TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez.II - 2 agosto 2010, n. 2612

DIRITTO DELL’ENERGIA - Impianti di illuminazione - Comuni - R.D. 15 ottobre 1925 e D.L. n. 902/1986 - Riscatto - Implicita abrogazione ex T.U. n. 267/2000 - Inconfigurabilità. La normativa in materia di riscatto degli impianti di cui al R.D. 15 ottobre 1925, n. 1568 ed al D.L. n. 902/1986 non risulta implicitamente abrogata per effetto della sopravvenuta disciplina poi recepita dal T.U. n. 267/00 nella misura in cui mira all’assicurazione in capo agli enti locali, della proprietà degli impianti costituente presupposto indefettibile per l’indizione della procedura per l’affidamento del servizio pubblico ovvero per la relativa assunzione in house (ordinanza Consiglio di Stato, V, n. 6639/08 del 12 dicembre 2009). Ne discende che deve ritenersi sussistere, in capo agli enti locali, l’astratta possibilità di riscattare la proprietà degli impianti di illuminazione pubblica realizzati da Enel, quale concessionario di servizio. Pres. Calderoli, Est. Bertagnolli - E. s.r.l. (avv.ti Cadeddu e Libertini) c. Comune di Cologne (avv.ti Bertuzzi e Sina). TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez.II - 2 agosto 2010, n. 2612

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 02612/2010 REG.SEN.

N. 00620/2008 REG.RIC.

N. 00275/2010 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 620 del 2008, proposto da:
Enel Sole Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Simone Cadeddu e Mario Libertini, con domicilio eletto presso Mario Gorlani in Brescia, via Romanino, 16;
contro
Comune di Cologne, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fiorenzo Bertuzzi e Gianpaolo Sina, con domicilio eletto presso Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz, 9;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Lucia Tamborino, con domicilio eletto presso Donatella Mento in Brescia, via Cipro, 30;

Sul ricorso numero di registro generale 275 del 2010, proposto da:
Enel Sole Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Mole', Stefania Vasta e Clara Fraticelli, con domicilio eletto presso Stefania Vasta in Brescia, via Vittorio Emanuele II, 1;
contro
Comune di Cologne, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina e Silvano Venturi, con domicilio eletto presso Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz, 9;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
quanto al ricorso n. 620 del 2008:
- della deliberazione del Consiglio comunale n. 2008012 del 19 marzo 2008;
- di ogni atto presupposto, connesso o comunque consequenziale, ivi incluso, per quanto occorrer possa, la nota prot. n. 4998 del 31 marzo 2008;
quanto al ricorso n. 275 del 2010:
- dell’ordinanza n. 2 del 12 gennaio 2010, avente ad oggetto “Riscatto impianti di illuminazione pubblica”;
- della deliberazione della Giunta comunale n. 2010019 del 5 febbraio 2010, avente ad oggetto “Determinazioni relative ad impianti di illuminazione pubblica a seguito del riscatto dalla società Enel Sole s.r.l.”;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
nonché per il risarcimento del danno conseguente.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cologne;
Visto l’intervento ad opponendum della Regione Lombardia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2010 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Enel Sole s.r.l. espone di essere proprietaria degli impianti di illuminazione pubblica situati nel Comune di Cologne, in ragione del subentro - a seguito del conferimento di ramo d’azienda da parte di Enel s.p.a. (già Ente Nazionale Energia Elettrica) - nella convenzione stipulata da quest’ultimo a decorrere dall’1 gennaio 1977 (di durata triennale e rinnovatasi nel tempo), la quale prevedeva che gli impianti di illuminazione pubblica in atto nel territorio comunale fossero di proprietà di Enel, ma non faceva alcuna menzione della possibilità di un riscatto degli stessi.

Con nota del 4 aprile 2008 prot. n. 4998 veniva trasmessa ad Enel Sole la deliberazione del Consiglio comunale n. 12 del 19 marzo 2008, con la quale il Comune manifestava la volontà di avvalersi della facoltà di riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, prevista dall’art. 9 del DPR 4 ottobre 1986, n. 902.

