T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. II - 17 dicembre 2010, n. 4242

DIRITTO URBANISTICO - Regione Puglia - Grandi strutture - Ampliamento - Mera comunicazione - Sufficienza - Esclusione. In virtù della normativa regolamentare regionale vigente nella Regione Puglia (cfr. rt. 20 del Regolamento n. 7/2009) non è possibile procedere alla trasformazione-ampliamento della grande struttura, pur inserita all’interno di un centro commerciale, con mera comunicazione, essendo necessaria a tal fine un’autorizzazione espressa (si confronti altresì art. 8, comma 3 legge Regione Puglia n. 11/2003). Pres. Urbano, Est. Cocomile - Coop. E. (avv. Nitti) c. Regione Puglia (avv.ti Altamura e Bucci) e Comune di Triggiano (avv. Gagliardi La Gala). TAR PUGLIA, Bari, Sez. II - 17 dicembre 2010, n. 4242

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Azione di accertamento - Codice del processo amministrativo - Previsione di singole e specifiche azioni di accertamento (artt. 31 e 34) - Esperimento di azioni di accertamento non espressamente previste - Principio di tipicità delle azioni - Esclusione. La circostanza che il codice del processo amministrativo non abbia disciplinato in generale l’azione di accertamento bensì previsto singole e specifiche ipotesi di azione di accertamento (cfr. artt. 31 e 34 ) non può deporre nel senso di doversi desumere dal tessuto della nuova codificazione un divieto implicito nel giudizio amministrativo di azioni di accertamento non espressamente previste (ovvero un principio di tipicità delle azioni), poiché un ostacolo di tal fatta ad esperire in generale azioni di accertamento si porrebbe in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost. (Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717). Pres. Urbano, Est. Cocomile - Coop. E. (avv. Nitti) c. Regione Puglia (avv.ti Altamura e Bucci) e Comune di Triggiano (avv. Gagliardi La Gala). TAR PUGLIA, Bari, Sez. II - 17 dicembre 2010, n. 4242

DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Ricorso principale e ricorso incidentale - Esame - Criteri di priorità - Apprezzamento del giudice. L’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali circa l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale. La relativa scelta è pertanto lasciata al prudente apprezzamento del giudice adito, censurabile unicamente sotto il profilo dell’irragionevolezza, circostanza che non ricorre nel caso in cui la priorità data al ricorso incidentale sia giustificata dalle censure nello stesso dedotte, suscettibili di incidere sull’interesse a ricorrere del ricorrente principale e, quindi, sulla sussistenza di una condizione dell’azione. (Cons. Stato Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11). Pres. Urbano, Est. Cocomile - Coop. E. (avv. Nitti) c. Regione Puglia (avv.ti Altamura e Bucci) e Comune di Triggiano (avv. Gagliardi La Gala). TAR PUGLIA, Bari, Sez. II - 17 dicembre 2010, n. 4242

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 04242/2010 REG.SEN.

