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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. PIEMONTE, Sez. I - 5 luglio 2010, n. 2985
APPALTI - Offerta - Busta - Sigilli di ceralacca -Sigillo non perfettamente
apposto - Presenza di altri sigilli debitamente impressi - Sufficienza -
Integrità del plico. La previsione del bando relativa all’impiego della
ceralacca non può essere intesa quale formalità fine a se stessa, ma risponde
concretamente all’esigenza di impedire abusive manomissioni delle buste con
eventuali indebite sostituzioni del loro contenuto originario. In tale contesto,
la circostanza per cui uno dei sigilli di ceralacca apposti sui lembi della
busta contenente l’offerta non ne scavalchi (per una distanza irrisoria) i lembi
laterali, non configura un inadempimento essenziale rispetto alla previsione del
bando, dal momento che la presenza sulla busta di altri sigilli debitamente
impressi e la regolare apposizione della controfirma sugli stessi lembi rendono
sostanzialmente indiscussa la perfetta integrità del plico. Pres. Bianchi, Est.
Goso - R.s.r.l. e altri (avv. Bisio) c. S.s.p.a. (avv.ti Barosio e Dell’Anna) -
TAR PIEMONTE, Sez. I - 5 luglio 2010, n. 2985
N. 02985/2010 REG.SEN.
N. 00369/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 369 del 2010, proposto da:
Rena S.r.l. e Zecchini Group di Zecchini Franco e Figli S.r.l., in persona dei
rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dall'avv.
Elena Bisio, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Avogadro,
26;
contro
S.I.I. Servizio Idrico Integrato del Biellese e del Vercellese S.p.a., in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.
Vittorio Barosio e Fabio Dell'Anna, con domicilio eletto presso lo studio del
primo in Torino, corso Galileo Ferraris, 120;
nei confronti di
Mattioda Pierino & Figli S.p.a., in persona dell’Amministratore unico,
rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Scaparone e Jacopo Gendre, con domicilio
eletto presso lo studio del primo in Torino, via San Francesco d'Assisi, 14;
per l'annullamento
- della comunicazione prot. n. 1166 in data 8.2.2010 con cui il Direttore
Generale di S.I.I. S.p.a. ha reso nota alle ricorrenti la loro esclusione dalla
gara d'appalto - contratto aperto di lavori di manutenzione ordinaria e
straordinaria di reti dell'acquedotto e della fognatura nei comuni gestiti dalla
Società, nonché della nota prot. 1623 del 22/2/2010 di rigetto dell'istanza di
riammissione alla gara presentata dalle ricorrenti;
- di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi con il
provvedimento impugnato, con particolare riferimento al verbale di
aggiudicazione provvisoria 8.2.2010, prot. S.I.I. S.p.a. n. 1631 del 22/2/2010,
con cui la S.I.I. S.p.a. ha escluso le ricorrenti dalla gara e aggiudicato in
via provvisoria alla ATI Mattioda S.p.a.-So.Ge.Co. S.r.l. l’appalto de quo
nonché, in quanto occorra, al bando di gara 31/12/2009 e al capitolato speciale
d’appalto in parte qua e ad ogni eventuale successivo atto, non noto, di
aggiudicazione definitiva e stipula del contratto.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.I.I. S.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mattioda Pierino & Figli S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza cautelare n. 250 del 9 aprile 2010;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2010 il dott. Richard Goso e
uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Le società ricorrenti, operanti nel settore della costruzione e manutenzione di
impianti idraulici e termici, reti fognarie e acquedotti, presentavano domanda
di partecipazione alla procedura aperta di gara indetta dal Servizio idrico
integrato del biellese e del vercellese – S.I.I. S.p.a., con bando del 31
dicembre 2009, per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e
straordinaria delle reti dell’acquedotto e delle fognature dei comuni gestiti
dalla medesima S.I.I. S.p.a.
Il bando prevedeva che l’appalto, di importo pari a € 2.000.000, sarebbe stato
aggiudicato con il criterio del prezzo più basso.
Presentavano offerta nei termini previsti dalla lex specialis dieci concorrenti.