Tale provvedimento veniva impugnato con il ricorso sub RG 620/08, nel quale veniva dedotta la nullità dei provvedimenti impugnati per difetto assoluto di attribuzione: nessun riscatto sarebbe possibile, nel caso di specie, atteso che la norma che prevedeva il potere del riscatto sarebbe stata implicitamente abrogata sin dall’entrata in vigore della legge n. 142/90, la quale ultima avrebbe escluso la possibilità della gestione diretta dei servizi pubblici da parte degli enti locali. In ogni caso Enel Sole sarebbe titolare di un appalto di servizi e non anche di una concessione , con la conseguenza che non sarebbe ipotizzabile alcun riscatto.

Inoltre, l’art. 24 del R.D. 2578/25, già incompatibile, secondo la ricorrente, con la legge n. 142 del 1990, sarebbe stato abrogato dall’art. 35, comma 12, lett. g) della legge n. 448/2001, che avrebbe eliminato ogni residua efficacia transitoria delle disposizioni del T.U. del 1925 in materia di riscatto.

Nonostante la proposta di Enel Sole di avviare una negoziazione per addivenire ad una soluzione condivisa, il Comune inviava (il 2 febbraio 2009) ad Enel Sole uno stato di consistenza degli impianti redatto unilateralmente e rispetto a cui la società formulava le proprie osservazioni, mettendo in evidenza omissioni ed errori.

L’Amministrazione, però, preso atto di tali osservazioni procedeva, ancora una volta unilateralmente, alla quantificazione dell’indennità dovuta per il riscatto (deliberazione di Giunta comunale n. 73 del 29 aprile 2009, comunicata il 5 maggio 2009).

Il 4 dicembre 2009, a prescindere da ogni accordo sulla quantificazione dell’indennizzo, la Giunta comunale deliberava l’acquisizione della proprietà degli impianti di illuminazione in autotutela, dando mandato al responsabile dell’area tecnica di procedere in tal senso. Veniva così adottata l’impugnata ordinanza n. 2 del 12 gennaio 2010, cui faceva seguito la deliberazione della Giunta comunale n. 10 del 19 gennaio 2010, con cui è stata disposta l’acquisizione al patrimonio comunale degli impianti de quo.

Dopo aver contestato la quantificazione dell’indennizzo, nonché la correttezza dell’iter seguito, Enel Sole impugnava (ricorso sub R.G. 275/10) la deliberazione di acquisizione e gli atti successivi sopravvenuti (ordine di rilascio e diffida a non svolgere alcuna attività sugli impianti), deducendo:
1. violazione dell’art. 24 del R.D. 2578/1925 e dell’art. 10 del DPR 902/86. Tali disposizioni subordinano il riscatto al pagamento di un’equa indennità. Il calcolo dell’indennizzo, inoltre, risulterebbe, secondo parte ricorrente, subordinato all’accordo preliminare sullo stato di consistenza dell’impianto che, pertanto, dovrebbe considerarsi l’atto presupposto per il prosieguo dell’iter. Il decreto del 1986 prevede, altresì, che entro 30 giorni dalla notifica della deliberazione consiliare con cui il Comune manifesta la volontà di avvalersi della facoltà di riscatto, il concessionario è tenuto a redigere lo stato di consistenza; in mancanza vi provvede l’ente concedente, ma avverso lo stesso, entro il termine perentorio di 15 giorni possono essere presentate osservazioni. In caso di disaccordo la questione deve essere rimessa ad un collegio di tre periti. Nel caso di specie il Comune non avrebbe rispettato il suddetto termine (avendo deliberato il riscatto il 3 aprile 2009, con deliberazione notificata il 22 aprile 2009) e avrebbe determinato l’indennizzo sulla base dello stato di consistenza predisposto unilateralmente senza demandare la questione ad un collegio arbitrale;
2. violazione delle disposizioni del R.D. 2578/1925 relative alla spettanza e alla determinazione dell’equa indennità dovuta al concessionario. Il Comune, infatti, avrebbe dichiarato acquisita la proprietà degli impianti senza aver corrisposto alcuna indennità, in violazione dell’art. 24 del decreto citato che subordina, secondo la tesi di parte ricorrente, l’acquisto della proprietà all’avvenuto pagamento dell’equa indennità; a tal fine non sarebbe, quindi, sufficiente la mera determinazione dell’indennità, rispetto alla quale è ancora in corso il giudizio arbitrale. Il Comune avrebbe, quindi, posto in essere un esproprio senza indennizzo;
3. sviamento di potere. Il riscatto troverebbe il proprio fondamento nell’assenza di una convenzione tra le parti e, quindi, nella necessità di porre fine ad una sorta di gestione “di fatto” da parte di Enel Sole.

