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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. LOMBARDIA, Milano, Sez. I - 27 dicembre 2010, n. 7715
APPALTI - Dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Gravità del reato -
Concetto a contenuto indeterminato. La “gravità” del reato, nell’accezione
voluta dal legislatore del codice dei contratti con l’art. 38, è un concetto
giuridico a contenuto indeterminato, da valutarsi necessariamente non soltanto
in sé e per sé, ma di volta in volta con riferimento ad una serie di parametri
quali la maggiore o minore connessione con l’oggetto dell’appalto, il lasso di
tempo intercorso dalla condanna, l’eventuale mancanza di recidiva, le ragioni in
base alle quali il giudice penale ha commisurato in modo più o meno lieve la
pena. Pres. Mariuzzo, Est. Marzano - C. s.r.l. e altri (avv.ti Sala, Peron e
Colombo) c. Comune di Delebio (avv.ti Rusconi e Lombardo). TAR LOMBARDIA,
Milano, Sez. I - 27 dicembre 2010, n. 7715
APPALTI - Dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 - Reati non idonei ad
incidere sulla moralità professionale - Mancata indicazione - Irrilevanza.
Ai sensi dell'art. 38 del codice dei contratti, il potere di stabilire quali
reati siano da indicare nella dichiarazione attestante il possesso dei requisiti
richiesti per l'ammissione alla gara, in quanto possano incidere, per la loro
gravità, sulla sua moralità professionale spetta, in prima battuta, al
dichiarante con la conseguenza che, essendo tale valutazione rimessa alla
stazione appaltante solo in sede di eventuale controllo, il concorrente può
legittimamente non fare menzione dei precedenti penali non risultanti dal
certificato del casellario giudiziale e da lui ritenuti non idonei a
compromettere, secondo l'id quod plerumque accidit, la sua moralità
professionale; pertanto va escluso che possa qualificarsi come “falsa”
dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente
stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo determinarne
l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082; anche:
T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1525; Cons. Stato, sez. V,
19 giugno 2009, n. 4082; id. 8 settembre 2008, n. 4244; T.A.R. Sicilia Catania,
sez. IV, 25 febbraio 2010, n. 395). Una diversa lettura dell'art. 38 del D.Lgs.
n. 163 del 2006 apparirebbe legittima soltanto nel caso in cui il bando, invece
di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause
di esclusione, avesse imposto, e sanzionato con l'esclusione in caso di
omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto ivi
prescritto al fine di riservare alla stazione appaltante, fin dalla prima fase
di gara, la valutazione della gravità o meno dell'illecito e anche di ogni
omessa dichiarazione. Solo in siffatta ipotesi, dunque, potrebbe integrare una
legittima causa di esclusione, oltre all’esistenza di una violazione penale
grave, ma la mancata dichiarazione nei puntuali termini prescritti dal bando
(T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 7 giugno 2010, n. 151). Pres.
Mariuzzo, Est. Marzano - C. s.r.l. e altri (avv.ti Sala, Peron e Colombo) c.
Comune di Delebio (avv.ti Rusconi e Lombardo). TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. I
- 27/12/2010, n. 7715
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 07715/2010 REG.SEN.
N. 01311/2010 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1311 del 2010, integrato da motivi
aggiunti, proposto da: Costruzioni Perregrini s.r.l., Cipiemme s.r.l. e Vitre
Studio s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Sala, Stefano Peron e Sergio
Colombo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, Via Cesare
Battisti, 8
contro
il Comune di Delebio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso
dagli avv.ti Giuseppe Rusconi e Michele Lombardo, presso i quali ha eletto
domicilio in Milano presso la Segreteria del T.A.R.
nei confronti di
Maragno Gaetano s.a.s. di Giovanni Maragno & C., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Calvetti,
presso il cui studio ha eletto domicilio in Milano presso la Segreteria del
T.A.R.;
per l'annullamento
- della determinazione del Responsabile del servizio tecnico n. 161 del 18
maggio 2010 avente ad oggetto: "Appalto di affidamento della progettazione
esecutiva e dell’esecuzione, previa acquisizione del progetto definitivo in sede
di offerta, dei lavori della nuova casa di riposo di Delebio (adeguamento R.S.A.