N. 00565/2010 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 565 del 2010, proposto da:
Coop. Estense, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Nitti, con domicilio eletto presso Paolo Nitti in Bari, via Marchese di Montrone, 47;
contro
Regione Puglia, rappresentata e difesa dagli avv. Marina Altamura e Anna Bucci, con domicilio eletto presso la sede della Regione Puglia in Bari, Lungomare Nazario Sauro, 31/33;
Comune di Triggiano, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso Franco Gagliardi La Gala in Bari, via Abate Gimma, 94;
nei confronti di
Tricenter s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola, 166/5;
Auchan s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Enzo Augusto e Marco Sica, con domicilio eletto presso Enzo Augusto in Bari, via Abate Gimma, 147;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Aerbora 2006 s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Pinto, con domicilio eletto presso Antonio Pinto in Bari, via Manzoni, 93;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
1) del silenzio formatosi a seguito della comunicazione priva di data “novembre 2009”, della Tricenter s.r.l. pervenuta al Comune di Triggiano il 20.11.2009 ed alla Regione Puglia in data non conosciuta;
2) dell’autorizzazione commerciale 13.3.2007 n. 17 rilasciata dal Comune di Triggiano relativa alla apertura di una grande struttura di vendita alimentare e misto di mq. 5470 ubicata presso il Centro Commerciale “Bari Blu” in Triggiano loc. Contrada Cutizza - Strada Provinciale 60 con i relativi allegati ed in particolare:
- verbali Conferenza di Servizi del 30.11.2006 e 11.12.2006;
- nota Comune di Triggiano prot. n. 26218 del 10.11.2006 a firma del Dirigente del Settore Polizia Municipale e Ambiente;
- nota Comune di Triggiano prot. n. 27193 del 23.11.2006 a firma del Dirigente del Settore Assetto del Territorio;
- atto dirigente del Settore Regionale Ambientale n. 419 del 10 ottobre 2005;
- nota prot. n. 13291 del 10.11.2005 a firma del Dirigente del Settore Regionale all’Ambiente;
- nota prot. n. 20317/2 dell’11.12.2006 a firma del Dirigente Regionale all’Urbanistica;
3) della nota con cui la Tricenter comunica di “appottare le seguenti modifiche: riduzione della superficie di vendita di cui all’autorizzazione amministrativa 25.1.2007 n. 7 da mq. 2000 a mq. 912; ampliamento della superficie di vendita di cui all’autorizzazione amministrativa del 13.3.2007 n. 17 da mq. 5470 a mq. 6558 pari a un aumento di mq. 1088 (19%)”;
4) di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque dipendente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Triggiano;
Visti l’atto di costituzione in giudizio della Tricenter s.r.l.;
Visti l’atto di costituzione in giudizio della Auchan s.p.a.;
Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’interventore ad adiuvandum Aerbora 2006 s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto da Tricenter s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto da Auchan s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale per motivi aggiunti proposto da Auchan s.p.a. e depositato in data 2.7.2010;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2010 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti P. Nitti, M. Altamura, F. Gagliardi La Gala, A. Pinto, F.E. Lorusso, E. Augusto e M. Sica;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente Coop. Estense impugna con il ricorso introduttivo principale, chiedendone l’annullamento, il silenzio formatosi sulla comunicazione inviata dalla Tricenter s.r.l. che rendeva edotto il Comune di Triggiano in data 20.11.2009 (prot. n. 26574) circa l’intenzione della stessa Tricenter s.r.l. di apportare variazioni nel centro commerciale Bari Blu sito in Triggiano - San Giorgio - Strada Provinciale n. 60 di cui la Tricenter è titolare (tra cui riduzione e contestuale ampliamento della superficie di vendita inferiore al 20%), senza aumento della superficie e della cubatura complessive, superficie che rimane di 23.000 mq.

La ricorrente (titolare di centri commerciali siti, tra l’altro, in Bari S. Caterina e Bari-Japigia a poca distanza dal summenzionato centro commerciale Bari Blu) contesta che possa trovare applicazione in tal caso il meccanismo di cui all’art. 20, comma 5, secondo inciso del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009 che prevede la semplice comunicazione (e non già la necessità di autorizzazione espressa) unicamente in ipotesi di trasformazioni che comportano un cambiamento della superficie complessiva inferiore al 20% senza ampliamento della grande struttura.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente si sarebbe viceversa realizzato nel caso di specie quell’ampliamento della grande struttura che necessita di autorizzazione espressa.

Dalla comunicazione del 20.11.2009 in atti si desume che la superficie complessiva resta effettivamente invariata rispetto a quella originaria (i.e. 23.000 mq.) con consequenziale osservanza - secondo le argomentazioni della controinteressata Tricenter s.r.l. - di quanto statuito dal menzionato art. 20, comma 5 del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009.

