DIRITTO URBANISTICO – D.I.A. – Natura giuridica – Provvedimento assentivo espresso quoad effectum – Poteri di autotutela dell’amministrazione – Decorso di trenta giorni – Opere realizzate – Adozione di atti repressivi – Limiti – Art. 38 d.P.R. n. 380/2001 – Rimozione dei vizi che conducono all’annullamento della concessione edilizia – Onere della P.A. – Limiti. TAR MARCHE, Sez. I

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TAR MARCHE, Sez. I - 27 settembre 2010, n. 3305

DIRITTO URBANISTICO – D.I.A. – Natura giuridica – Provvedimento assentivo espresso quoad effectum – Poteri di autotutela dell’amministrazione – Decorso di trenta giorni – Opere realizzate – Adozione di atti repressivi – Limiti. Pur nella consapevolezza delle attuali incertezze dottrinali e giurisprudenziali circa la natura giuridica della D.I.A., sembra preferibile la tesi secondo cui essa “quoad effectum” sia da assimilarsi ad un provvedimento assentivo espresso (cfr. Cons. St., Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550 e Sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 72), con la conseguenza che anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, la P.A. non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, né nel senso di poteri di espressione dell’esercizio di un’attività di secondo grado, estrinsecatesi nell’annullamento d’ufficio e nell’autotutela. Tuttavia una volta consolidatosi il titolo edilizio per il decorso di trenta giorni dalla sua presentazione, le opere realizzate in conformità ad esso non possono ritenersi abusive, onde l’Amministrazione può provvedere all’adozione di eventuali atti repressivi solo dopo aver esercitato i propri poteri di autotutela, qualora ne ricorrano i presupposti di legge (Cons. St., Sez. IV, 10 dicembre 2009, n. 7730). Pres. Passanisi, Est. Daniela – E. soc. coop. (avv. Fraticelli) c. Comune di Porto S. Giorgio (avv. Popolizio), Amministrazione Provinciale di Ascoli Piceno (avv. Cavaliere) e altro (n.c.) - TAR MARCHE, Sez. I – 27 settembre 2010, n. 3305

DIRITTO URBANISTICO – Art. 38 d.P.R. n. 380/2001 – Rimozione dei vizi che conducono all’annullamento della concessione edilizia – Onere della P.A. – Limiti. L’onere imposto alla P.A. dall’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 (che reitera sostanzialmente le previsioni dell’art. 11 della L. 28 febbraio 1985, n. 47) di attivarsi per rimuovere i vizi delle procedure amministrative che condurrebbero all’annullamento della concessione edilizia, deve ritenersi limitato alle violazioni di carattere formale e non si estende, quindi, ai casi di contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti (Cons. St., Sez. V, 26 maggio 2003, n. 2849). Pres. Passanisi, Est. Daniela – E. soc. coop. (avv. Fraticelli) c. Comune di Porto S. Giorgio (avv. Popolizio), Amministrazione Provinciale di Ascoli Piceno (avv. Cavaliere) e altro (n.c.) - TAR MARCHE, Sez. I – 27 settembre 2010, n. 3305

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 03305/2010 REG.SEN.
N. 00470/2009 REG.RIC.
N. 00471/2009 REG.RIC.
N. 00498/2009 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 470 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
soc. coop. EDILCOOP – PRISMA, corrente in Porto San Giorgio, in persona del rappresentante legale pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Fraticelli, elettivamente domiciliato in Ancona alla Piazza Stamira n. 5, presso l’avv. Flavio Barigelletti;

contro

- il COMUNE di PORTO SAN GIORGIO, in persona del Sindaco e del Dirigente del Settore Urbanistica – Edilizia pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Carlo Popolizio, elettivamente domiciliati in Ancona al Corso Garibaldi n. 136, presso l’avv. Alessandra Ranci;
- IL DIRIGENTE dello SPORTELLO UNICO per l’EDILIZIA del COMUNE di PORTO SAN GIORGIO, non costituito in giudizio;

nei confronti di

- NUNZI Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Gabrielli, elettivamente domiciliato in Ancona alla Via Ruggeri n. 3/N, presso l’avv. Fabrizio Naspi;
- soc. coop. EDILCOOP – PRISMA, corrente in Porto San Giorgio, in persona del rappresentante legale pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 470 del 2009:

del provvedimento 26.3.2009 n. 46 con cui il Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Porto San Giorgio ha ingiunto la demolizione di opere edilizie abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi, unitamente ad ogni atto presupposto, connesso e conseguente;

…………………… nonché per l’annullamento ………….

con i motivi aggiunti notificati il 27.10.2009, depositati il 5.11.2009, del provvedimento del Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia di Porto San Giorgio in data 3.8.2009 prot. n. 18680.