"Corti Nemesio) - CUP H89H09000120004 - Definizione graduatoria -Provvedimenti
conseguenti alle verifiche (ART 38 D.LEG. 163/2006)" con la quale Costruzioni
Perregrini s.r.l., Cipiemme s.r.l. e Vitre Studio s.r.l sono state escluse dalla
procedura di appalto in oggetto;
- della comunicazione prot. n. 4023 del 19 maggio 2010 di notifica del citato
provvedimento n. 162 del 19 maggio 2010;
- della determinazione di aggiudicazione definitiva n. 162 del 19 maggio 2010,
che le ricorrenti possiedono nella copia rinvenuta nel sito internet del Comune
di Delebio;
- del provvedimento prot. 4328N1112 del 31 maggio 2010 di non luogo a provvedere
sulla richiesta di esercizio di autotutela a seguito delll'informativa di cui
all'art. 243-bis del D.Lgs. 163/2006 spedita dalle ricorrenti il 27 maggio 2010;
- di ogni altro atto comunque connesso, presupposto o conseguente:
atti impugnati con ricorso principale;
- del verbale della seduta pubblica del 12 dicembre 2009 nella parte in cui non
è stata disposta l’esclusione dell’ATI Perregrini;
- del verbale di formazione della graduatoria provvisoria dell’8 marzo 2010;
- del provvedimento di non esclusione dell’ATI Perregrini per i motivi di cui al
ricorso incidentale;
- del provvedimento di esclusione dei ricorrenti nella parte in cui non li
esclude anche per i motivi di cui al ricorso incidentale:
atti impugnati con ricorso incidentale;
- del punto 9) del disciplinare di gara nella parte in cui afferma che “al fine
di determinare l’idoneità tecnico - professionale prevista dall’allegato XVII
del D.Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 è richiesta l’esibizione dei seguenti
elaborati: …. f) elenco dei lavoratori risultanti dal libro matricola e relativa
idoneità sanitaria prevista dal D.Lgs. n. 81/2008”:
atto impugnato con motivi aggiunti al ricorso principale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Delebio e di Maragno
Gaetano s.a.s. di Giovanni Maragno & C.;
Visto il ricorso incidentale proposto da Maragno Gaetano s.a.s. di Giovanni
Maragno & C., con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Visto il dispositivo di sentenza n. 80/2010;
Relatore la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2010, i difensori delle
parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Le società Costruzioni Perregrini s.r.l., Cipiemme s.r.l. e Vitre Studio
s.r.l., in qualità di partecipanti, in costituendo raggruppamento temporaneo di
imprese, alla gara pubblica indetta dal Comune di Delebio per l’affidamento,
previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, della
progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori della nuova casa di riposo
comunale, con ricorso notificato il 7 giugno 2010 hanno impugnato il
provvedimento con cui il Comune ne ha disposto l’esclusione ed ha aggiudicato la
gara alla Maragno Gaetano s.a.s. di Giovanni Maragno & C..
Si sono costituite sia l’Amministrazione intimata che la controinteressata,
chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. n. 655 del 1 luglio 2010 la Sezione ha accolto l’istanza
cautelare.
In data 9 luglio 2010 la controinteressata ha notificato ricorso incidentale,
con cui ha impugnato gli atti di gara in epigrafe elencati nella parte in cui
non è stata disposta l’esclusione dell’ATI ricorrente per i motivi ivi dedotti.
Con ordinanza n. 845 del 29 luglio 2010 la Sezione, essendo pendente appello
avverso l’ordinanza n. 655 del 1 luglio 2010, ha respinto la domanda cautelare
proposta dalla ricorrente incidentale, confermando, nelle more, l’ordinanza n.
655/2010 in attesa della pronuncia del Consiglio di Stato, che, con ordinanze n.
4362 e n. 4363 del 16 settembre 2010, ha accolto le istanze cautelari proposte
dal Comune appellante, avverso entrambe le ordinanze della Sezione ai soli fini
della fissazione del merito.
Con motivi aggiunti notificati in data 8 settembre 2010, da valere anche come
ricorso incidentale, la ricorrente ha impugnato il punto 9) del disciplinare di
gara nella parte in cui afferma che “al fine di determinare l’idoneità tecnico -
professionale prevista dall’allegato XVII del D.Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 è
richiesta l’esibizione dei seguenti elaborati: …. f) elenco dei lavoratori
risultanti dal libro matricola e relativa idoneità sanitaria prevista dal D.Lgs.
n. 81/2008”.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie
conclusive e repliche e, all’udienza pubblica del 24 novembre 2010, dopo ampia
discussione, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Con bando pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Comunità europea (si
aeguito GUCE) il 2 ottobre 2009 il Comune di Delebio ha indetto una gara
pubblica per l’affidamento, previa acquisizione del progetto definitivo in sede
di offerta, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori della
nuova casa di riposo comunale da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
Alla procedura hanno partecipato cinque concorrenti e, delle tre rimaste in
gara, la costituenda ATI ricorrente è risultata prima in graduatoria.
In sede di verifica dei requisiti la stazione appaltante ha accertato, a carico
dell’arch. Gianluca Perottoni della soc. Vitre Studio s.r.l., l’esistenza di una
sentenza di condanna alla pena di mesi 2 di reclusione convertita in € 4.000,00
di multa, pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. dal Tribunale di Rovereto,
in data 25 gennaio 2005, per il reato di installazione di un programma
informatico senza licenza.