Preliminarmente questo Collegio ritiene di dover qualificare ai sensi dell’art. 32, comma 2 cod. proc. amm. l’azione proposta da parte ricorrente (azione volta ad ottenere “l’annullamento del silenzio formatosi a seguito della comunicazione priva di data “novembre 2009”, della Tricenter s.r.l. pervenuta al Comune di Triggiano il 20.11.2009 ed alla Regione Puglia in data non conosciuta”) in base ai suoi elementi sostanziali alla stregua di un’azione di accertamento atipica.

In tal modo la domanda di parte ricorrente assume la configurazione che alla stessa è stata correttamente attribuita dall’interventore ad adiuvandum Aerbora 2006 s.r.l. con atto di intervento depositato in data 19.5.2010 che tuttavia non può ampliare il thema decidendum (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 1996, n. 1311: “L’interventore nel giudizio amministrativo ha solo la possibilità di aderire o contrastare la domanda del ricorrente principale; lo stesso, infatti, non può estendere il “thema decidendum” alla propria situazione, anche se è correlata alla posizione del ricorrente, soprattutto qualora questa sia del tutto autonoma rispetto a quella delle parti originarie del procedimento.”).

Sul punto si evidenzia che il potere-dovere del giudice amministrativo di qualificare giuridicamente l’azione era già stato riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18 giugno 2008, n. 3026: “Sebbene spetti al giudice il potere dovere di qualificare giuridicamente l’azione e di attribuire, anche in difformità rispetto alla qualificazione della fattispecie operata dalle parti, il nomen iuris al rapporto dedotto in giudizio, il giudice deve tuttavia lasciare inalterati il petitum e la causa petendi, non potendo attribuire all’interessato un bene della vita diverso da quello domandato.”).

Nel caso di specie la riqualificazione operata da questo Collegio nei termini su indicati della domanda giudiziale di cui al ricorso introduttivo principale lascia inalterati sia il petitum che la causa petendi, attribuendosi - come vedremo in seguito - alla Coop. Estense il bene della vita dalla stessa richiesto in sede giurisdizionale.

L’azione di accertamento atipica è certamente ammissibile nel giudizio amministrativo anche per la tutela degli interessi legittimi secondo quanto statuito dal Consiglio di Stato con decisione n. 717/2009.

Invero secondo Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717 “È ammissibile, da parte del terzo leso dagli effetti di una d.i.a., esperire un’azione di accertamento - ancorché atipica - della carenza dei presupposti per l’esercizio dell’attività oggetto di dichiarazione, e tale azione sarà sottoposta allo stesso termine di decadenza (di sessanta giorni) previsto per l’azione di annullamento che il terzo avrebbe potuto esperire se l’Amministrazione avesse adottato un permesso di costruire, non potendosi ritenere applicabile un diverso termine di natura prescrizionale in quanto l’azione, ancorché di accertamento, non è diretta alla tutela di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo.”.

Peraltro, anche a seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo detta azione di accertamento deve ritenersi parimenti ammissibile nel processo amministrativo pur non essendo stata espressamente codificata.

L’ammissibilità di detta azione si fonda altresì sul rinvio esterno di cui all’art. 39, comma 1 cod. proc. amm. ai principi generali del codice di procedura civile (ove è indiscutibilmente ammessa detta azione) ed in considerazione del fatto che il nuovo codice di cui al dlgs n. 104/2010 contempla azioni sicuramente dichiarative quali l’azione avverso il silenzio e l’azione volta alla declaratoria della nullità (cfr. art. 31 cod. proc. amm.; cfr. altresì art. 34, comma 3 cod. proc. amm.: “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.”).