…………………………… per la condanna …..……

del Comune di Porto San Giorgio al risarcimento del danno arrecato dall’atto impugnato.

quanto al ricorso n. 471 del 2009:

del provvedimento 26.3.2009 n. 46 con cui il Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Porto San Giorgio ha ingiunto la demolizione di opere edilizie abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi, unitamente ad ogni atto presupposto, connesso e conseguente.

quanto al ricorso n. 498 del 2009:

del provvedimento 26.3.2009 n. 46 con cui il Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Porto San Giorgio ha ingiunto la demolizione di opere edilizie abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi, unitamente ad ogni atto presupposto, connesso e conseguente;

…………………………… per la condanna …..……

del Comune di Porto San Giorgio al risarcimento del danno arrecato dall’atto impugnato.

Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti in epigrafe indicate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2010 il dott. Giuseppe Daniele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con i ricorsi in epigrafe indicati, proposti:

A) dalla soc. coop. Edilcoop – Prisma, in qualità di proprietaria delle opere abusive appresso specificate (ric. n. 470/2008 R.G.);

B) dall’arch. Francesco Nunzi, in qualità di progettista e già direttore dei lavori relativamente alle medesime opere abusive (ric. n. 471/2009 R.G.);

C) dalla s.p.a. Alesi Umberto, quale soggetto attuatore dell’intervento (ric. n. 498/2009 R.G.);

è stato impugnato il provvedimento 26.3.2009 n. 46 con cui il Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Porto San Giorgio ha ingiunto la demolizione di un muro di recinzione realizzato all’interno di una zona destinata a sede stradale da cedere al Comune per l’allargamento di Via Medi, e di una porzione di fabbricato (palazzina A5) delle dimensioni di circa mq. 17,55 in pianta e ml. 9,00 in altezza, realizzata all’interno del piano attuativo del comparto di intervento coordinato di Via Medi in violazione delle norme relative alle distanze previste dagli strumenti urbanistici vigenti, unitamente agli atti presupposti e connessi, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.

Con i ricorsi n. 470 e n. 498 del 2009 è stata chiesta la condanna del Comune di Porto San Giorgio al risarcimento del danno arrecato dall’atto impugnato, e nel primo dei suddetti procedimenti, con successivo atto di motivi aggiunti notificato il 27.10.2009, depositato il 5.11.2009, è stato esteso il gravame al provvedimento del Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Porto San Giorgio in data 3.8.2009 prot. n. 18680, concernente reiezione della istanza di deposito del tipo di frazionamento per la palazzina A5, deducendosene l’illegittimità sia in via derivata che per vizi propri.

Per resistere alle impugnative si sono costituiti in giudizio il Comune di Porto San Giorgio (in tutti i summenzionati procedimenti) e l’Amministrazione provinciale di Ascoli Piceno (nel ricorso n. 470/2009) che hanno dedotto la infondatezza dei ricorsi introduttivi e dei motivi aggiunti, concludendo per la reiezione; si sono costituiti in giudizio, inoltre, i cointeressati Nunzi Francesco (ricorsi nn. 470 e 498/2009) e s.p.a. Alesi Umberto (ricorsi nn. 470 e 471/2009), che hanno chiesto l’accoglimento dei proposti gravami.

Con le ordinanze di questo Tribunale 12 giugno 2009, n. 317 (per il ricorso n. 470/2009) e n. 318 (per il ricorso n. 471/2009) sono state accolte le istanze cautelari proposte dalle parti ricorrenti.

2.- Innanzi tutto il Tribunale deve disporre la riunione dei tre ricorsi in epigrafe indicati ai fini della decisione con unica sentenza, stanti le evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva, ai sensi dell’art. 52 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, richiamato dall’art. 19 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

3.- Prima di addentrarsi nell’esame delle impugnative, il Collegio ritiene di riassumere i presupposti di fatto della complessa vicenda, quali si evincono dalla documentazione acquisita al presente giudizio.

Il Comune di Porto San Giorgio, con deliberazione consiliare 16.3.2001 n. 17, adottava una variante specifica al P.R.G. relativa al comparto “m” di Via Medi e relative N.T.A., finalizzata alla realizzazione di interventi di edilizia residenziale pubblica, e con successiva deliberazione consiliare 3.10.2001 n. 86 controdeduceva alle osservazioni ed adottava definitivamente la variante.

L’Amministrazione provinciale di Ascoli Piceno, con deliberazione consiliare 25.3.2003 n. 30, proponeva l’approvazione dello strumento urbanistico con stralci, modifiche e prescrizioni, stabilendo fra l’altro, al punto n. 2) del dispositivo, che “la larghezza della carreggiata stradale di Via Medi dovrà risultare almeno pari a 7,50 m. e dovranno essere realizzati marciapiedi su ambo i lati di larghezza pari a 1,50 m., mentre la viabilità pubblica interna al comparto dovrà avere carreggiata di larghezza pari a 5,50 m. e marciapiedi su ambo i lati di larghezza pari a 1,50 m.”.