Al contrario la convenzione del 1977 sarebbe tuttora efficace, non avendo mai, il Comune, inviato all’affidatario una formale disdetta. In ogni caso vi sarebbe stato uno sviamento del potere, avendo il Comune attestato di procedere al riscatto allo scopo di gestire in proprio il servizio e non anche, come invece, richiesto dal legislatore, di affidarne la gestione ad un terzo, mediante gara pubblica.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale, eccependo l’infondatezza di entrambi i ricorsi.

Per quanto attiene al primo, si contesta la facoltà di riscatto sia venuta meno e si evidenzia come lo scopo del riscatto, anche nel caso di specie, sarebbe proprio quello indicato dal legislatore di addivenire ad una ottimizzazione del servizio ponendo termine al rapporto standardizzato con quello che fino a pochi anni prima fa era il monopolista del settore. Il riscatto sarebbe, quindi, strumentale alla riorganizzazione del servizio, anche mediante l’affidamento con gara. Il Comune sottolinea, altresì, come il riscatto sarebbe connaturale al fatto stesso che gli impianti sono stati realizzati a spese del Comune e su demanio pubblico.

Per le stesse ragioni sarebbe, altresì, infondato anche il secondo ricorso.

Più precisamente, la prima doglianza di quest’ultimo sarebbe inammissibile nella parte in cui tende a contestare la regolarità del procedimento attraverso cui il Comune è addivenuto alla determinazione dell’indennità per il riscatto, in quanto tali censure dovrebbero essere oggetto di un apposito contenzioso da instaurarsi in sede arbitrale. Tali doglianze sarebbero comunque infondate, avendo il Comune provveduto a dare puntuale applicazione alla normativa in materia.

Infondato sarebbe anche il terzo motivo di gravame, atteso che la sopravvenuta normativa non avrebbe consentito alcuna prosecuzione della concessione in essere con Enel Sole s.r.l., mentre le modalità di gestione future degli impianti potranno essere, eventualmente, oggetto di censura a seguito dell’adozione dei relativi provvedimenti.

In vista della pubblica udienza, parte ricorrente ha prodotto una memoria volta a contestare le eccezioni dell’Amministrazione, sostenendo che tutti i vizi dedotti si riferirebbero al procedimento successivo alla deliberazione del Comune del 3 aprile 2009, concluso già in data 1 dicembre 2009, ingiungendo la consegna degli impianti entro il 13 gennaio 2010 e, quindi, ben prima del termine di un anno previsto per il riscatto, senza che fosse raggiunto alcun accordo sull’indennità dovuta ed addirittura sulla consistenza degli impianti, posto che il Comune ha contestato la proprietà in capo ad Enel di decine di essi.
Ciò integrerebbe un’espropriazione senza indennizzo in violazione dei principi che regolano l’espropriazione per pubblica utilità.

In ordine alle modalità con cui il potere è stato esercitato, inoltre, Enel Sole contesta la legittimità dell’ingiunzione di consegna degli impianti, in quanto il Comune non ha esplicitato le ragioni d’urgenza che la rendevano immediatamente necessaria, facendo ricorso ad un’ordinanza contingibile ed urgente priva dei necessari presupposti. Tutto ciò integrando uno sviamento del potere, in quanto il rientrare nella disponibilità degli impianti non sarebbe preordinato all’affidamento della gestione mediante una nuova gara, bensì all’affidamento diretto del servizio stesso.

In ogni caso sarebbe illegittima la richiesta di produzione dei contratti in quanto preordinata alla gestione in proprio del servizio, preclusa dalla nuova normativa.

Il ricorso sub R.G. 275/10 veniva iscritto a ruolo per la trattazione del merito nell’udienza del 13 maggio 2010, in occasione della quale le parti rappresentavano l’opportunità della riunione del ricorso in esame con quello precedente, sub R.G. 620/08.