D’altra parte la circostanza che il codice del processo amministrativo non abbia disciplinato in generale l’azione di accertamento bensì previsto - come detto - singole e specifiche ipotesi di azione di accertamento (cfr. artt. 31 e 34 citati) non può deporre nel senso di doversi desumere dal tessuto della nuova codificazione un divieto implicito nel giudizio amministrativo di azioni di accertamento non espressamente previste (ovvero un principio di tipicità delle azioni), poiché un ostacolo di tal fatta ad esperire in generale azioni di accertamento si porrebbe in stridente contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost. come del resto sottolineato da Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717 al punto 7.9.4. della motivazione con argomenti che questo Collegio ritiene di condividere:
“7.9.4. A favore dell’ammissibilità di una azione atipica di accertamento gioca un ruolo decisivo anche l’art. 24 della Costituzione.

Tale norma sancisce il diritto di azione per la tutela degli interessi legittimi in sé considerati, e dunque, indipendentemente dal problema dell’annullamento dell’atto amministrativo. Viene così costituzionalizzato il carattere strumentale del processo rispetto al diritto sostanziale, in linea con la nota formula dottrinale secondo cui il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire.

Ne deriva che anche per gli interessi legittimi la garanzia costituzionale impone di riconoscere l’esperibilità dell’azione di accertamento autonomo di questa posizione sostanziale, almeno in tutti i casi in cui, mancando il provvedimento da impugnare, una simile azione risulti necessaria per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale del ricorrente.

A tale risultato non può opporsi il principio di tipicità delle azioni, in quanto, come è stato di recente rilevato, uno dei corollari dell’effettività della tutela è anche il principio della atipicità delle forme di tutela, non diversamente da quello che accade nel processo civile.

E non vi è ragione di differenziare, in linea di principio, sotto il profilo delle implicazioni che possono trarsi dall’art. 24 della Costituzione, il processo amministrativo dal processo civile, soprattutto se si riconosce all’interesse legittimo, com’è ormai pacifico, una rilevanza sostanziale analoga a quella del diritto soggettivo.

Deve, allora, condividersi l’opinione di quanti sostengono che l’esigenza dell’effettività della tutela non può dirsi soddisfatta solo perché l’ordinamento consenta un rimedio giurisdizionale qualsiasi al diritto (o all’interesse) che si assume violato o insoddisfatto: occorre invece che la tutela assicuri in modo specifico l’attuazione della pretesa sostanziale. E sarebbe una tutela non effettiva quella che, sulla base di una aprioristica e indimostrata negazione dell’azione di accertamento, costringesse il terzo controinteressato rispetto all’attività edilizia iniziata sulla base della d.i.a. a presentare una istanza all’Amministrazione volta all’esercizio del c.d. potere di autotutela per poi ricorrere, in caso di mancata risposta, al giudizio contro il silenzio-rifiuto.”.

Questo Collegio non ignora quanto affermato nella relazione finale di accompagnamento al dlgs n. 104/2010 del luglio 2010 in relazione alle azioni di cognizione:
«Il Capo II è relativo alle azioni di cognizione.
Le norme sono state redatte in coerenza con la tradizionale tripartizione delle azioni di cognizione (costitutive, di accertamento e di condanna), ma senza trascurare la specificità dei giudizi amministrativi.

Non sono state introdotte, così come richiesto alla Commissione Giustizia della Camera, le azioni di adempimento e di accertamento, che pure erano state disciplinate dalla Commissione insediata presso il Consiglio di Stato. Il Governo ha infatti ritenuto di non esercitare, allo stato, in parte qua tale facoltà concessa dalla delega, ritenendo adeguata e completa la tutela apprestata dalle azioni già previste nel Capo II (cfr., in particolare, anche quanto previsto dall’art. 31).».
Cionondimeno va rammentato che i lavori preparatori di una legge o atto avente forza di legge (nel cui ambito può farsi rientrare la suddetta relazione finale) non vincolano l’interprete.