Il Comune di Porto San Giorgio, con deliberazione consiliare 7.4.2003 n. 30, accoglieva pedissequamente gli stralci, le modifiche e le prescrizioni provinciali, stabilendo fra l’altro che il conseguente adeguamento degli elaborati sarebbe stato effettuato in sede di redazione del successivo piano attuativo, sicché la Provincia di Ascoli Piceno, con deliberazione consiliare 29.7.2003 n. 91, approvava definitivamente la variante.

La soc. coop. Edilcoop – Prisma, in qualità di proprietario e soggetto attuatore, incaricava l’arch. Francesco Nunzi di redigere un piano attuativo per il comparto di intervento coordinato “m”, che veniva sottoposto all’esame del Comune di Porto San Giorgio ed adottato con deliberazione consiliare 21.4.2004 n. 32. E’ da notare, per quanto qui interessa, che nel preambolo di detto provvedimento (pag. 3) veniva fatta espressa menzione della prescrizione provinciale concernente la larghezza minima della carreggiata stradale pari a 7,50 metri, oltre ai marciapiedi di 1,50 metri su entrambi i lati, e che nella relazione tecnica allegata alla deliberazione stessa (compresa fra gli elaborati del piano attuativo), sottoscritta sia dal progettista arch. Francesco Nunzi che dal rappresentante legale della soc. coop. Edilcoop – Prisma, veniva richiamata la prescrizione sopra menzionata, affermando testualmente “larghezza della carreggiata stradale di Via Medi corrispondente a 7,50 ml., con realizzazione di marciapiedi su ambo i lati di larghezza pari a 1,50 ml.; realizzazione della viabilità pubblica interna al comparto avente larghezza di carreggiata pari a 5,50 ml., con realizzazione di marciapiedi su ambo i lati di larghezza pari a 1,50 ml.”, e dando atto che nella progettazione del piano attuativo si era completamente osservato quanto prescritto dagli stralci, modifiche e prescrizioni di cui alla deliberazione del Consiglio provinciale di Ascoli Piceno 25.3.2003 n. 30. Tuttavia gli altri elaborati progettuali del piano attuativo (in particolare la tavola 1, la tavola 3 e la tavola 5) contraddicevano palesemente quanto affermato dalla relazione tecnica, e dal testo della deliberazione consiliare 21.4.2004 n. 32, evidenziando una non corretta trasposizione della normativa di P.R.G. (quale risultante dall’intervento della Provincia) in merito alla larghezza di Via Medi. Tanto si evince chiaramente dalla tavola 1, nella quale relativamente alla parte tratteggiata in rosso la larghezza della carreggiata della Via Medi e dei marciapiedi corrisponde complessivamente a ml. 10,50, mentre nel tratto terminale la larghezza massima della carreggiata ammonta a circa m. 9,00, con la conseguenza che nello stesso tratto di strada è stata prevista la realizzazione di un solo marciapiede della larghezza di ml. 1,50, in luogo dei due (uno per ogni lato della carreggiata) stabiliti dalla normativa di P.R.G., e con la ulteriore conseguenza del non corretto posizionamento del fabbricato A5 nell’area di pertinenza; il suddetto fabbricato ed il muro di sostegno ad esso adiacente risultano infatti collocati ad una distanza inferiore a ml. 5,00 rispetto al confine stradale della Via Medi, ed altrettanto risulta dalla tavola 3 e dalla tavola 5.

Il piano attuativo era poi definitivamente approvato con deliberazione del Consiglio comunale di Porto San Giorgio 6.8.2004 n. 64, cui facevano seguito la stipula della convenzione per l’attuazione del comparto di intervento “m” di Via Medi (con atto pubblico a rogito del notaio Antonio Variale rep. n. 66521 del 22.3.2005), la deliberazione della Giunta municipale di Porto San Giorgio 1.7.2005 n. 230 di approvazione del progetto delle opere di urbanizzazione del comparto e la D.I.A. prot. n. 12425 del 24.5.2006, relativa alla realizzazione della palazzina A5, i cui elaborati tecnici confermavano l’errore già contenuto nelle tavole allegate al piano attuativo, rappresentando la larghezza del tratto terminale di Via Medi in ml. 9,00 anziché ml. 10,50, come previsto dalla normativa di P.R.G., con la conseguenza della erronea collocazione in mappa del fabbricato A5, ubicato ad una distanza inferiore a quella di ml. 5,00 stabilita dalla vigente normativa che disciplina i distacchi minimi tra fabbricati e strade pubbliche. Di tale difformità, peraltro, veniva dato atto “apertis verbis” nella relazione tecnica descrittiva del progetto esecutivo delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria (anch’essa sottoscritta sia dal progettista arch. Francesco Nunzi che dal rappresentante legale della soc. coop. Edilcoop – Prisma), la quale precisava a pag. 3 che l’allargamento della Via Medi, per una larghezza di ml. 7,50 più due marciapiedi della larghezza di ml. 1,50 riguardava soltanto il tratto interno alla lottizzazione, affermando inoltre che per il tratto “lungo il limite ovest della Via Medi, a ridosso delle recinzioni degli immobili situati lungo la stessa Via Medi, verrà mantenuta una fascia di terreno, non interessata dall’ampliamento, della larghezza di ml. 1,50, destinata alla eventuale realizzazione di un marciapiede”.

