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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. PIEMONTE, Sez. I - 2 dicembre 2010, n. 4370
APPALTI - Anomalia dell’offerta - Giudizio di congruità - Motivazione
per relationem alle giustificazioni presentate dall’offerente -
Legittimità. Il giudizio di non anomalia, ovvero di congruità dell’offerta
non richiede, di regola, una motivazione puntuale ed analitica, poiché le
giustificazioni presentate dall’offerente possono costituire per relationem la
motivazione del provvedimento. Si impone invece una valutazione particolarmente
diffusa ed analitica nel caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere
all’aggiudicazione” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 1.11.2008, n. 2858; Consiglio di
Stato, Sez. VI, 3.11.2010, n. 7759; in terminis anche Consiglio di Stato, Sez.
V, 22.2.2010, n. 1029). Pres. Bianchi, Est. Graziano - S.F. Soc. Coop. (avv.
Cresta) c. Comune di Torino (avv.ti Tuccari e Li Volti) - TAR PIEMONTE, Sez.
I - 2 dicembre 2010, n. 4370
N. 04370/2010 REG.SEN.
N. 00883/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 883 del 2010, proposto da:
Societa' Cooperativa Sociale Senza Frontiere, rappresentata e difesa dall'avv.
Stefano Cresta, con domicilio eletto presso il medesimo in Torino, via Bertola,
2;
contro
Comune di Torino, rappresentato e difeso dagli avv. Susanna Tuccari,
Mariamichaela Li Volti, con domicilio eletto presso la prima in Torino, Comune
To - via Corte D'Appello, 16;
nei confronti di
Cooperativa Sociale Le Radici e Le Ali, Barbara B. S.C.S., non costituite in
giudizio;
per l'annullamento
del verbale di gara della seduta pubblica del 30.6.2010, con relativo allegato
prot. n. 6850/58/4.11.8 del 29/6/2010,
della c.d. dichiarazione di rogito del 30.6.2010 rep. Atti pubblici
amministrativi n. 3901 del relativo verbale di procedura aperta n. 24/2010;
della Determinazione Dirigenziale n. 103 prot. n. 201041725/003 approvata il
6/7/2010 di approvazione delle operazioni di gara e di aggiudicazione definitiva
dei due lotti alle controinteressate;
nonché della nota prot. n. 3055 del 6/7/2010 di comunicazione dell’avvenuta
aggiudicazione definitiva del servizio alle controinteressate; della
comunicazione prot. n. 3103 dell’8/7/2010; della nota prot. n. 5581/58/4.11.8
del 20/5/2010; dell’eventuale diniego implicito di autotutela formatosi nelle
more nonché dell’eventuale provvedimento espresso di non luogo a provvedere in
ordine al preavviso inviato all’Amministrazione banditrice il 19/7/2010;
nonché dell’art. 60, c. 3 del Regolamento per la disciplina dei contratti del
Comune di Torino, approvato con DCC 22.12.2008 n. 327 (mecc. 2008 07976/003);
nonché per l’accertamento del danno
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Torino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2010 il Referendario Avv.
Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.1. Col ricorso in epigrafe la ricorrente impugna il verbale di seduta pubblica
e relativo allegato del 29.6.2010 con i quali si è aggiudicata alle
controinteressate la gara per l’affidamento del servizio di accoglienza al
pubblico e traduzione presso le sedi degli uffici anagrafici comunali, previa
positiva valutazione di congruità delle offerte delle stesse. Viene domandato
anche il risarcimento del danno, in subordine rispetto all’istanza di
declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con le controinteressate e
di subentro nel medesimo.
Il capitolato speciale, all’art. 1, lett. b) richiedeva che tutti gli operatori
impiegandi nell’espletamento del servizio in controversia possedessero il
diploma di scuola media superiore e ottima conoscenza di almeno una lingua
straniera tra il rumeno e l’arabo nonché attitudine al rapporto con l’utenza. Il
servizio consisteva nell’indirizzare ed accompagnare i cittadini stranieri che
si rivolgevano agli uffici comunali, presso gli sportelli competenti ad evadere
le loro richieste.
La legge di gara, more solito, richiedeva anche che gli offerenti avessero
tenuto conto, nel formulare le loro offerte, dei costi del lavoro determinati
periodicamente in apposite tabelle dal Ministero del Lavoro sulla scorta dei
valori risultanti dalla contrattazione collettiva.
Dalla visione del sito internet del comune resistente la deducente apprendeva
che la gara veniva aggiudicata alle società Barbara B. s.c.s. e alla Soc. Coppo
Le Radici e le Ali, relativamente al primo e al secondo lotto di cui si
componeva la commessa.