Come evidenziato da T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 15 marzo 2004, n. 1880 con riferimento al valore a fini interpretativi dei lavori preparatori “La circostanza che le restrizioni all’esercizio delle attività di scommessa e di raccolta telefonica o telematica delle giocate siano state introdotte a seguito della presentazione di un emendamento, inviato alle competenti commissioni, da parte della federazione italiana tabaccai e del sindacato dei totoricevitori sportivi non appare idonea a rendere la normativa italiana contrastante con il trattato CE, rivelandola restrittiva delle libertà di stabilimento e della prestazione dei servizi per fini solo fiscali e di salvaguardia di interessi di categoria; ciò in quanto tale circostanza potrebbe al massimo dare atto delle dinamiche sociali che hanno cercato di influenzare l’approvazione di una legge, ma non ha neanche il valore ufficiale dei lavori preparatori, che, peraltro, neanche vincolano l’interpretazione, poiché forniscono una visione storica della "ratio" della norma, la quale può essere superata dalla lettera di essa e dal sistema ordinamentale in cui oggettivamente si colloca.”.

In ogni caso la relazione finale de qua non sembra affatto deporre inequivocabilmente nel senso della inammissibilità nel processo amministrativo dell’azione generale di accertamento a tutela degli interessi legittimi che invece era stata espressamente prevista nella versione originaria dell’art. 36, comma 1 del testo del codice del processo amministrativo dell’8 febbraio 2010 (“Chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un rapporto giuridico contestato con l’adozione delle consequenziali pronunce dichiarative”).

Inoltre l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, che all’art. 1 (rubricato “Effettività”) espressamente sancisce il principio in virtù del quale il giudizio amministrativo assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (principio attuativo del criterio direttivo della legge delega n. 69/2009 di cui all’art. 44, comma 2, lett. a): “ assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela …”), non può evidentemente comportare una dimidiazione ed un arretramento della tutela giurisdizionale del singolo rispetto alle acquisizioni della precedente giurisprudenza amministrativa con riferimento alla ammissibilità dell’azione di accertamento atipica nell’ambito del processo amministrativo e rispetto agli stessi criteri direttivi contenuti nella legge delega (cfr. art. 44, comma 2, lett. b), n. 4 legge n. 69/2009: “… prevedendo le pronunce dichiarative … idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”), pena l’incostituzionalità di una differente interpretazione delle disposizioni del nuovo codice.

Peraltro più disposizioni del codice del processo amministrativo (cfr. art. 31 in tema di azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità; cfr. altresì art. 34, comma 1, lett. c): “1. In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda: … c) condanna … all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio ….”; art. 34, comma 3: “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.”) depongono nel senso del superamento del tradizionale principio di tipicità delle azioni nel processo amministrativo e nella direzione della affermazione dell’opposto principio di atipicità delle azioni medesime.

Inoltre, posto che il codice del processo amministrativo si applica anche ai processi in corso alla data di entrata in vigore dello stesso (i.e. 16 settembre 2010) pur se avviati in epoca antecedente, sarebbe assolutamente irrazionale alla stregua del principio costituzionale di ragionevolezza desumibile dall’art. 3 Cost. che il mero dato neutro rappresentato dalla decisione di un giudizio amministrativo, introdotto - come nel caso di specie - in epoca precedente rispetto all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, in epoca successiva rispetto a tale data comporti il rigetto ovvero l’inammissibilità della domanda, domanda che, se delibata in un momento storico anteriore, viceversa sarebbe stata accolta.

In conclusione dovendosi interpretare il sistema del codice del processo amministrativo in un’ottica costituzionalmente orientata in linea con il combinato disposto di cui agli artt. 3 e 24 Cost. si deve ritenere ammissibile l’azione generale di accertamento a tutela degli interessi legittimi nel nuovo processo amministrativo.

Secondo i principi affermati dalla citata decisione del Consiglio di Stato n. 717/2009 l’azione di accertamento deve comunque essere esperita nel termine decadenziale di sessanta giorni, termine decorrente dal momento in cui il ricorrente è venuto a conoscenza della d.i.a. (nel caso di specie trattasi della comunicazione del 20.11.2009).