Il giorno 8 febbraio 2010, la stazione appaltante provvedeva al’apertura dei
plichi contenenti le offerte e decideva di escluderne otto, tra le quali quella
delle società ricorrenti, con la seguente motivazione: “… il plico n. 1 non è
ceralaccato su uno dei due lembi laterali di chiusura diversamente da quanto
previsto, pena l’esclusione, dal bando di gara”.
Nella stessa seduta di gara, l’appalto era provvisoriamente aggiudicato
all’associazione temporanea di imprese formata dalle ditte Mattioda S.p.a. e
So.Ge.Co. S.r.l.
Con lettera in pari data, la stazione appaltante comunicava l’esclusione alle
odierne ricorrenti, riproducendo le motivazioni riportate nel verbale di gara.
A seguito di interlocuzione epistolare rimasta senza esito, Rena S.r.l. e
Zecchini Group S.r.l., nella rispettiva veste di mandataria e di mandante della
costituenda associazione temporanea di imprese, proponevano il ricorso
giurisdizionale in trattazione, con cui instano per l’annullamento degli atti in
epigrafe indicati, sulla scorta dei seguenti motivi di gravame:
I) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione del
principio di proporzionalità e di massima partecipazione alle gare. Violazione
del principio di non appesantimento del procedimento amministrativo di cui
all’art. 1, legge 7/8/1990, n. 241. Falsa applicazione del principio di
segretezza delle offerte. Sviamento. Violazione e falsa applicazione di legge
con riferimento all’art. 74, d.lgs. 12/4/2006, n. 163. Violazione delle norme e
dei principi in materia di pubblici contratti di cui alle direttive n. CE
2004/17 e n. CE 2004/18 dell’Unione europea.
II) Eccesso di potere per illogicità e incongruità. Violazione e falsa
applicazione del principio di par condicio. Inadeguatezza ed insufficienza di
motivazione. Violazione di legge con riferimento all’art. 3, legge 7/8/1990, n.
241. Disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di
imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
Si sono costituite in giudizio la S.I.I. S.p.a. e la Mattioda S.p.a., entrambe
contrastando la fondatezza del gravame e opponendosi al suo accoglimento.
Con ordinanza n. 250 del 9 aprile 2010, è stata accolta l’istanza cautelare
proposta in via incidentale dalle ricorrenti e fissata l’udienza per la
discussione del merito del ricorso.
In prossimità della pubblica udienza, la parte ricorrente e l’amministrazione
hanno depositato memorie difensive.
Chiamato alla pubblica udienza del 20 maggio 2010, il ricorso è stato ritenuto
in decisione; ha fatto seguito la pubblicazione del dispositivo di sentenza n.
51 del 21 maggio 2010.
DIRITTO
1) Le ricorrenti – che hanno partecipato, nella qualità di mandataria e di
mandante della costituenda associazione temporanea di imprese, alla procedura
aperta indetta dalla stazione appaltante per l’affidamento dei lavori di
manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti dell’acquedotto e delle
fognature dei comuni gestiti dalla medesima S.I.I. S.p.a. – contestano la
legittimità del provvedimento che ne ha disposto l’esclusione dalla gara
predetta e, in conseguenza, dell’aggiudicazione disposta in favore del
raggruppamento controinteressato.
L’impugnativa giurisdizionale investe anche la lex specialis di gara, qualora
interpretata nel senso, fatto proprio dalla stazione appaltante, di comportare
l’automatica esclusione dalla procedura selettiva per le irregolarità
riscontrate con riguardo all’offerta delle odierne ricorrenti.
2) Come anticipato in premessa, il contestato provvedimento di esclusione fa
riferimento alle imperfette modalità di chiusura del plico contenente l’offerta
il quale non era “ceralaccato” su uno dei due lembi laterali di chiusura.
Detto plico, come rivela con assoluta chiarezza la documentazione fotografica
depositata in atti dall’amministrazione, pur essendo controfirmato su tutti i
lembi di chiusura, non risultava perfettamente sigillato in quanto il timbro di
ceralacca apposto sul lato destro della busta ne “copriva” il lembo orizzontale,
ma, per una minima distanza, non ne scavalcava i lembi laterali.
La stazione appaltante rilevava ulteriormente, con nota del 22 febbraio 2010,
che la riscontrata imperfezione era sanzionata dal bando di gara con
l’esclusione dell’offerta e che la stessa comprometteva le necessarie garanzie
di segretezza, potendo la busta essere scollata da quel lato per consentire
l’estrazione e l’inserimento di fogli.