In accoglimento dell’istanza di acceso agli atti la ricorrente riceveva contezza
della documentazione relativa alla espletata valutazione di anomalia.
A seguito di ulteriore richiesta di accesso l’Ufficio competente rilasciava alla
deducente il verbale del 30.6.2010 qui impugnato, nel quale si affermava che il
Presidente, esaminata la relazione del Settore servizi demografici allegata al
medesimo, dichiarava congrue le offerte di ambedue le Ditte.
Tale allegato asseriva che entrambe le ditte avevano “presentato adeguate
giustificazioni del prezzo, come previsto dagli artt. 87 e 88 del citato D.Lgs.
n. 163/2006”.
Dopo il rituale preavviso di ricorso ex at. 243 – bis del Codice dei contratti,
la deducente interponeva il gravame in scrutinio, affidato ad un unico corposo
motivo.
1.2. Con Ordinanza cautelare del 30.6.2010, n. 583 la Sezione mista feriale, “ad
un primo sommario esame tipico della presente fase cautelare”, accoglieva
l’incidente e sospendeva la procedura motivando in ordine all’omessa indicazione
delle ragioni in base alle quali le offerte erano state valutate congrue nonché
sulla base dello scostamento delle offerte stesse rispetto al corretto
inquadramento dei lavoratori nel contratto collettivo di riferimento.
Il Comune di Torino si costituiva con memoria depositata il 28.6.2010 e varia
documentazione.
Il 12.8.2010 presentava istanza di anticipazione del’Udienza allegando
l’esigenza di conoscere l’avviso definitivo del Tribunale in ordine ai profili
di diritto sollevati con il gravame.
La ricorrente produceva memorie difensive il 19 e 22 ottobre 2010.
Alla pubblica Udienza del 4.11.2010 udita l’ampia discussione dei patroni delle
parti e la Relazione del Referendario Avv. Alfonso Graziano la decisione veniva
rinviata alla successiva Camera di Consiglio del 18.11.2010 per approfondimenti,
all’esito dei quali la riserva veniva sciolta e il ricorso trattenuto a
sentenza.
DIRITTO
1.1. Il gravame è affidato a due articolati mezzi deduttivi, il primo dei quali
lamenta la violazione degli art. 36 Cost., 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006
nonché della lex specialis di gara sotto il profilo del mancato rispetto del
CCNLL Cooperative sociali 2006/2009 e delle tabelle ministeriali sul costo del
lavoro; eccesso di potere per travisamento, violazione dei principi della par
condicio e della concorrenza, contraddittorietà ed illogicità manifesta nella
valutazione di congruità, difetto di istruttoria e di motivazione.
Si duole al riguardo la ricorrente della circostanza che le cooperative
aggiudicatarie avrebbero dovuto formulare offerta applicando il contratto
collettivo di lavoro delle cooperative sociali. Il Rup non ha condotto alcuna
reale analisi dei giustificativi prodotti dalle medesime, pur essendo state le
stesse specificamente richieste dal Comune di giustificare le offerte con
riguardo all’inquadramento del personale e al costo del lavoro come determinato
dalle apposite tabelle ministeriali ricognitive dei valori emergenti dalla
contrattazione categoriale.
In dettaglio eccepisce la deducente che la cooperativa Barbara B. ha dichiarato
di inquadrare il personale nel livello retributivo B1 del CCNL vigente, mentre
la cooperativa Le Radici e le ali lo ha inserito nel livello C1. Entrambi
siffatti livelli sono inferiori rispetto a quelli che invece dovevano essere
concretamente applicati, come invece ha fatto la ricorrente.
Ciò in quanto la legge di gara richiedeva negli operatori un elevato livello di
specializzazione, dovendo possedere, come ricordato in fatto, un diploma di
scuola media superiore e un’ottima conoscenza di almeno una lingua straniera.
Ora, sia la categoria B che la C contemplano profili in possesso di sole
conoscenze professionali di base ma non specialistiche. L’unico livello che può
dirsi adeguato al servizio da espletare e alle richieste professionalità, per la
ricorrente è il livello D1, applicato dalla medesima, che prevede il possesso di
idoneo titolo di studio.
1.2. Dal canto suo la difesa Comunale contrappone il consistente rilievo secondo
cui, invece, il Capitolato speciale d’appalto, come comunicato anche alla
ricorrente con nota del 20.5.2010 (doc. 22 produzione Comune) non “richiede un
livello specifico per gli operatori (…) in quanto la tipologia di ditte
interessate non è unica ed anche in considerazione del fatto che è previsto
comunque un periodo di formazione a cura dell’Amministrazione”.
