo paesistico, idonee a fungere da guida anche per l’esame degli aspetti edilizi. Non vi è stata quindi, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, alcuna violazione dell’art. 146 del Dlgs. 42/2004. Il Comune si è mantenuto nell’ambito della valutazione edilizia, a cui dovrà aggiungersi prima dell’approvazione del piano di lottizzazione una formale autorizzazione paesistica d’insieme, seguita da altre autorizzazioni paesistiche in relazione ai singoli permessi di costruire.


16. Con il terzo motivo di ricorso si lamenta la violazione del principio di proporzionalità, in quanto il Comune, pur a fronte di lacune progettuali, avrebbe dovuto proseguire nell’istruttoria della pratica. Questo argomento potrebbe essere condivisibile per le ragioni di diniego formali (v. sopra al punto 12) ma la necessità di rivedere la progettazione nel senso di un maggiore rispetto del vincolo paesistico (v. sopra al punto 14) giustifica in realtà un provvedimento negativo che chiuda la procedura e rimetta l’iniziativa ai soggetti interessati alla lottizzazione.


17. In conclusione il ricorso n. 1572/2006 deve essere dichiarato improcedibile, mentre il ricorso n. 1180/2007 deve essere respinto, sia nella parte impugnatoria sia relativamente alla richiesta di risarcimento danni, per le considerazioni svolte sopra ai punti 13-16. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti in entrambi i ricorsi.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, Sezione I, definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso n. 1572/2006 e respinge il ricorso n. 1180/2007.

Le spese sono integralmente compensate tra le parti in entrambi i ricorsi.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore

Carmine Russo, Referendario

L'ESTENSORE                                  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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