Sono state quindi eseguite le opere contemplate dal piano attuativo, fino a che il presidente dalla soc. coop. Edilcoop – Prisma, con nota assunta al protocollo del Comune di Porto San Giorgio in data 20.1.2009 con il n. 1320, ha segnalato che dal verbale di constatazione delle opere già eseguite redatto dai nuovi direttori dei lavori (subentrati all’arch. Francesco Nunzi, già progettista e direttore dei lavori) erano emerse delle difformità circa la larghezza del tracciato stradale della Via Medi, rilevata in prospicienza del fabbricato A5, rispetto a quella prevista negli elaborati progettuali; a tale segnalazione hanno fatto seguito gli accertamenti eseguiti dai competenti uffici comunali e la emanazione della ingiunzione a demolire opere edilizie abusive 26.3.2009 n. 46.

4.- Ciò premesso, può passarsi all’esame del ricorso n. 470 del 2009.

Il Collegio deve in primo luogo dichiarare irricevibile l’impugnazione (effettuata con il quarto motivo) dei provvedimenti comunali e provinciali di approvazione della variante specifica al P.R.G. di Porto San Giorgio relativa al comparto di Via Medi, con la quale è stata stabilita, fra l’altro, la larghezza minima della carreggiata di detto asse viario (ml. 10,50 comprensivi dei marciapiedi). Come esattamente eccepito dalle parti resistenti, infatti, nella Regione Marche, ai sensi dell’art. 40, comma 2-bis, della L.R. 5 agosto 1992, n. 34 “Gli atti di approvazione dei piani regolatori generali e delle loro varianti nonché degli strumenti urbanistici attuativi di cui all'art. 4, comma 1, sono pubblicati nel Bollettino Ufficiale della Regione. Tale pubblicazione tiene luogo di ogni altra forma di pubblicazione di qualsiasi genere prevista da leggi anteriori al 1° gennaio 1978”. Ne deriva che il dies a quo per l’impugnativa del P.R.G. o delle sue varianti decorre dalla data di pubblicazione dello stesso nel B.U.R. della Regione Marche, sicché è irricevibile per tardività l’impugnazione del P.R.G. intervenuta a distanza di oltre 60 giorni dalla sua pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione (T.A.R. Marche 6 dicembre 2001, n. 1241).

Tanto si è verificato nella presente fattispecie, poiché la deliberazione provinciale di approvazione definitiva della variante al P.R.G. di Porto San Giorgio è stata pubblicata nel B.U.R. n. 86 del 25.9.2003, mentre il ricorso in esame è stato proposto con atto notificato il 19.5.2009. Per le medesime ragioni deve essere dichiarata irricevibile l’impugnazione delle deliberazioni del Consiglio comunale di Porto San Giorgio di adozione ed approvazione del piano attuativo per il comparto di intervento coordinato “m”, anch’esse pubblicate per estratto nel B.U.R. della Regione Marche.

5.- Con il primo motivo sono dedotti la violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 32 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nonché dell’art. 5, comma 1, della L.R. Marche 18 giugno 1986, n. 14, sostenendo che l’Amministrazione comunale non poteva ingiungere la demolizione delle opere ritenute abusive, non essendo state le medesime realizzate con variazioni essenziali rispetta alla normativa urbanistica ed edilizia.

La censura è infondata. Osserva il Collegio che l’art. 5, comma 1, lettera c) della L.R. Marche 18 giugno 1986, n. 14 stabilisce che “Costituisce, in ogni caso, modificazione essenziale ogni violazione dei limiti di distanza, anche a diversi livelli di altezza o degli allineamenti stabiliti dallo strumento urbanistico vigente”, mentre ai sensi dell’art. 32, comma 1, lettera c) del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 devono essere considerate essenziali le modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza.