Il Comune rileva altresì di aver valutato esaustive le giustificazioni fornite
dalle due imprese in considerazione dell’esiguo margine di scarto rispetto alle
tabelle miniseriali e sottolinea come i dipendenti di tali cooperative sono
caratterizzati per scarsa se non assente sindacalizzazione e minor tassi di
assenza per malattie, tipici del personale part – time, quale quello impiegato
dalle stesse.
2.1. Ritiene la Sezione di dover pervenire a soluzione opposta rispetto a quella
cui è pervenuta in sede di decisione della domanda cautelare, tra l’altro
prudentemente espressamente assunta a seguito di sommaria delibazione.
Orbene, già da tempo la Sezione ha attinto il principio per il quale, in
adesione a costante giurisprudenza, “il giudizio di non anomalia, ovvero di
congruità dell’offerta non richiede, di regola, una motivazione puntuale ed
analitica, poiché le giustificazioni presentate dall’offerente possono
costituire per relationem la motivazione del provvedimento. Si impone invece una
valutazione particolarmente diffusa ed analitica nel caso di giudizio di
anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione” (T.A.R. Piemonte, Sez.
I, 1.11.2008, n. 2858).
Detto principio è stato recentissimamente ribadito dalla Sezione, affermandosi
che la motivazione per relationem con riferimento alle giustificazioni prodotte
dall’impresa la cui offerta sia indubitata di anomalia è “operazione motiva
legittima nel caso di giudizio positivo di congruità dell’offerta, specie ove le
giustificazioni dell’impresa siano dettagliate “ (T.A.R. Piemonte, Sez. I,
19.11.2010, n. 4152).
Segnala il Collegio che di recente il Consiglio di Stato ha ribadito le
tratteggiate coordinate esegetiche avendo precisato, in perfetta linea con
quanto la Sezione ha chiarito con la sentenza 19.11.2010, n. 4152, che “il
giudizio di anomalia dell’offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica
ove si concluda in senso negativo; nel caso, invece, di valutazione di congruità
dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su
un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute
accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, essendo sufficiente anche
una motivazione espressa per relationem alla giustificazioni rese dall’impresa
vincitrice, sempre che queste siano a loro volta congrue ed adeguate”(Consiglio
di Stato, Sez. VI, 3.11.2010, n. 7759; in terminis anche Consiglio di Stato,
Sez. V, 22.2.2010, n. 1029).
2.2. Ebbene, calando alla fattispecie all’esame le tratteggiate premesse
interpretative del quadro normativo di riferimento, si osservi che nel caso al
vaglio del Collegio le due imprese aggiudicatarie hanno presentato in ossequio
all’esplicita richiesta dell’Amministrazioni, due note di giustificazioni
integrative, che appaiono sufficientemente dettagliate. Invero, la Cooperativa
RA, con lettera depositata il 25.6.2010 (doc. 14 ricorrente) ha spiegato: “non
essendo richiesta nel bando una specifica mansione, ma solo il titolo di scuola
media superiore (diploma) e la conoscenza di una lingua, la Cooperativa
scrivente ritiene di poter inquadrare il candidato in un livello intermedio come
quello previsto dalla categoria C1” e ancora, con riguardo alla maggiore
convenienza del costo del lavoro applicato al disposto inquadramento rispetto ai
valori delle tabelle ministeriali, ha motivato che “la stessa effettuerà
un’assunzione a tempo determinato per la durata dell’appalto, pertanto non è
soggetta al pagamento degli scatti di anzianità – risparmio dello 0,036” e che
“non vi sono i presupposti per erogare altre indennità (…) risparmio dello
0,021”, proseguendo nel senso che “la Cooperativa non è tenuta al versamento
della Previdenza complementare poiché tutti i soci lavoratori/dipendenti
effettuano la scelta di mantenere in azienda l’accantonamento del trattamento di
fine rapporto di lavoro (…) risparmio dello 0,11” e aggiunge un argomentazione
che si profila convincente, ossia che “la natura dell’attività esercitata è
esclusivamente di carattere amministrativa e impiegatizia, pertanto non vengono
effettuati i turni – risparmio del 1,86”. Conclude poi che “la percentuale Irap
è pari a 1.90% (stabilito dalla Regione Piemonte) e non al 3.90% come da
tabella, in quanto Cooperativa sociale – risparmio del 2,00%” e ulteriormente
che “la cooperativa ritiene che le ore mediamente non lavorate sono 337 in
quanto nessun lavoratore fruisce di permessi sindacali” e che non c’è incidenza
IRES in quanto essendo Cooperativa sociale è esente da detta imposta,
conseguendo un risparmio pari allo 0,19. Allega alla suindicata nota anche delle
tabelle che espongono analiticamente la composizione del costo del personale
dipendente.
