T.A.R. LOMBARDIA, Milano, Sez. III - 21 dicembre 2010, n. 7659

DIRITTO DELL’ENERGIA - Progetti di risparmio energetico - AEEG - Valutazione - Discrezionalità - Limiti - Parametri oggettivi e predeterminati - Modalità di realizzazione - Scelte delle singole imprese - Corretta esecuzione dei progetti - Obbligazione di risultato. Sebbene sussista un certo margine di discrezionalità dell’AEEG nella valutazione delle modalità di esecuzione dei progetti di risparmio energetico di cui è richiesta la certificazione, tale valutazione non può basarsi su criteri costruiti a posteriori ma deve, invece, improntarsi a parametri oggettivi e predeterminati. I progetti in questione, infatti, sono stati predisposti sulla base di apposite linee guida approvate dalla stessa Autorità che non contenevano precise indicazioni circa le modalità da seguire per la diffusione dei prodotti a basso consumo energetico presso le utenze domestiche, né prevedevano che la certificazione positiva fosse subordinata al raggiungimento di una determinata soglia minima di tassi di ritorno. Ne consegue che le modalità di realizzazione dei progetti dovevano intendersi rimesse alle scelte delle singole imprese censurabili solo in relazione al riscontro di carenze gravi e manifeste e non di parametri esecutivi non intellegibili ex ante. Tanto più che (Consiglio di Stato n. 1635/2010), la corretta esecuzione dei progetti di risparmio energetico appare essere più che un’obbligazione di mezzi, un’obbligazione di risultato, in quanto la relativa remunerazione in termini di certificati bianchi, in caso di controllo, non deve essere necessariamente parametrata al dato forfettario del 50% dei buoni inviati, ma deve essere, invece, commisurata alle percentuali di effettiva utilizzazione degli stessi da parte dei consumatori finali. Pres. Giordano, Est. Gisondi - T. s.r.l. (avv.ti Napolitano e Salvatori) c. Autorità per L'Energia Elettrica e il Gas (avv. Stato). TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. III - 21 dicembre 2010, n. 7659

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 07659/2010 REG.SEN.

N. 02457/2009 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2457 del 2009, proposto da:
Tep Energy Solution S.r.l., con gli avv.ti Luigi Napolitano e Leonardo Salvatori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaella Buonvino in Milano, piazza Gramsci, 2;
contro
Autorità per L'Energia Elettrica e il Gas, con l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, ed ivi domiciliata per legge nel suo ufficio di via Freguglia, 1;
per l'annullamento
della delibera EEN 14/09 e delle note del 30/06/2009 e del 6/07/2009 che ne costituiscono il presupposto, nonché di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità per L'Energia Elettrica e il Gas;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2010 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 1101 in data 4/02/2009 questo Tribunale annullava la delibera EEN 20/08 con la quale l’Autorità per l’Energia Elettrica e il gas aveva denegato l’approvazione di un progetto di risparmio energetico presentato dalla società ricorrente consistente nella attivazione di una campagna promozionale volta alla diffusione presso utenze domestiche di apparecchiature a basso consumo.
L’annullamento veniva disposto in quanto l’Autorità aveva illegittimamente ritenuto tardiva la produzione di taluni documenti volti a comprovare la regolare esecuzione del progetto in sede di audizione finale.
La Sezione, con la sentenza sopra menzionata, riteneva, invece, che la produzione di tali documenti fosse stata tempestiva e che, pertanto, l’AEEG avrebbe dovuto rivalutare l’istanza di certificazione tenendone conto.
La sentenza veniva impugnata innanzi al Consiglio di Stato il quale con ordinanza n. 1766 del 7 aprile 2009 respingeva l’istanza di sospensione.
L’Autorità per l’energia elettrica e il gas procedeva, quindi, al rinnovo del procedimento di verificazione del progetto a conclusione del quale rigettava nuovamente la richiesta della TEP Energy Solution, ritenendo che la Società non avesse eseguito il progetto con il dovuto standard di diligenza.
Secondo l’AEEG, infatti, il brevissimo periodo di tempo di soli 4 giorni assegnato agli utenti per avvalersi dei buoni d’acquisto relativi ai prodotti a basso consumo recandosi nei centri convenzionati per il loro ritiro avrebbe compromesso la buona riuscita del progetto causando un basso tasso di ritorno dei buoni distribuiti pari al 26%.
Avverso la predetta decisione è nuovamente insorta la Tep Energy Solution che ha cumulativamente proposto il giudizio di esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato per l’inottemperanza alla sentenza di primo grado non ancora passata in giudicato e l’ordinario giudizio di impugnazione.
Con sentenza parziale n. 978 del 6 aprile 2010 la Sezione ha rigettato la domanda di esecuzione della sentenza non sospesa.
Viene ora in decisione la parte del ricorso avente ad oggetto la domanda di annullamento della delibera EEN n. 14/09 che è basata su un’unica censura con la quale la TEP Energy Solution denuncia i vizi di eccesso di potere sotto il profilo della erronea valutazione dei presupposti di fatto, della contraddittorietà e dello sviamento di potere.
Asserisce la Società ricorrente che la motivazione addotta dalla AEEG per rigettare nuovamente l’istanza di certificazione del progetto sarebbe del tutto pretestuosa in quanto basata su un parametro di diligenza non contemplato dalle linee guida che disciplinano il procedimento di approvazione dei progetti di risparmio energetico e creato solo a posteriori dalla AEEG al precipuo fine di confermare il suo intendimento negativo. Tanto è vero che l’Autorità avrebbe in precedenza approvato analoghi progetti presentati dalla medesima TEP Energy Solution aventi tassi di ritorno dei buoni uguali se non addirittura inferiori a quelli relativi al progetto che costituisce oggetto del presente ricorso.
Si è costituita l’Avvocatura Distrettuale per resistere al ricorso.
All’udienza del 4 novembre 2010, sentiti gli avvocati delle parti come da separato verbale, relatore Dr. Raffaello Gisondi, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Occorre premettere che a conclusione della istruttoria relativa alla domanda di certificazione presentata dalla TEP Energy Solution, conclusasi con la delibera EEN 20/08, la AEEG, aveva riscontrato “l’adeguatezza della documentazione fornita dalla Società in merito alla quantità di unità fisiche di riferimento ottenibili da parte dei clienti finali, all’avvenuto invio dei buoni d’acquisito ed alle modalità di invio adottate”, censurando unicamente i profili relativi al rispetto del settore di intervento che doveva intendersi limitato alle utenze domestiche.