5.1.- Nel caso in esame, le opere di cui trattasi (muro di recinzione realizzato nella zona destinata a sede stradale, per l’allargamento della Via Medi, e conseguente minore distanza della palazzina A5 dal confine stradale) integrano indubbiamente il requisito di “variazione essenziale” ai sensi delle norme sopra menzionate, sicché in presenza di tali presupposti il Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Porto San Giorgio non poteva che ingiungere la demolizione delle opere edilizie abusive, non essendo possibile sostenere che una minore larghezza del tracciato stradale (marciapiedi compresi) pari a ml. 1,66 avrebbe dovuto essere considerata irrilevante, come invece sarebbe stato qualora si fosse trattato di una variazione di pochi centimetri. Neppure può sostenersi che la normativa di P.R.G. non potesse trovare applicazione, essendo mancato l’adeguamento degli elaborati in sede di redazione del successivo piano attuativo; è noto infatti che, per costante giurisprudenza, in caso di contrasto tra la parte normativa del P.R.G. e la parte grafica prevale la prima, se sufficientemente chiara (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. IV, 27 marzo 1995, n. 207). E nella fattispecie, la variante al P.R.G. relativa al comparto “m” di Via Medi è stata chiarissima nello stabilire (con prescrizione che peraltro è stata espressamente richiamata sia nella delibera di adozione del piano attuativo del comparto che nella relazione tecnica ad essa allegata) che “la larghezza della carreggiata stradale di Via Medi dovrà risultare almeno pari a 7,50 m. e dovranno essere realizzati marciapiedi su ambo i lati di larghezza pari a 1,50 m., mentre la viabilità pubblica interna al comparto dovrà avere carreggiata di larghezza pari a 5,50 m. e marciapiedi su ambo i lati di larghezza pari a 1,50 m.”.

5.2.- La difesa della soc. coop. Edilcoop – Prisma ha poi contestato, con ampie argomentazioni (analogamente da quanto effettuato dagli altri ricorrenti, con le rispettive impugnative) la modalità di calcolo della larghezza della sede stradale della Via Medi, effettuata dall’Amministrazione comunale; si è parlato, in proposito, di linea di confine “futuribile” o “virtuale”, non essendo dato di comprendere, ad avviso delle parti ricorrenti, le ragioni per cui la prescrizione della larghezza della sede stradale deve gravare unicamente sulla proprietà della soc. coop. Edilcoop – Prisma, e non anche su quella dei confinanti.

Tali argomentazioni non meritano di essere condivise, poiché le nuove previsioni urbanistiche non possono non tenere conto dei fabbricati e delle edificazioni già esistenti, a meno che non sia in esse diversamente stabilito. Il nuovo strumento urbanistico può prevedere, in ipotesi, anche la demolizione dei fabbricati preesistenti incompatibili con la nuova destinazione, purché lo richiedano sufficienti ragioni di interesse pubblico, ma ciò deve costituire oggetto di una specifica statuizione, sorretta da idonea motivazione. Dalla documentazione in atti si evince la presenza, sul lato opposto del tratto della Via Medi la cui larghezza è oggetto di contestazione, di un fabbricato (di proprietà di tale sig. Marcozzi) con antistante muretto di recinzione, la cui realizzazione risale agli anni ottanta. Le parti ricorrenti non hanno fornito alcun principio di prova volto a dimostrare che le suddette opere siano state edificate successivamente alla variante al P.R.G., ed anzi dagli atti del giudizio risulta il contrario (cfr. la relazione tecnica del progetto esecutivo delle opere di urbanizzazione primaria, redatta nel 2005, nella quale si fa espressa menzione, a pag. 3, delle “recinzioni degli immobili situati lungo la stessa Via Medi”, che quindi preesistevano). Non essendo stato precisato alcunché dalla normativa della variante al P.R.G., è evidente (sia pure in mancanza di una trasposizione grafica della relativa prescrizione) che i ml. 10,50 di larghezza del tracciato di Via Medi dovevano essere calcolati dal muro di recinzione della proprietà confinante, edificato in precedenza, e quindi gravando sul terreno di proprietà della soc. coop. Edilcoop – Prisma.

6.- Con il secondo motivo del ricorso n. 470 del 2009 è dedotto il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni della P.A. e travisamento dei fatti, assumendo l’illegittimità dell’impugnata ordinanza di demolizione, relativa ad opere assolutamente conformi agli elaborati grafici del piano attuativo del comparto e della D.I.A. che ha preceduto l’edificazione della palazzina A5. Il Collegio ritiene di esaminare tale censura unitamente a quelle di cui al primo motivo del ricorso n. 471 del 2009 e di cui al terzo motivo del ricorso n. 498 del 2009, con le quali si sostiene l’illegittimità del provvedimento di demolizione in presenza di una D.I.A. validamente formatasi e conforme al piano attuativo, ed in mancanza di una preventiva attivazione del procedimento di annullamento della D.I.A.. Si rileva “per incidens” che il ricorso n. 498 del 2009 (contrariamente a quanto eccepito dalla difesa dell’Amministrazione comunale) deve essere ritenuto procedibile ancorché la s.p.a. Alesi Umberto, da cui è stato proposto, si sia trasformata nelle more del giudizio nella s.r.l. Alesi Umberto. Infatti la trasformazione di una società in un altro dei tipi previsti dalla legge non si traduce nell'estinzione di un soggetto e nella correlativa creazione di un altro e diverso soggetto, ma configura una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto, sicché ai fini della attribuzione dello “ius postulandi” è rilevante la sola circostanza che la procura sia conferita, in origine come successivamente, da coloro che abbiano la rappresentanza della società (Cass. Civ., Sez. II, 16 aprile 2007, n. 9087). E’ da notare, in proposito, che il rappresentante legale della s.r.l. Alesi Umberto ha conferito il mandato “ad litem” ai propri difensori, con atto in calce alla memoria conclusiva.