Tale termine è stato rispettato nella presente fattispecie in quanto dagli atti del processo risulta che la società ricorrente Coop. Estense abbia avuto piena conoscenza della comunicazione in esame (lesiva della propria posizione giuridica soggettiva) soltanto in data 10.2.2010 (v. nota del 10.2.2010 inviata dalla Coop. Estense al Comune di Triggiano ed alla Regione Puglia) mentre il ricorso introduttivo di questo giudizio è stato notificato in data 25.3.2010.

Siamo pertanto al cospetto di una (certamente ammissibile in forza delle argomentazioni espresse in precedenza) azione di accertamento, esperita dal terzo (nel caso di specie Coop. Estense) che si ritiene leso dallo svolgimento di un’attività di trasformazione posta in essere dalla controinteressata Tricenter s.r.l. sulla base di una mera comunicazione (atto equiparabile alla d.i.a.) ai sensi dell’art. 20, comma 5, secondo inciso del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009, circa la sussistenza o meno dei presupposti che legittimano il privato all’esercizio di detta attività attraverso la presentazione di una semplice d.i.a. (atto cui deve riconoscersi natura privatistica come sostenuto da Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717).

Inoltre, contrariamente a quanto affermato dalle controinteressate Tricenter s.r.l. e Auchan s.p.a., si deve ritenere che la ricorrente principale abbia legittimazione ad agire nel presente giudizio amministrativo di accertamento in virtù del principio statuito da Cons. Stato, Sez. IV, 27 maggio 2002, n. 2921 (“I titolari di impresa sono portatori di posizioni che l’ordinamento riconosce meritevoli di tutela rispetto ad atti suscettibili di restringere i loro margini di profitto, quindi all’impugnativa di atti che autorizzano l’insediamento di nuovi centri commerciali, indipendentemente dalle loro dimensioni e ubicazione.”).
Nel merito ritiene il Collegio che il ricorso principale della Coop. Estense debba essere accolto poiché, come correttamente evidenziato dalla stessa ricorrente principale, trova applicazione nel caso di specie l’invocato art. 20, comma 5, terzo inciso del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009 (rectius necessità di autorizzazione espressa per intraprendere l’attività viceversa avviata dalla Tricenter s.r.l. con mera comunicazione).

L’art. 20 del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009 in tema di “Trasferimenti e trasformazioni” così dispone:
«1. I trasferimenti di grandi strutture di vendita all’interno del comune sono consentiti solo nelle aree urbanisticamente adeguate e secondo le procedure previste al precedente titolo IV.

2. Sono vietati i trasferimenti di medie e grandi strutture autorizzate all’interno di centri commerciali, di aree commerciali integrate o parchi commerciali al di fuori degli stessi, fatte salve le norme in materia di concentrazione ed accorpamento.

3. Sono vietati i trasferimenti al di fuori del territorio comunale.

4. Il cambiamento della modalità insediativa di una grande struttura di vendita è soggetta ad autorizzazione.

5. Nel caso di centri commerciali e aree commerciali integrate sono soggette altresì ad autorizzazione le trasformazioni che, senza modificare la superficie complessiva, comportino un cambiamento di almeno il 20% delle superfici di vendita delle diverse tipologie di esercizi rispetto all’autorizzazione. Negli altri casi è sufficiente la comunicazione al Comune e alla Regione. La trasformazione non può riguardare l’ampliamento della grande struttura.

6. La concentrazione o l’accorpamento di grandi strutture o di medie e grandi strutture sono consentiti nei limiti degli obiettivi di presenza e di sviluppo di cui al regolamento b).».

Ai sensi del secondo inciso del comma 5 la trasformazione del centro commerciale o area commerciale che, pur senza modificare la superficie complessiva, comporti un cambiamento inferiore al 20% delle superfici di vendita delle diverse tipologie di esercizi rispetto all’autorizzazione, necessita di semplice comunicazione al Comune ed alla Regione.