Non essendo stata tale condanna dichiarata in sede di partecipazione e
ritenendo, pertanto, falsa la dichiarazione resa dall’indicato professionista,
con determinazione del Responsabile di servizio n.161 del 18 maggio 2010, la
stazione appaltante ha escluso dalla gara la ricorrente, riformulando la
graduatoria nella quale è stata collocata al primo posto la controinteressata
Maragno Gaetano s.a.s. di Giovanni Maragno & C. cui la gara è stata
definitivamente aggiudicata con successiva determinazione n. 162 del 19 maggio
2010.
Ritenendo illegittima la sua esclusione dalla gara la ricorrente, previa
informativa ai sensi dell’art. 243bis D.Lgs. 163/2006, l’ha impugnata con il
ricorso in epigrafe, unitamente all’aggiudicazione in favore della
controinteressata.
Con due motivi di ricorso tra loro strettamente connessi essa si duole del fatto
che l’Amministrazione, in violazione dell’art. 38 del Codice dei contratti,
dell’art. 3 della L. 241/90, nonché della lex specialis, abbia disposto la sua
esclusione dalla competizione sia in assenza di una norma della disciplina di
gara che contemplasse l’obbligo di dichiarare, a pena di esclusione, tutte le
condanne riportate, sia omettendo qualunque valutazione in ordine all’eventuale
gravità del reato e alla sua incidenza sulla moralità professionale della
concorrente.
Il Comune di Delebio, ritualmente costituito in giudizio, difende il proprio
operato, affermando che, ai sensi del combinato disposto di cui al punto III.2 e
VI.3 del bando di gara con le previsioni di cui al disciplinare di gara nella
parte riguardante il contenuto della busta “A” - che richiede, a pena di
esclusione, la dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle situazioni di cui
all’art. 38, comma 1, del D. Lgs. 163/2006 - alla mancata indicazione di una
condanna conseguirebbe senz’altro l’esclusione.
La controinteressata ha, poi, svolto difese di tenore sostanzialmente analogo.
Con ordinanza n. 655 del 1 luglio 2010 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare
così motivandola: “Considerato che il provvedimento di esclusione si fonda
unicamente sulla asserita mendacità della dichiarazione resa da uno dei soggetti
partecipanti al raggruppamento ricorrente consistente nella mancata indicazione
di una condanna;
Considerato, altresì, che sia il bando - al punto III.2.1. ultimo cpv -, sia il
disciplinare di gara - al punto 2 a), inerente la documentazione amministrativa
- richiedono genericamente la insussistenza delle cause di esclusione di cui
all'art. 38 del Codice dei contratti, così contemplando la possibilità che la
valutazione di gravità/non gravità sia compiuta dal concorrente;
Rilevato in generale che, in mancanza di un’espressa richiesta da parte della
lex specialis di dichiarare tutte le condanne riportate, la non indicazione di
un precedente penale - evidentemente ritenuto non grave - non può qualificarsi
come “falsa” dichiarazione;
Apprezzato l’evidente danno per la ricorrente, peraltro risultata prima
classificata”.
In data 9 luglio 2010 la controinteressata Maragno Gaetano s.a.s. di Giovanni
Maragno & C. ha proposto ricorso incidentale con cui ha impugnato gli atti di
gara nella parte in cui è stata ammessa l’ATI ricorrente a partecipare alla gara
nonostante la mancata produzione, da parte di Cipiemme s.r.l., delle idoneità
sanitarie dei lavoratori risultanti dal libro matricola ai sensi del D.Lgs.
81/2008, richieste dal punto 9 del disciplinare di gara a pena di esclusione.
L’Amministrazione ha chiesto la reiezione anche del ricorso incidentale,
osservando che il termine annuale previsto dall’art. 41, comma 2 lett. b del
D.Lgs. 81/2008 per la periodicità dei controlli sanitari non può considerarsi
perentorio, essendo rimesso alla valutazione del medico stabilire periodicità
diverse sicchè, in mancanza di un parametro certo e a fronte di idoneità
sanitarie comunque prodotte, la stazione appaltante non ha ritenuto né di
escludere la concorrente né di azionare il cosiddetto dovere di soccorso
mediante richiesta di integrazione documentale ritenuta non necessaria.
Anche la ricorrente oppone la non perentorietà del termine annuale previsto
dalla citata norma, nonché l’illegittimità di una eventuale esclusione, ove
disposta, per l’inosservanza di una periodicità annuale considerata dalla legge
solo tendenziale e per il cui mancato rispetto la sanzione sarebbe comminabile a
soggetto diverso dall’imprenditore che partecipa alla gara.
Con ordinanza n. 845 del 29 luglio 2010 la valutazione delle questioni proposte
con il ricorso incidentale è stata rinviata all’esito della pronuncia del
Consiglio di Stato sull’appello cautelare avverso la prima ordinanza, nelle more
confermata.
Con motivi aggiunti, da valere anche come ricorso incidentale, la ricorrente ha,
poi, impugnato il punto 9) del disciplinare di gara in parte qua, per violazione
dell’art. 41 del D.Lgs. 81/2008 come modificato dal D.Lgs. 3 agosto 2009, n.