6.1.- Le censure da ultimo menzionate sono fondate. Sotto un primo profilo non può non rilevarsi la discrasia esistente tra l’atto impugnato (sia pure conforme alle disposizioni del P.R.G.) ed i suoi antecedenti procedimentali, quali il piano attuativo, che nella parte normativa (testo della deliberazione del Consiglio comunale di Porto San Giorgio 21.4.2004 n. 32 e relazione illustrativa) richiama le prescrizioni provinciali che fissano in ml. 10,50 la larghezza della Via Medi, mentre gli elaborati della parte grafica (compreso il planivolumetrico con l’ubicazione degli edifici) rappresentano la strada con una larghezza di circa ml. 9,00; altrettanto è avvenuto con gli elaborati grafici e la stessa relazione tecnica del progetto esecutivo delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, approvati con la deliberazione della Giunta municipale di Porto San Giorgio 1.7.2005 n. 230, e con gli elaborati della D.I.A. che ha preceduto l’edificazione della palazzina A5, in ordine ai quali l’Amministrazione comunale non ha sollevato alcun rilievo. Tale discrasia integra gli estremi del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, non essendo possibile ordinare la demolizione di opere assentite con precedenti provvedimenti, tuttora vigenti (ancorché non conformi alla normativa urbanistica) e dei quali non sia stato disposto l’annullamento d’ufficio.

6.2.- In relazione a quest’ultimo aspetto il Collegio ritiene fondate anche le censure di illegittimità del provvedimento repressivo in presenza di una D.I.A. mai revocata né annullata. Pur nella consapevolezza delle attuali incertezze dottrinali e giurisprudenziali circa la natura giuridica della D.I.A., sembra preferibile la tesi secondo cui essa “quoad effectum” sia da assimilarsi ad un provvedimento assentivo espresso (cfr. Cons. St., Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550 e Sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 72), con la conseguenza che anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, la P.A. non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, né nel senso di poteri di espressione dell’esercizio di un’attività di secondo grado, estrinsecatesi nell’annullamento d’ufficio e nell’autotutela. Tuttavia una volta consolidatosi il titolo edilizio per il decorso di trenta giorni dalla sua presentazione, le opere realizzate in conformità ad esso non possono ritenersi abusive, onde l’Amministrazione può provvedere all’adozione di eventuali atti repressivi solo dopo aver esercitato i propri poteri di autotutela, qualora ne ricorrano i presupposti di legge (Cons. St., Sez. IV, 10 dicembre 2009, n. 7730). Sicché nel caso in esame deve ritenersi illegittima l’impugnata ingiunzione di demolizione, in mancanza del preventivo annullamento d’ufficio da parte del Comune di Porto San Giorgio della D.I.A. in base alla quale erano state realizzate le opere ritenute abusive.

7.- All’accoglimento delle censure sopra esaminate consegue l’annullamento del succitato provvedimento 26.3.2009 n. 46 del Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Porto San Giorgio e l’assorbimento degli ulteriori mezzi di gravame. Nondimeno il Collegio ritiene di esaminare alcune ulteriori censure (che involgono profili di illegittimità diversi da quelli prospettati con il ricorso n. 470 del 2009) il cui eventuale accoglimento risulterebbe maggiormente satisfattivo per gli interessi delle parti ricorrenti.

7.1.- Con il terzo motivo del ricorso n. 471 del 2009 è dedotta la violazione dell’art. 34 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 per omessa valutazione da parte dell’Amministrazione della impossibilità della riduzione in pristino, e della conseguente necessità dell’applicazione della sanzione pecuniaria.

La censura è infondata, poiché l’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001 si riferisce agli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, mentre nel caso in esame si tratta – come è stato sopra chiarito – di opere realizzate con variazioni essenziali rispetto alla normativa urbanistica ed edilizia, per le quali la legge prevede unicamente la sanzione della demolizione.