Dal canto suo la Cooperativa Barbara coaggiudicataria, con nota 17.6.2010 (doc.
15 ricorrente) spiega che l’incidenza Irap è del 2,25% anziché del 3,9 in quanto
cooperativa sociale e che quella Ires è del 33% anziché del 27,5% come previsto
dalla Finanziaria 2008.
2.3. E’ pertanto il Collegio al cospetto di giustificazioni particolarmente
analitiche e dettagliate, che danno sufficientemente conto della particolare
vantaggiosità dell’offerta e delle ragioni che sorreggono l’indicazione di un
costo per il personale dipendente lievemente inferiore a quello contemplato
nelle tabelle ministeriali ricettive dei valori della contrattazione collettiva
di settore.
Ben poteva, quindi, il Comune, fare utile rinvio per relationem alle predette
giustificazioni, assolvendo in tal modo all’onere motivazionale nei limiti
richiesti dalla giurisprudenza vigente in materia, espressa anche dal Tribunale.
2.4. La tesi della ricorrente, secondo la quale il livello di inquadramento più
appropriato è quello che inserisce i lavoratori impiegandi nell’espletamento del
servizio in causa al D collide sia con la relativa declaratoria di cui al
contratto collettivo che con le prescrizioni della legge di gara.
Invero, come esattamente rilevato dalla difesa comunale, il capitolato speciale
al riguardo richiedeva a pag. 3, lett. b) quali requisiti degli operatori, il
possesso del diploma di scuola media superiore e l’ottima conoscenza di almeno
una lingua straniera tra l’arabo e il rumeno.
Trattasi non certo di requisiti di eccellenza, ove si consideri che la lingua
straniera richiesta è quella dell’operatore e che in realtà l’attività di
accompagnamento e tutoraggio che questi deve disimpegnare si svolge con la
presenza di personale comunale, essendo oltretutto previsto un periodo di
formazione specifica a cura dell’Amministrazione.
2.5. Osserva anche il Collegio come la legge di gara non imponesse, in omaggio
ai principi, uno specifico inquadramento contrattuale del personale, lasciando
conseguentemente alle imprese concorrenti la dovuta libertà e discrezionalità al
riguardo.
Va anche debitamente rimarcato che il livello o categoria D che la ricorrente
pretende sia quella necessitata per l’espletamento delle mansioni e per il
titolo di studio richiesti dalla lex specialis, si riferisce al personale le cui
“competenze professionali sono quelle derivanti dall’acquisizione di titoli
abilitanti” (doc. 16 ricorrente).
Ma il capitolato speciale alla riportata lett. b) non richiedeva il possesso di
titoli abilitanti bensì di mero titolo di studio di scuola media superiore
ovvero di diploma, categoria assolutamente diversa da quella di “titolo
abilitante” tipica del personale inquadrato alla categoria d pretesa dalla
ricorrente.
Ne consegue che appare corretto l’inquadramento del personale de quo alla
categoria C1 operato dalle imprese controinteressate.
3.1. Con il secondo mezzo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 11 del
d.lgs. n. 163/2006 poiché l’Amministrazione stabilendo che il verbale di gara
tiene luogo di contratto ha violato la citata norma che istituisce un termine
dilatorio per la stipula del contratto, finalizzato a consentire l’esercizio del
diritto di difesa a chi si opponga all’aggiudicazione.
3.2. Dal rigetto del primo motivo, appuntato sulla contestata valutazione di
congruità, discende l’inammissibilità del motivo in scrutinio per carenza di
interesse, posto che il suo eventuale accoglimento non potrebbe travolgere la
disposta gravata aggiudicazione, stante la legittimità del formulato giudizio di
congruità.
Oltretutto l’inammissibilità deve predicarsi in ragione della delibata
legittimità dell’aggiudicazione, la quale importa come conseguenza che
l’Amministrazione era legittimata a stipulare il contratto.
In definitiva, alla luce delle considerazioni finora svolte il gravame si
prospetta infondato e va conseguentemente respinto, con reiezione anche della
domanda risarcitoria.
Le spese possono essere compensate in ragione della ordinanza cautelare di
opposto segno resa dalla Sezione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
respinge.
Respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Compensa integralmente le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nelle camere di consiglio dei giorno 4 novembre 2010 e 18
novembre 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Richard Goso, Primo Referendario
Alfonso Graziano, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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