Nella rinnovazione del procedimento di esame della istanza di certificazione, la AEEG, pur avendo superato i precedenti dubbi relativi all’invio dei buoni di acquisito ad utilizzatori domestici, ha tuttavia rilevato elementi di criticità della esecuzione del progetto in precedenza non evidenziati che afferirebbero alla eccessiva brevità del termine concesso ai destinatari dei buoni di acquisto per richiedere presso i centri convenzionati i prodotti a basso consumo energetico.

Rileva il Collegio che poiché la nuova motivazione si sovrappone ad una precedente valutazione positiva circa le modalità di attuazione del progetto, essa debba essere valutata con particolare rigore.

Rileva, inoltre il Collegio che, sebbene sussista un certo margine di discrezionalità dell’AEEG nella valutazione delle modalità di esecuzione dei progetti di risparmio energetico di cui è richiesta la certificazione, tale valutazione non può basarsi su criteri costruiti a posteriori ma deve, invece, improntarsi a parametri oggettivi e predeterminati.

I progetti in questione, infatti, sono stati predisposti sulla base di apposite linee guida approvate dalla stessa Autorità che non contenevano precise indicazioni circa le modalità da seguire per la diffusione dei prodotti a basso consumo energetico presso le utenze domestiche, né prevedevano che la certificazione positiva fosse subordinata al raggiungimento di una determinata soglia minima di tassi di ritorno.

Ne consegue che le modalità di realizzazione dei progetti dovevano intendersi rimesse alle scelte delle singole imprese censurabili solo in relazione al riscontro di carenze gravi e manifeste e non di parametri esecutivi non intellegibili ex ante.

Tanto più che alla luce della interpretazione del sistema offerta dal Consiglio di Stato nella sentenza della Sezione VI n. 1635 del 22 marzo 2010, la corretta esecuzione dei progetti di risparmio energetico appare essere più che un’obbligazione di mezzi, un’obbligazione di risultato, in quanto la relativa remunerazione in termini di certificati bianchi, in caso di controllo, non deve essere necessariamente parametrata al dato forfettario del 50% dei buoni inviati, ma deve essere, invece, commisurata alle percentuali di effettiva utilizzazione degli stessi da parte dei consumatori finali.

Premesso ciò, ritiene il Collegio che il criterio di valutazione adottato dalla AEEG per rigettare nuovamente la richiesta di certificazione non possegga i richiamati caratteri di oggettività e certezza ma appare, invece, come una scelta metodologica operata in limine dalla Autorità in relazione ad un singolo progetto.
Non si spiega altrimenti il perché l’AEEG non abbia censurato la brevità del termine di quattro giorni assegnato ai destinatari dei buoni d’acquisto per ritirare la merce già nella prima istruttoria conclusasi con la delibera EEN 20/08; né si spiega il perché l’Autorità, in precedenza, abbia approvato progetti che, analogamente a quello di specie, prevedevano solo 4 giorni per l’utilizzazione dei buoni, ma hanno avuto un tasso di ritorno addirittura inferiore (il riferimento è al progetto approvato con delibera EEN 12 del 2008 di cui si dà conto nella nota AEEG del 11/05/2010 resa a seguito di apposita istruttoria disposta dal Collegio).

Il Collegio ritiene, pertanto, fondata la censura di eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento e, per l’effetto, meritevole di accoglimento il ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Resta fermo l’onere di cui all’art. 13 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 del decreto-legge n. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione III di Milano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto,
a) annulla il provvedimento impugnato;
b) assegna all’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas il termine di 90 giorni per dare esecuzione alla presente sentenza nominando fin d’ora in caso di inadempimento quale commissario ad acta il prof. Pippo Ranci Ortigosa, Docente di economia dell'energia presso l’Università Cattolica di Milano;
c) condanna l’AEEG alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 3.000,00 oltre IVA e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Stefano Celeste Cozzi, Referendario
Raffaello Gisondi, Referendario, Estensore


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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