Veniva così fissata la nuova udienza pubblica del 15 luglio 2010 nella quale, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, le cause venivano trattenute in decisione.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, attesa la evidente connessione intercorrente tra i medesimi, aventi ad oggetto atti tra di loro consequenziali, tendenti all’unitario scopo di riscattare gli impianti di proprietà di Enel Sole s.r.l..
Ciò premesso, il primo ricorso non può trovare accoglimento.

Il Collegio ritiene di poter condividere la tesi rappresentata dalla Regione nella memoria depositata in vista della pubblica udienza, nella quale si sostiene la natura concessoria del rapporto tra Enel Sole e Comune di Cologne, sorto nel 1977 sulla scorta di una convenzione standard che veniva in quei tempi stipulata con il monopolista del settore e cioè Enel.

Non si tratta, quindi, di un mero appalto, bensì di una concessione di servizi, affidata direttamente ad Enel e la cui sopravvivenza non è venuta meno a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 142 del 1990 che pure ha modificato radicalmente le modalità di gestione dei servizi pubblici da parte degli enti locali; ciò a prescindere dall’assenza di un rapporto diretto con l’utenza, che, però, rimane destinataria diretta del servizio stesso, finalizzato a soddisfare in maniera diretta ed immediata un’esigenza della collettività e non una necessità del Comune in quanto ente.

Ne discende l’irrilevanza del fatto per cui, in ragione del godimento diffuso del servizio da parte della popolazione, il relativo costo è sostenuto dal Comune e non direttamente dagli utenti.

Ciò chiarito, il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi dalla propria giurisprudenza, secondo cui la facoltà di riscatto non è stata abrogata dalla normativa successivamente sopravvenuta, ma è tuttora riconosciuta dall’ordinamento al fine di garantire la possibilità al Comune di individuare, attraverso una gara pubblica, il soggetto migliore cui affidare la gestione del servizio mediante concessione.

Ad escludere la sopravvivenza della norma non è sufficiente il mero fatto che il servizio di illuminazione pubblica non rientri tra quelli che, ex lege, il Comune può ancora gestire direttamente: il riscatto, infatti, è preordinato a garantire solo la disponibilità degli impianti al Comune, in modo tale che questi possa individuare il modo più economico e soddisfacente per l’interesse pubblico della sua gestione, a nulla rilevando la modalità di quest’ultima.

Lo stesso Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, ha peraltro precisato che “la normativa in materia di riscatto degli impianti di cui al R.D. 15 ottobre 1925, n. 1568 ed al D.L. n. 902/1986 non risulta implicitamente abrogata per effetto della sopravvenuta disciplina poi recepita dal T.U. n. 267/00 nella misura in cui mira all’assicurazione in capo agli enti locali, della proprietà degli impianti costituente presupposto indefettibile per l’indizione della procedura per l’affidamento del servizio pubblico ovvero per la relativa assunzione in house”, dando atto che la giurisprudenza in senso contrario citata riguarda il diverso, specifico, settore del gas e non è analogicamente estensibile (ordinanza Consiglio di Stato, V, n. 6639/08 del 12 dicembre 2009).

Ne discende che deve ritenersi sussistere, in capo agli enti locali, l’astratta possibilità di riscattare la proprietà degli impianti di illuminazione pubblica realizzati da Enel, quale concessionario di servizio. Tale possibilità non risulta, peraltro, in alcun modo correlata all’intervenuta disdetta della convenzione in essere che, negli atti impugnati, viene definita come scaduta in conseguenza del sopravvenire del nuovo sistema di gestione dei servizi pubblici locali che ha consentito la sopravvivenza della convenzioni essere, da considerarsi, per l’appunto decadute, in un’ottica meramente transitoria.

Così respinto il primo ricorso, in relazione al ricorso sub R.G. 175-10, deve essere, in primo luogo, rigettata l’eccezione in rito proposta da parte resistente.

Non è, inammissibile, bensì infondata la censura di cui al punto 1.1.del ricorso, volta a contestare la legittimità del procedimento seguito dall’Amministrazione per addivenire al trasferimento in concreto della proprietà degli impianti.

Invero il Collegio ritiene infondate sia la prima, che la seconda doglianza, come sopra enucleate ed indicate con la numerazione 1.1 e 1.3 della parte in diritto del ricorso, con le quali si lamenta la violazione dell’art. 24 del R.D. 2578/1925 laddove correla il riscatto al pagamento dell’indennità, risultano però infondate.