Viceversa, in base al tenore letterale ed alla collocazione sistematica del terzo inciso del comma 5 la trasformazione del centro commerciale o area commerciale che, pur senza modificare la superficie complessiva, comporti un cambiamento inferiore al 20% delle superfici di vendita delle diverse tipologie di esercizi rispetto all’autorizzazione, e tuttavia riguardi - come accaduto nel caso di specie - l’ampliamento della grande struttura necessita di autorizzazione espressa.

Conseguentemente si deve affermare che in virtù della normativa regolamentare regionale vigente nella Regione Puglia non sia possibile procedere alla trasformazione-ampliamento della grande struttura, pur inserita all’interno di un centro commerciale, con mera comunicazione, essendo necessaria a tal fine un’autorizzazione espressa che nel caso di specie è mancata.

Invero la controinteressata Tricenter s.p.a. ha nei fatti realizzato nella fattispecie all’esame di questo Collegio un’attività di trasformazione-ampliamento della grande struttura.

Infatti la comunicazione del 20.11.2009 specifica, tra l’altro, che viene apportata la seguente modificazione nel centro commerciale Bari Blu: “- ampliamento della superficie di vendita di cui all’autorizzazione n. 17 del 13/03/2007 da mq. 5.470 a mq. 6.558 pari ad un aumento di mq. 1.088 (19%)”.
Dagli atti del giudizio emerge che l’autorizzazione n. 17 del 13.3.2007 ha ad oggetto una media e grande struttura di vendita.

Pertanto è evidente che la comunicazione del 20.11.2009 nel menzionare un “- ampliamento della superficie di vendita di cui all’autorizzazione n. 17 del 13/03/2007 da mq. 5.470 a mq. 6.558 pari ad un aumento di mq. 1.088 (19%)” ha riguardo proprio a quella “trasformazione-ampliamento della grande struttura” necessitante ai sensi dell’art. 20, comma 5, terzo inciso del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009 (nell’interpretazione condivisa da questo Collegio) di autorizzazione espressa.

Del resto dagli atti del presente giudizio emerge che in data 16.7.2009 la Tricenter s.r.l. aveva presentato istanza di autorizzazione (avente ad oggetto il medesimo intervento di cui alla successiva comunicazione del 20.11.2009) poi abbandonata con nota del 26.11.2009 (e cioè solo sei giorni dopo la comunicazione rivolta al Comune di Triggiano del 20.11.2009), il che denota la chiara consapevolezza presente negli amministratori della Tricenter s.r.l. in ordine alla necessità, alla stregua della normativa regionale vigente, della autorizzazione espressa al fine di poter esercitare l’attività di trasformazione-ampliamento della grande struttura di vendita successivamente posta in essere dalla Tricenter s.r.l. medesima sulla base di una mera (e quindi non adeguata) comunicazione ex art. 20, comma 5, secondo inciso del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009.

Peraltro ad ulteriore riprova del fatto che la comunicazione del 20.11.2009 nel menzionare un “- ampliamento della superficie di vendita di cui all’autorizzazione n. 17 del 13/03/2007 da mq. 5.470 a mq. 6.558 pari ad un aumento di mq. 1.088 (19%)” avesse riguardo proprio a quella “trasformazione-ampliamento della grande struttura” necessitante ai sensi dell’art. 20, comma 5, terzo inciso del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009 di autorizzazione espressa vi è la constatazione che la menzionata istanza di autorizzazione del 16.7.2009 presentata dalla Tricenter s.r.l. (successivamente - come visto - abbandonata per essere “sostituita” dalla comunicazione del 20.11.2009) faceva riferimento in modo esplicito ad un “- ampliamento della superficie di vendita della grande struttura di cui all’autorizzazione amministrativa n. 17 del 13/03/2007 da mq. 5.470 a mq. 6.564”.