106, nonché per irragionevolezza e sproporzione nell’individuazione dei
documenti richiesti per partecipare alla gara.
Con tali censure l’istante, premesso che l’interesse all’impugnazione della lex
specialis quanto all’indicata clausola sorgerebbe soltanto per effetto ed in
conseguenza del ricorso incidentale, ha denunciato l’illegittimità della
richiesta, contenuta al punto 9) del disciplinare di gara, di esibire tra
l’altro “al fine di determinare l’idoneità tecnico - professionale prevista
dall’allegato XVII del D.Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008” l’elenco dei lavoratori
risultanti dal libro matricola e relativa idoneità sanitaria, affermando essere
tale previsione riveniente dal D.Lgs. n. 81/2008.
L’illegittimità della previsione di lex specialis risiederebbe, a dire della
ricorrente, in un evidente refuso: il disciplinare, infatti, richiede, come
asseritamente previsto dalla legge, un adempimento non più attuale, in quanto
stralciato dal corpo della norma invocata ad opera del D.Lgs. 3 agosto 2009, n.
106, pubblicato ed entrato in vigore prima della pubblicazione nella GUCE del
bando di gara.
In vista dell’udienza pubblica sia l’Amministrazione che la controinteressata
hanno depositato scritti difensivi, con cui hanno eccepito la tardività
dell’impugnazione proposta con motivi aggiunti e, nel merito, ne hanno
argomentato l’infondatezza.
3. Preliminarmente il Collegio osserva come la ricorrente incidentale abbia
formulato le relative censure con intento paralizzante del ricorso principale e
come, specularmente, la ricorrente principale abbia formulato motivi aggiunti
con identico effetto nei confronti del ricorso incidentale.
Si impone, pertanto, un chiarimento in ordine all’ordine logico da seguire nello
scrutinio delle relative questioni.
3.1. La tematica del rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale - e
dell’ordine da seguire nella loro trattazione - non registra allo stato
unanimità di vedute: parte della giurisprudenza, peraltro minoritaria, è,
invero, favorevole ad adottare il criterio logico - cronologico sulla
considerazione della natura subalterna del ricorso incidentale (Cons. Stato,
Sez. V, 28 dicembre 2007, n. 5811); un altro indirizzo, viceversa, è orientato a
definire con precedenza il ricorso incidentale, ove proposto con intento
paralizzante (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6510; id. 19 maggio
2009, n. 3076; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 7 aprile 2009, n. 3227; T.A.R.
Lazio - Roma, sez. III, 7 luglio 2009, n. 6574; T.A.R. Trentino Alto Adige
Trento, sez. I, 14 settembre 2009, n. 239).
Secondo un terzo orientamento giurisprudenziale il giudice amministrativo,
chiamato a pronunciarsi su un ricorso principale e su un ricorso incidentale,
dovrebbe fondare l'ordine di priorità dell'esame, attenendosi ai principi di
economia processuale e di logicità, con la conseguenza che dovrebbe dare
priorità a quello dei due che risulti decisivo per dirimere la controversia
(Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4147; id. sez. IV, 12 giugno 2009, n.
3696; id. sez. V, 19 maggio 2009, n. 3076).
L’orientamento da ultimo riportato ha trovato, di recente, l’avallo
dell’Adunanza plenaria, che ha generalizzato il principio di economia
processuale anche relativamente alle fattispecie di gare cui abbiano partecipato
due sole concorrenti, per così dire disinteressandosi della “natura” principale
o incidentale del ricorso per attribuire prevalenza alla portata invalidante
delle censure in essi contenute, da valutarsi con riferimento alla fase di gara
cui afferiscono, che sia tale da elidere l’interesse dell’altra concorrente ad
agire in giudizio.
E’ stato, di conseguenza, affermato che “alla stregua dei principi in tema di
ordine di esame delle impugnazioni va esaminato con priorità il ricorso
principale che contesti la carenza di un requisito generale di partecipazione
alle gare, quando il ricorrente incidentale invochi l'esclusione per
irregolarità dell'offerta tecnica, e sebbene due soli siano i concorrenti. La
fondatezza del ricorso principale comporta, infatti, l'esclusione
dell’aggiudicatario da una fase antecedente a quella dell'esame delle offerte
tecniche, con conseguente insussistenza di qualunque interesse a censurane
ipotetici vizi” (Cons. Stato Ad. plen., 15 aprile 2010, n. 1).
Nel caso di specie, trattandosi di gara con più di due concorrenti e di giudizio
in cui non è stato azionato l’interesse strumentale alla ripetizione della gara
secondo la motivazione della decisione dell’Adunanza plenaria 10 novembre 2008,
n. 11, reputa il Collegio che la questione dell'ordine di trattazione vada
risolta - in linea con l’orientamento della Sezione (T.A.R. Lombardia Milano,
sez. I, 16 giugno 2010, n. 1975) e in stretta aderenza ai richiamati parametri
ermeneutici da ultimo forniti dall’Adunanza Plenaria - alla luce dell'art. 276,
comma 2, c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo in virtù del
rinvio esterno contenuto nell’art. 39 cod. proc. amm..