7.2.- Con il terzo motivo del ricorso n. 498 del 2009 è dedotta la violazione dell’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001, sostenendo che illegittimamente il Comune di Porto San Giorgio, acclarata l’impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative e della riduzione in pristino, non ha valutato la possibilità di applicare in luogo della demolizione una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o delle loro parti abusivamente eseguite.

Anche tale censura è destituita di fondamento, poiché l’onere imposto alla P.A. dall’art. 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 (che reitera sostanzialmente le previsioni dell’art. 11 della L. 28 febbraio 1985, n. 47) di attivarsi per rimuovere i vizi delle procedure amministrative che condurrebbero all’annullamento della concessione edilizia, deve ritenersi limitato alle violazioni di carattere formale e non si estende, quindi, ai casi di contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti (Cons. St., Sez. V, 26 maggio 2003, n. 2849), come si è verificato nella fattispecie in esame.

8.- Restano quindi da esaminare i motivi aggiunti proposti nel ricorso n. 470 del 2009, con i quali è stato chiesto l’annullamento del provvedimento del Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Porto San Giorgio in data 3.8.2009 prot. n. 18680, concernente reiezione dell’istanza di attestazione del deposito del tipo di frazionamento, ai sensi dell’art. 18 della L. 28 febbraio 1985, n. 47.

Detta istanza è stata accolta soltanto per la palazzina B1, mentre per la palazzina B5, considerato che l’ubicazione di quest’ultima e la delimitazione del lotto erano state oggetto di ordinanza di ripristino, poi sospesa da questo Tribunale, la P.A. ha ritenuto che l’attestazione di deposito del tipo di mappale sarebbe potuta avvenire successivamente al frazionamento per lo stralcio del frustolo di terreno classificato strada dal vigente P.R.G..

Le censure dedotte dalla parte ricorrente sono destituite di fondamento, sia quelle di illegittimità derivata (non costituendo la determinazione impugnata con i motivi aggiunti un atto strettamente consequenziale di quella impugnata con l’atto introduttivo), che quelle di illegittimità propria. E’ sufficiente osservare, in proposito, che il Comune di Porto San Giorgio (a prescindere dall’esattezza del richiamo all’art. 30, comma 5, del D.P.R. n. 380 del 2001, contenuta nel preambolo del provvedimento impugnato) ha preso atto della sussistenza di una controversia relativamente all’ubicazione della palazzina A5 ed alla delimitazione del lotto di proprietà della soc. coop. Edilcoop – Prisma ed ha ritenuto, nel rispetto di un criterio di buona amministrazione, di dover attendere l’esito del contenzioso in atto prima di assumere determinazioni in merito al deposito del tipo di frazionamento (in questo senso deve essere interpretata la locuzione contenuta nell’atto impugnato secondo cui “lo stesso potrà avvenire successivamente al frazionamento per lo stralcio del frustolo di terreno classificato strada dal vigente P.R.G.”). Né è possibile opporre la sospensione cautelare dell’ingiunzione di demolizione, disposta da questo T.A.R. con ordinanza 12 giugno 2009, n. 317, essendo notorio che i provvedimenti cautelari hanno natura provvisoria e sono suscettibili di modifica o di revoca in sede di decisione del merito, pertanto correttamente l’Amministrazione comunale ha ritenuto di procrastinare ogni determinazione al riguardo fino alla conclusione del contenzioso in atto. I motivi aggiunti in esame devono essere pertanto respinti.

9.- Le domande di risarcimento del danno, proposte contestualmente all’azione impugnatoria nei ricorsi n. 470 e n. 498 del 2009, devono essere anch’esse respinte.

Per quanto riguarda la domanda risarcitoria proposta dalla soc. coop. Edilcoop – Prisma, osserva il Collegio che, come esattamente argomentato dalla difesa della resistente Amministrazione comunale (che si richiama a Cons. St., Sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4435), se in sede giurisdizionale viene annullato un provvedimento amministrativo per vizi di ordine formale o comunque per vizi di difetto di istruttoria e motivazione, che non escludono e, anzi, consentono il riesercizio del potere, la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata se non all'esito del nuovo esercizio del potere; se l'atto negativo viene reiterato, per ragioni diverse dal precedente, il sopravvenuto provvedimento negativo esclude, allo stato, la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo provvedimento, salva la verifica degli estremi del danno in caso di annullamento giurisdizionale anche del secondo provvedimento.

Ciò è quanto si è verificato nella fattispecie in esame, in cui questo Tribunale ha ritenuto il carattere abusivo (per contrasto con le N.T.A. del P.R.G.) delle opere in contestazione, ma ha disposto l’annullamento dell’ingiunzione di demolizione per ragioni procedimentali (contrasto con la D.I.A., e con altri atti presupposti non annullati d’ufficio). Tanto non esclude la possibilità di una rinnovazione del procedimento (depurato dai profili di illegittimità riscontrati in questa sede), con la conseguenza che, allo stato, non è configurabile un danno risarcibile.