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, il Comune intimato abbia provveduto all’approvazione dello stato di consistenza secondo le modalità indicate dal regolamento approvato con DPR 902/86. Al contrario di quanto sostenuto da parte ricorrente, infatti, la normativa richiamata non subordina la possibilità del riscatto al previo raggiungimento di un accordo tra le parti sullo stato di consistenza prima e sulla quantificazione dell’indennizzo poi. Il sistema delineato dalla legge e dalla convenzione stipulata tra il Comune e Enel, infatti, prevede espressamente la possibilità, in caso di mancato accordo, di rimettere la questione ad un apposito collegio arbitrale, ma in nessun punto risulta espressamente previsto che il trasferimento degli impianti risulti procrastinato ad un momento successivo all’avvenuta definizione e liquidazione dell’indennizzo dovuto.

In altre parole la disciplina applicata non detta alcuna specifica disposizione in ordine agli effetti traslativi della proprietà degli impianti nelle more della definizione della controversia per la quantificazione dell’indennità dovuta ed in particolare non prevede alcun diritto di ritenzione da parte del concessionario che, quindi, non può vantare alcuno strumento privilegiato di tutela del proprio credito eventuale.

A tale proposito questo Tribunale ha già avuto modo di affermare, ancorché con riferimento al servizio di distribuzione del gas, che se una controversia sulla quantificazione del “rimborso” potesse mantenere nel possesso il gestore uscente si realizzerebbe un prolungamento del rapporto concessorio esclusivamente per volontà di una delle parti senza oggettive ragioni di interesse pubblico, incompatibile con i principi che regolano il mercato.

Tale principio appare attagliarsi perfettamente anche al riscatto del servizio di illuminazione pubblica, in relazione all’esercizio del quale il Comune deve essere ritenuto libero di individuare la modalità che meglio garantisce efficacia ed economicità del servizio stesso, eventualmente anche mediante la sua gestione diretta, espressa contemplata dalla norma, al contrario di quanto previsto dal legislatore in relazione alla gestione del servizio di distribuzione del gas.

In conclusione il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi dai precedenti di questo stesso Tribunale (11 giugno 2007 , n. 490) secondo cui l’ordine di rilascio degli impianti, “a seguito dell'esercizio da parte del comune del diritto di riscatto del rapporto concessorio in precedenza instaurato con la società ricorrente” (nonché, a monte, il provvedimento con cui è stata disposta l’acquisizione al patrimonio del Comune n.d.r.), “è legittimo ove si consideri che né la normativa di settore, né la concessione, prevedono alcun diritto di ritenzione a favore del gestore uscente.”.

Ciò non significa, peraltro, che possa ravvisarsi quella che è stata definita, da parte ricorrente, un’espropriazione senza indennizzo, posto che il Comune non ha negato la corresponsione dell’indennità dovuta ex lege.

Per quanto attiene, più nello specifico, all’ordinanza con cui è stata ingiunta ad Enel Sole la consegna degli impianti, il Collegio ritiene inconferenti le doglianze correlate alla mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri contingibili ed urgenti, in quanto il provvedimento in esame non ha una natura riconducibile a tale categoria. Esso si qualifica, invece, come mezzo di autotutela, adottato ai sensi dell’823 del cod. civ., con il quale il Comune ha legittimamente ordinato il rilascio degli impianti di illuminazione pubblica insistenti sul territorio comunale, in ragione della scelta operata di riscattare i suddetti impianti che, pertanto, debbono ritenersi di proprietà pubblica.

Non appare, peraltro, condivisibile la tesi di parte ricorrente secondo cui per gli impianti di illuminazione pubblica non potrebbe essere fatto ricorso al potere di autotutela di cui ai citati articoli del codice civile, in considerazione del fatto che gli stessi non potrebbero essere fatti rientrare nel demanio pubblico, ma dovrebbero essere qualificati come appartenenti al patrimonio indisponibile.