Ne discende, di conseguenza, l'esame prioritario del ricorso incidentale -
tralasciando quello dei motivi aggiunti al ricorso principale, pur proposti a
loro volta con intento paralizzante, per le ragioni che risulteranno illustrate
nel prosieguo - atteso che le censure ivi dedotte, ove accolte, eliderebbero in
radice la sussistenza di una delle condizioni dell'azione, ossia l'interesse ad
agire della ricorrente principale.
4. Con il ricorso incidentale la controinteressata deduce ulteriori due motivi
per i quali la ricorrente, a suo dire, sarebbe stata passibile di esclusione:
- il primo risiederebbe nel non aver ottemperato correttamente a quanto previsto
al punto 9) del disciplinare di gara ove si richiede, a pena di esclusione, che
“al fine di determinare l’idoneità tecnico - professionale prevista
dall’allegato XVII del D. Lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 è richiesta l’esibizione
dei seguenti elaborati: …. f) elenco dei lavoratori risultanti dal libro
matricola e relativa idoneità sanitaria prevista dal D.Lgs. n. 81/2008”; la
ricorrente, invece, avrebbe prodotto idoneità sanitarie non più in corso di
validità per tutti i lavoratori, tranne che per uno per il quale l’idoneità
sanitaria mancherebbe del tutto;
- il secondo risiederebbe nel fatto che, quand’anche la costituenda ATI
Perregrini non fosse stata esclusa per falsità della dichiarazione resa
dall’arch. Perottoni, la stazione appaltante sarebbe dovuta giungere a identico
risultato se solo avesse valutato l’intrinseca gravità del reato, la cui
condanna non è stata menzionata, specie se posto in relazione all’oggetto della
gara.
Il Comune, come già detto, ha dedotto l’infondatezza del ricorso incidentale
osservando:
- sul primo motivo, che il termine annuale previsto dall’art. 41, comma 2 lett.
b del D.Lgs. 81/2008 per la periodicità dei controlli sanitari non può
considerarsi perentorio;
- sul secondo motivo, che l’omessa dichiarazione della condanna ha precluso alla
stazione appaltante di valutare la gravità del reato.
4.1. Reputa il Collegio che entrambe le censure dedotte con il ricorso
incidentale siano infondate.
4.1. In ordine al primo motivo possono essere richiamate le conclusioni cui la
Sezione è giunta con la sentenza n. 285 dell’8 febbraio 2010, in una fattispecie
di esclusione di altra concorrente dalla stessa gara per ragioni pressoché
identiche a quelle prospettate dalla ricorrente incidentale nel ricorso in
esame.
La Sezione ha ivi testualmente affermato: “non può dubitarsi che
l’amministrazione aggiudicatrice abbia il potere discrezionale di fissare
requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche più rigorosi e superiori
a quelli previsti dalla legge (Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n.
7247). Nel caso di specie i requisiti richiesti nel citato punto 9 lettere d ed
f del disciplinare non sono né irragionevoli ne sproporzionati. Essi non
restringono in linea generale l’ambito dei soggetti partecipanti, ma si limitano
a richiedere la dimostrazione dell’osservanza di alcuni degli adempimenti
previsti in materia di sicurezza sul lavoro, la cui violazione può ripercuotersi
gravemente, oltreché sugli interessati, anche in danno della stessa stazione
appaltante”.
Nella vicenda esaminata in quella sede, la Sezione, pur considerando i più
restrittivi requisiti fissati dal disciplinare non irragionevoli, ha respinto il
ricorso, ritenendo non invocabile “la violazione dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/06,
in quanto la ricorrente non ha dimostrato, neppure tardivamente, il possesso dei
requisiti di partecipazione richiesti. Nella citata nota datata 17 dicembre 2009
si è, infatti, limitata ad affermare che le visite del medico competente
avrebbero avuto luogo in un momento successivo a quello di presentazione delle
offerte, senza invece allegare le idoneità sanitarie dei lavoratori,
eventualmente riferite a periodi pregressi”.
A parere del Collegio emerge ictu oculi la sostanziale differenza corrente tra
le due vicende.
Nel caso in esame, invero, la ricorrente ha prodotto in giudizio (doc. 15
fascicolo di parte ricorrente) le idoneità sanitarie di tutti i lavoratori
elencati, recanti la data del 19 settembre 2009, ossia una data anteriore alla
scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fissata per il 9
dicembre 2009.
Ciò dimostra che, in disparte ogni considerazione su una possibile
eterointegrazione della lex specialis in virtù della norma contenuta
nell’allegato XVII al D.Lgs. n. 81/98, come sostituito dall'art. 149, comma 1,
del D.Lgs. 3 agosto 2009, n. 106, avendo il disciplinare richiamato una norma
ormai abrogata, di fatto la parte ricorrente era in ogni caso in possesso del
requisito ulteriore richiesto.