Al riguardo, infatti, il bando di gara stabiliva che l’offerta avrebbe dovuto
essere inserita in una busta chiusa, “sigillata e controfirmata, su tutti i
lembi di chiusura, anche se laterali (ed ivi compresi quelli eventualmente
preincollati dal fabbricante della busta medesima), pena l’esclusione dalla
gara”.
3) Ciò premesso, con il primo motivo di ricorso le esponenti denunciano, tra
l’altro, la falsa applicazione della lex specialis di gara, sul rilievo che le
garanzie di segretezza dell’offerta erano sufficientemente tutelate, nel caso di
specie, dalla presenza della controfirma del rappresentante dell’impresa su
tutti i lembi di chiusura del plico, elemento atto ad escludere, in disparte la
presenza o meno della ceralacca, ogni possibilità di manomissione dell’integrità
del plico.
Il rilievo merita di essere condiviso.
La previsione del bando relativa all’impiego della ceralacca, infatti, non può
essere intesa quale formalità fine a se stessa, ma risponde concretamente
all’esigenza di impedire abusive manomissioni delle buste con eventuali indebite
sostituzioni del loro contenuto originario.
In tale contesto, la circostanza per cui uno dei sigilli di ceralacca apposti
sui lembi della busta contenente l’offerta non ne scavalchi (per una distanza,
si ribadisce, veramente irrisoria) i lembi laterali, non configura un
inadempimento essenziale rispetto alla previsione del bando, dal momento che la
presenza sulla busta di altri sigilli debitamente impressi e, soprattutto, la
regolare apposizione della controfirma sugli stessi lembi rendevano
sostanzialmente indiscussa la perfetta integrità del plico in questione (né la
stazione appaltante ha ipotizzato che esso abbia subito manomissioni di sorta).
E’ evidente, infatti, che la presenza della controfirma (nonché del timbro ad
inchiostro spontaneamente apposto dalla concorrente sullo stesso lembo della
busta) costituiva di per sé cautela atta ad impedire ogni tentativo di apertura
del plico, se non a prezzo di renderne evidente la manomissione.
Nel caso concreto, quindi, l’amministrazione ha dato luogo ad una applicazione
restrittiva o formalistica della prescrizione della lex specialis inerente la
duplice modalità di chiusura dei lembi della busta che, a ben vedere, non
corrispondeva all’interesse pubblico di garantire la massima partecipazione alla
procedura selettiva né a criteri di tutela della parità tra i concorrenti.
Né può invocarsi, a sostegno della contestata decisione, il principio di
tassatività delle cause di esclusione, poiché nel caso specifico la formulazione
letterale del bando lasciava spazi interpretativi, non essendo inequivoco se la
previsione ad escludendum dovesse intendersi riferita ad entrambe le modalità di
chiusura del plico ovvero solo alla seconda di esse, ossia la controfirma.
4) Va soggiunto, per completezza, che la Sezione si è occupata del tutto
recentemente, con la sentenza n. 2429 del 21 maggio 2010, di altra controversia
generatasi nell’ambito della stessa gara pubblica cui fa riferimento il presente
ricorso, nella quale le ragioni dell’esclusione dell’impresa erano uguali e
capovolte rispetto al presente caso, essendo stata rilevata la presenza del
sigillo con ceralacca su tutti i lembi di chiusura dell’offerta ma non della
controfirma.
Anche in quel caso, il Collegio ha ritenuto non proporzionata e contraria al
principio del favor partecipationis la sanzione di esclusione automatica in
relazione ad una offerta che, se pure nel concreto “sigillata”, risultasse
parzialmente carente di una delle specifiche modalità di sigillatura prescritte
dalla legge di gara, peraltro in assenza di concreti dubbi in ordine alla
manomissione delle buste.
5) Per tali ragioni, previo assorbimento delle ulteriori censure di legittimità
dedotte dalla parte ricorrente, il ricorso deve trovare accoglimento, con
annullamento della comminata esclusione e della conseguente aggiudicazione della
gara.
Si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite fra le
parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente
pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i
provvedimenti impugnati, nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2010 con
l'intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Richard Goso, Primo Referendario, Estensore
Alfonso Graziano, Referendario
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/07/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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