Sul punto il Collegio ritiene sufficiente richiamare i propri precedenti (cfr. fra le altre, la menzionata T.A.R. Brescia n. 490/2007), secondo cui “l’assoggettabilità degli impianti di distribuzione del gas al regime di autotutela previsto dall'art. 823 c.c. è confermato dall'art. 826, comma 3, secondo cui "fanno parte del patrimonio indisponibile...gli altri beni destinati a un pubblico servizio”.

Dato tale principio, anche l’impianto di illuminazione pubblica è senz’altro riconducibile alla categoria dei beni destinati a un pubblico servizio e, quindi, anche in relazione a quest’ultimo risulta possibile il ricorso allo speciale potere di autotutela in parola.

Per quanto attiene, infine, al preteso sviamento dal potere che risulterebbe integrato dall’aver ingiunto la riconsegna degli impianti, comunicando anche i dati relativi ai contratti in essere stipulati da Enel sole per la manutenzione, il Collegio ritiene che il riferimento a tali contratti contenuto nella parte motivazionale del provvedimento impugnato non possa che essere inteso come correlato agli eventuali obblighi del Comune di succedere nei contratti attivi e passivi del concessionario in corso con terzi, di cui al IX comma dell’art. 24 del R.D. 2578 del 1925. La necessità di entrare in possesso di copia dei contratti stipulati da Enel Sole srl è peraltro determinata da quella di conoscere, in modo particolareggiato, ogni caratteristica tecnica degli impianti stessi e le correlate esigenze manutentive, per addivenire alla redazione del bando di gara per l’individuazione del nuovo gestore (in tal senso già la sentenza di questo Tribunale n. 2165 del 27 maggio 2010).

Non risulta, quindi, comprovato che il riscatto sia strumentale all’elusione della vigente normativa in materia di gestione dei servizi pubblici locali e, conseguentemente, i provvedimenti non risultano, per ciò stesso, affetti dal dedotto vizio di eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica dello stesso.
Ciò anche sotto un diverso, ma altrettanto rilevante, profilo.

Come accertato in corso di causa, in disparte la circostanza per cui appare difficilmente configurabile l’astratta possibilità di addivenire alla pubblicazione di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione della pubblica illuminazione senza avere la disponibilità dei relativi impianti, la redazione stessa del bando di gara (ed in particolare la determinazione dell’importo posto a base di gara, che deve essere congruo rispetto all’oggetto della prestazione ed al concreto contenuto delle attività richieste) presuppone la valutazione di specifici aspetti tecnici (quali numero totale dei centri luminosi e loro tipologia ed età) conoscibili solo dopo l’aver conseguito la disponibilità non solo degli impianti stessi, ma anche degli specifici contenuti dei contratti di manutenzione stipulati da Enel Sole s.r.l. ed attualmente in essere. Ciò determina uno sfasamento dei tempi che comporta, conseguentemente, un periodo transitorio di gestione mediante il subentro nei contratti in essere, nelle more della pubblicazione di una specifica gara a evidenza pubblica.

Pur dovendosi ritenere venuta meno l’ipotesi di gestione diretta degli impianti da parte del proprietario degli stessi, quindi, non può ugualmente ritenersi abrogato il IX comma dell’art. 24 del citato R.D. 2578/25, la cui applicazione si rende necessaria per affrontare il suddetto “periodo transitorio”.

Rimane in ogni caso ferma la possibilità per l’odierna ricorrente di censurare eventuali successivi atti che dovessero andare ad introdurre modalità di gestione del servizio non corrispondenti al modello legislativo previsto dalla normativa per l’affidamento dei servizi pubblici locali.

Tutto ciò premesso, rigettata la domanda principale volta all’annullamento dei provvedimenti impugnati, deve essere rigettata anche la domanda risarcitoria - solo formalmente e genericamente introdotta nel giudizio - non essendo stata fornita prova alcuna della sussistenza degli elementi necessari ai fini della configurabilità della responsabilità ai sensi dell’art. 2043 del codice civile ed in primo luogo della configurabilità di una condotta lesiva.

Le spese del giudizio seguono l’ordinaria regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, respinge i ricorsi in epigrafe indicati.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che liquida, a favore del Comune, in € 4.500, 00 (Euro quattromilacinquecento/00) oltre ad I.V.A., C.P.A. e rimborso forfetario delle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Stefano Tenca, Primo Referendario
Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                                                       IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/08/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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