Alla luce di quanto sopra possono ipotizzarsi due evenienze:
1) se la stazione appaltante avesse, in ipotesi, contestato alla ricorrente
l’irregolare produzione documentale e avesse azionato il cosiddetto “dovere di
soccorso” di cui all’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, come ritenuto dalla Sezione
nella richiamata pronuncia, invitando la concorrente “a completare o a fornire
chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni
presentati”, la documentazione in possesso di Cipiemme s.r.l. avrebbe senz’altro
superato la prova di resistenza e l’esclusione dell’ATI Perregrini,
eventualmente a disporsi per tale motivo, sarebbe stata evitata;
2) se fosse stata disposta l’esclusione dell’ATI Perregrini senza la preventiva
richiesta di chiarimenti, in seguito all’informativa ai sensi dell’art. 243bis
del codice dei contratti, la stazione appaltante avrebbe potuto/dovuto
provvedere in autotutela al riesame della posizione dell’istante conformandosi a
quanto espresso dalla Sezione nella ridetta sentenza, in punto di dimostrazione
anche tardiva del possesso del requisito.
Quanto precede trova conferma, in fatto, nella condotta della stazione
appaltante che non ha considerato dirimente l’efficacia temporale della
documentazione di cui al citato punto 9 del disciplinare, tanto da non procedere
né all’esclusione della concorrente né alla richiesta di chiarimenti.
4.1.2. Per dovere di completezza il Collegio ritiene opportuno precisare che,
alla stregua delle considerazioni fin qui espresse, l’impugnazione proposta con
motivi aggiunti sarebbe stata da ritenere comunque tempestiva, atteso che, in
linea con quanto già in precedenza chiarito dalla Sezione, i requisiti richiesti
nel citato punto 9 lettera f) del disciplinare non restringono l’ambito dei
soggetti ammessi a partecipare, ma si limitano a richiedere la dimostrazione
dell’osservanza di alcuni particolari adempimenti, con l’ovvia conseguenza che,
contrariamente a quanto opinato dalla difesa dell’Amministrazione, la relativa
clausola non necessitava di impugnazione immediata, non avendo efficacia
preclusiva della partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2010,
n. 4483; id. 3 giugno 2010, n. 3489; id. 9 aprile 2010, n. 1999).
4.2. Passando all’esame del secondo motivo di ricorso incidentale osserva il
Collegio che, per giurisprudenza ormai consolidata, in tema di esclusione dalla
gara per l'affidamento di appalti pubblici, l'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006
costituisce presidio dell'interesse dell'Amministrazione di non contrarre
obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale;
presupposti perché l'esclusione consegua alla condanna sono la gravità del reato
e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale. La gravità del reato
deve, quindi, essere valutata in relazione a quest'ultimo elemento e il
contenuto del contratto oggetto della gara assume allora importanza fondamentale
al fine di apprezzare il grado di moralità professionale del singolo concorrente
(Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2010, n. 3560).
Alla stregua di tale principio sono state ritenute “gravi”: in un appalto per
l’affidamento del servizio di ristorazione, una condanna per violazione delle
norme sulla disciplina igienica della produzione e della vendita di sostanze
alimentari (sent. da ultimo citata); in un appalto per l’affidamento di
interventi di manutenzione straordinaria su pavimentazioni in conglomerato
bituminoso, una condanna comminata per non aver adottato nell'esercizio
dell'impresa le misure necessarie a tutelare l'integrità fisica del lavoratore
il quale, a seguito di infortunio in cantiere, abbia subito un’inabilità
temporanea superiore ai 40 giorni (Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1736);
in un appalto di lavori pubblici una condanna per omicidio colposo, per
violazione della normativa antinfortunistica consistente nell’omessa adozione in
cantiere di misure preventive idonee ad eliminare il pericolo di infortuni
(Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723).
Viceversa è stata ritenuta non grave una contravvenzione per ritardo nella
comunicazione di informazioni/documentazione all'ufficio del lavoro ex art. 4
della L. 22 luglio 1961, n. 628 (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 9 ottobre
2009, n. 1525), così come un precedente per violazioni in materia di sicurezza
sul lavoro in un appalto per la fornitura e posa in opera di una struttura
prefabbricata in cemento armato (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n.
4244).
In altri termini la “gravità” del reato, nell’accezione voluta dal legislatore
del codice dei contratti con l’art. 38, è un concetto giuridico a contenuto
indeterminato, da valutarsi necessariamente non soltanto in sé e per sé, ma di
volta in volta con riferimento ad una serie di parametri quali la maggiore o
minore connessione con l’oggetto dell’appalto, il lasso di tempo intercorso
dalla condanna, l’eventuale mancanza di recidiva, le ragioni in base alle quali
il giudice penale ha commisurato in modo più o meno lieve la pena.