In proposito il Collegio non può che considerare opportuna una riconsiderazione complessiva della fattispecie da parte del Comune di Porto San Giorgio, stante la situazione paradossale venutasi a creare. L’Amministrazione comunale si trova infatti con un P.R.G. che stabilisce la larghezza dell’intera Via Medi in ml. 10,50, con un piano attuativo che nella parte normativa (testo del provvedimento di adozione, e relazione illustrativa) recepisce tale prescrizione, mentre nella parte grafica riduce la larghezza della strada, nel tratto conclusivo, a ml. 9,00, con gli elaborati tecnici del progetto delle opere di urbanizzazione che confermano la riduzione della larghezza del tracciato stradale nella parte conclusiva, e con gli elaborati tecnici allegati alla D.I.A. per la palazzina A5 (mai revocata o annullata) che anch’essi determinano la larghezza del tracciato stradale in ml. 9,00. E’quindi vivamente auspicabile che l’Amministrazione comunale prenda in esame la situazione venutasi a creare di fatto, allo scopo di valutare se sussistano ragioni di interesse pubblico tali da rendere necessario il mantenimento della larghezza della Via Medi in ml. 10,50 per l’intero tracciato o se, tenuto conto delle edificazioni nel frattempo realizzate, sia opportuno adeguare la situazione di diritto a quella di fatto, modificando la normativa di P.R.G. in merito alla larghezza del tratto stradale nella parte conclusiva, e nell’una o nell’altra ipotesi provveda ad adottare le conseguenti determinazioni.

10.- La s.r.l. Alesi Umberto, con la memoria conclusiva (esplicitando l’istanza risarcitoria formulata con l’atto introduttivo) ha chiesto la condanna del Comune di Porto San Giorgio al pagamento della somma di € 1.056.311,97 derivante dalla sommatoria di diverse voci di danno, analiticamente specificate in una perizia di parte.

Il Collegio, in disparte ogni analisi circa la sussistenza dell’elemento psicologico, ritiene che i pregiudizi patrimoniali asseriti dalla parte ricorrente non siano riconducibili alla responsabilità del Comune di Porto San Giorgio. La massima parte del danno rivendicato (danno emergente) per un importo di oltre € 600.000,00, è infatti relativa al mancato pagamento da parte della stazione appaltante (la soc. coop. Edilcoop – Prisma) di lavori eseguiti anteriormente alla sospensione dei lavori ed all’emanazione dell’ingiunzione a demolire, al quale l’Amministrazione comunale è assolutamente estranea. Altrettanto deve dirsi per il lucro cessante (€ 82.748,44), riferito dalla stessa ricorrente alla risoluzione del contratto di appalto senza giusta causa, e quindi non imputabile al Comune di Porto San Giorgio, nonché per le voci spese e costi per offerta e gara (€ 16.549,69), perdita di chance (€ 82.748,44) e mancato ammortamento (€ 24.824,54), considerando che anche in questi casi il danno è correlato all’autonoma determinazione della stazione appaltante di interrompere il rapporto contrattuale con la s.p.a. Alesi Umberto. Il danno all’immagine derivante dalla sostituzione della impresa ricorrente con altra ditta non ha alcuna connessione diretta con gli atti impugnati, ma consegue ad una libera scelta della soc. coop. Edilcoop – Prisma. Infine è del tutto sfornito di prova il pregiudizio riferito al deterioramento rating (€ 61.826,74), non essendo stata fornita idonea dimostrazione della circostanza che proprio la (asserita) mancata liquidità da parte della soc. coop. Edilcoop – Prisma, a seguito della sospensione dei lavori, abbia inciso negativamente, a cascata, sulla posizione finanziaria della s.p.a. Alesi Umberto, facendo registrare degli sconfinamenti segnalati alla centrale rischi, che hanno determinato il deterioramento del rating bancario e la trasformazione della forma societaria. L’istanza risarcitoria va pertanto respinta.

11.- Si ravvisano ragioni per compensare integralmente le spese dei tre giudizi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, previa riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, in parte dichiara irricevibile ed in parte accoglie il ricorso n. 470 del 2009, nei limiti di cui in motivazione, ed accoglie i ricorsi n. 471 e n. 498 del 2009 e, per l’effetto, annulla il provvedimento 26.3.2009 n. 46 con cui il Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Porto San Giorgio ha ingiunto la demolizione di opere edilizie abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi.

Respinge la domanda di risarcimento del danno proposta con i ricorsi n. 470 e n. 498 del 2009.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2010 e in quella del giorno 21 luglio 2010, con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Passanisi, Presidente
Giuseppe Daniele, Consigliere, Estensore
Gianluca Morri, Primo Referendario

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/09/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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