Nel caso di specie l’arch. Perottoni, progettista della Vitre Studio s.r.l., ha
subìto nel 2005 una condanna per aver installato il programma “Autocad” senza la
relativa licenza: si tratta di un reato che non ha alcuna attinenza con
l’oggetto del contratto posto a base di gara, involgendo la mera responsabilità
del professionista per violazione del diritto d’autore penalmente protetto e
che, alla stregua dei parametri innanzi riportati non può ritenersi
obiettivamente in grado di incidere sulla moralità professionale del
concorrente.
Per quanto precede il ricorso incidentale è infondato e deve essere respinto.
5. Deve passarsi ora all’esame del ricorso principale, con il quale la
ricorrente ha impugnato il provvedimento che ha disposto l’esclusione dalla gara
della costituenda ATI Perregrini per falsa dichiarazione resa dall’arch.
Perottoni, progettista della Vitre Studio s.r.l., ed ha aggiudicato la gara alla
Maragno Gaetano s.a.s. di Giovanni Maragno & C..
Sul tema del potere di valutare l’incidenza di un reato sulla moralità
professionale del concorrente alla stregua dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, e
sulle ricadute in punto di falsità della dichiarazione che non rechi
l’indicazione di una condanna in quanto ritenuta, in tesi, non grave dal
dichiarante, la giurisprudenza appare schierata su posizioni contrastanti.
Secondo un primo e più risalente indirizzo, talvolta seguito anche dalla Sezione
in particolari fattispecie delle quali si dirà, la dichiarazione non veritiera
sulle condanne penali riportate dal concorrente comporta l'esclusione dalla gara
in quanto deve essere data alla stazione appaltante la più ampia possibilità di
valutazione del profilo morale delle imprese che partecipano ai pubblici appalti
(T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 2 luglio 2009, n. 4257; T.A.R. Lazio Latina,
sez. I, 13 febbraio 2008, n. 97; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 9 marzo 2007,
n. 769).
Peraltro, come accennato, anche nell’ambito di tale lettura la giurisprudenza e,
in particolare questo Tribunale, sono orientati a valutare del pari la
situazione caso per caso e a tener conto di quanto possa far eventualmente
propendere per una diversa soluzione.
Così è stato affermato che “anche volendo aderire all'orientamento….secondo cui
il predetto obbligo di dichiarazione dei provvedimenti penali a carico dei
concorrenti, sussisterebbe solo per quelle vicende che abbiano inciso sulla
"moralità professionale", il ricorso andrebbe comunque respinto. Tra i reati non
dichiarati rientra, infatti, anche quello per violazione delle direttive
comunitarie in materia di rifiuti, che non può certamente ritenersi in astratto
inidoneo ad incidere sulla moralità professionale, come peraltro già ritenuto da
Cons. Stato. sez. V 27 marzo 2000, n. 1770, dovendo pertanto essere dichiarato
alla stazione appaltante, per la valutazione di propria competenza” (cfr. T.A.R.
Lombardia Milano, n. 4257/2009 cit., in motivazione).
Un diverso e più recente orientamento tende, peraltro, a mitigare il rigore
mostrato dalla giurisprudenza che precede, seguendo un’interpretazione che resti
più aderente al dato normativo e consenta, almeno nella prima fase, di mantenere
quanto più possibilmente ampia la platea dei concorrenti.
Ciò in quanto, ai sensi dell'art. 38 del codice dei contratti, il potere di
stabilire quali reati siano da indicare nella dichiarazione attestante il
possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione alla gara, in quanto possano
incidere, per la loro gravità, sulla sua moralità professionale spetta, in prima
battuta, al dichiarante con la conseguenza che, essendo tale valutazione rimessa
alla stazione appaltante solo in sede di eventuale controllo, il concorrente può
legittimamente non fare menzione dei precedenti penali non risultanti dal
certificato del casellario giudiziale e da lui ritenuti non idonei a
compromettere, secondo l'id quod plerumque accidit, la sua moralità
professionale; pertanto va escluso che possa qualificarsi come “falsa”
dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente
stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo determinarne
l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082; anche:
T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1525; Cons. Stato, sez. V,
19 giugno 2009, n. 4082; id. 8 settembre 2008, n. 4244).
In tale prospettiva, anche muovendo dal principio della primauté del diritto
comunitario che impone la disapplicazione di qualsiasi disposizione della
legislazione nazionale in contrasto con esso,i si è ritenuto che, al fine di
scongiurare ogni intervento disapplicativo, l'art. 38, comma 1, lett. c) del
decreto legislativo n. 163 del 2006 non possa che essere interpretato -
compatibilmente con il contenuto delle disposizioni recate dalle direttive nn.
17 e 18 del 2004 dell'Unione europea - nel senso che la mancata dichiarazione da
parte del rappresentante legale di una ditta concorrente circa un precedente
penale che non abbia alcun riflesso negativo sul requisito della "moralità
professionale", non possa determinare - ex se ed in assenza di invito, da parte
della stazione appaltante, all’integrazione documentale ovvero a fornire
chiarimenti - l'esclusione della concorrente dalla selezione. In altri termini
l'Amministrazione, in tali casi, dovrebbe svolgere attività istruttoria,
approfondendo i fatti concreti per dedurne un giudizio di affidabilità o
inaffidabilità, non già formulare valutazioni per categorie astratte di reati
(T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 25 febbraio 2010, n. 395).
Fra le due tesi innanzi riportate il Collegio ritiene la seconda più aderente
alla ratio sottesa all’art. 38 anche in considerazione dello spazio di rilevanza
che essa consente di riservare alle prescrizioni della legge di gara.
Invero, se presupposto indefettibile per l'esclusione dalla gara, ai sensi della
norma in esame, è la sussistenza di precedenti penali per gravi reati in danno
dello Stato o della Comunità che incidano sulla moralità professionale, in
assenza di specifica disposizione della lex specialis, non può assumere alcun
rilievo il mero dato formale dell’omessa dichiarazione di un precedente,
ritenuto privo di offensività rispetto agli interessi presidiati dalla procedura
di evidenza pubblica, con la conseguenza che detta omissione non è sanzionabile
con l'esclusione.
In definitiva una diversa lettura dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006
apparirebbe legittima soltanto nel caso in cui il bando, invece di limitarsi a
chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione,
avesse imposto, e sanzionato con l'esclusione in caso di omissione, una
dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto ivi prescritto al fine
di riservare alla stazione appaltante, fin dalla prima fase di gara, la
valutazione della gravità o meno dell'illecito e anche di ogni omessa
dichiarazione.
Solo in siffatta ipotesi, dunque, potrebbe integrare una legittima causa di
esclusione, oltre all’esistenza di una violazione penale grave, ma la mancata
dichiarazione nei puntuali termini prescritti dal bando (T.A.R. Trentino Alto
Adige Trento, sez. I, 7 giugno 2010, n. 151).
Nel caso di specie, come già chiarito in sede cautelare, a fronte di un
disciplinare di gara che richiedeva, al punto 2, lett. a) relativo al contenuto
della busta “A” (cfr. doc. 6 del fascicolo di parte ricorrente, pag. 2) soltanto
la dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38, comma
1, del D.Lgs. 163/2006, senza includere l’obbligo di dichiarare tutte le
condanne riportate e senza prevedere la comminatoria dell’esclusione per la
mancanza di quest’ultima dichiarazione, la stazione appaltante ha dunque
arbitrariamente adottato un provvedimento di esclusione, motivandolo unicamente
con la formale falsità della dichiarazione rappresentata esclusivamente dalla
suindicata omissione.
Essa,in altri termini, ha irrogato la ridetta sanzione per una ipotesi non
espressamente sanzionata con l’esclusione dalla lex specialis.
In proposito va soggiunto che il rispetto delle regole formali che caratterizza
le procedure di gara risponde per un verso ad esigenze pratiche di certezza e
celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità
dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, con la
conseguenza che l’Amministrazione non può disporre l'esclusione dalla gara per
cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara
da essa stessa fissata, in virtù del principio dell'autovincolo e
dell'affidamento che costituiscono corollari dell'art. 97 cost. (Cons. Stato,
sez. V, 22 marzo 2010, n. 1652): il che vale, come più sopra chiarito, in
difetto di una eterointegrazione indotta dalla cogente disciplina comunitaria e
dall’assenza di rilievo sul piano sostantivo del precedente penale omesso.
Per quanto precede il ricorso principale va accolto e, per l’effetto, vanno
annullati gli atti impugnati e, in accoglimento della domanda formulata in via
principale in ricorso, va statuito l’obbligo dell’amministrazione di concludere
la procedura di gara con aggiudicazione, in difetto di diversi elementi
ostativi, in favore della costituenda ATI Perregrini.
Va, invece, dichiarato nel resto improcedibile il ricorso principale per il
venir meno dell’interesse della ricorrente alla decisione in conseguenza della
reiezione del ricorso incidentale e dell’accoglimento del ricorso principale.
6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così
provvede:
- accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati
nei termini e per gli effetti di cui in motivazione;
- respinge il ricorso incidentale;
- dichiara improcedibili i motivi aggiunti;
- condanna il Comune resistente e la controinteressata alla rifusione, in favore
della ricorrente, di spese e competenze del giudizio che liquida in complessivi
€ 7.000,00 (settemila), da porsi a carico di ciascuna nella misura del 50% e in
via solidale tra di loro, oltre al rimborso forfetario del 12,5% delle spese
generali da computarsi su diritti e onorari, nonché degli oneri previdenziali e
fiscali come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 e
del 3 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Mariuzzo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Laura Marzano, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
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