D’altra parte che venisse in rilievo nel caso di specie l’ampliamento di una grande struttura di vendita si ricava anche dalla superficie iniziale (mq. 5.470) dell’area di cui all’autorizzazione n. 17 del 13.3.2007, superficie che dapprima con l’istanza di autorizzazione del 16.7.2009 e poi con la successiva comunicazione del 20.11.2009 la Tricenter s.r.l. ha inteso appunto ampliare; infatti in base all’art. 5, comma 3, lett. c) legge Regione Puglia n. 11/2003 sono grandi strutture di vendita quelle con superficie di vendita superiore ai 2.500 mq. (nello specifico si tratta di una grande struttura di vendita superiore G2 con superficie di vendita maggiore di 4.500 mq.).

Va altresì evidenziato che comunque la comunicazione del 20.11.2009 risulta essere stata inviata dalla Tricenter s.r.l. unicamente al Comune di Triggiano e non già alla Regione Puglia (il relativo onere probatorio gravava ai sensi dell’art. 64, comma 1 cod. proc. amm. sulla controinteressata Tricenter s.r.l. che sul punto è rimasta inerte), pur essendo la comunicazione alla Regione espressamente prevista dalla norma regolamentare citata, dal che si desume che il relativo procedimento (in ogni caso non adeguato per le ragioni esposte in precedenza stante la necessità, nel caso di specie, per la Tricenter s.r.l. di ottenere l’autorizzazione espressa) non si è neanche perfezionato.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso principale della Coop. Estense e per l’effetto, qualificata ai sensi dell’art. 32, comma 2 cod. proc. amm. l’azione proposta dalla ricorrente come domanda di accertamento, la declaratoria di insussistenza dei presupposti per l’esercizio della attività di trasformazione posta in essere dalla Tricenter s.r.l. sulla base di mera comunicazione ai sensi dell’art. 20, comma 5, secondo inciso del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009.

Ogni altra censura formulata dalla ricorrente principale resta assorbita.

Nel corso del presente giudizio sia Tricenter s.r.l. che Auchan s.p.a. (affittuaria di uno dei rami di azienda [ipermercato] che costituiscono il centro commerciale di Triggiano di proprietà della società Tricenter s.r.l.) hanno proposto ricorso incidentale.

Cons. Stato Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11 ha affermato che “L’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali circa l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale. La relativa scelta è pertanto lasciata al prudente apprezzamento del giudice adito, censurabile unicamente sotto il profilo dell’irragionevolezza, circostanza che non ricorre nel caso in cui la priorità data al ricorso incidentale sia giustificata dalle censure nello stesso dedotte, suscettibili di incidere sull’interesse a ricorrere del ricorrente principale e, quindi, sulla sussistenza di una condizione dell’azione.”.

Nel caso di specie ritiene questo Collegio di dover esaminare solo in seconda battuta le questioni sollevate dalle società controinteressate nei ricorsi incidentali poiché le stesse non sono suscettibili di incidere sull’interesse a ricorrere della ricorrente principale e, quindi, sulla sussistenza di una condizione dell’azione.

Con riferimento ai ricorsi incidentali de quibus complessivamente considerati va evidenziato - come correttamente affermato dalla Regione Puglia nella memoria depositata in data 23.10.2010 (pagg. 7, 8 e 9) - che se per mera ipotesi venissero accolti i ricorsi incidentali e si annullasse conseguentemente la norma regolamentare regionale gravata con gli stessi (rectius art. 20 del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009) come invocato sia da Tricenter s.r.l. che da Auchan s.p.a. troverebbe applicazione a maggior ragione la previsione normativa sopraordinata di cui all’art. 8, comma 3 legge Regione Puglia n. 11/2003 (di cui l’art. 20 del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009 costituisce attuazione) che prevede semmai un regime ancor più restrittivo nei confronti di Tricenter s.r.l. e di Auchan s.p.a. rispetto a quello contemplato dal menzionato art. 20, comma 5 del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009 e cioè l’assoluta necessità (sempre e comunque senza eccezione alcuna) dell’autorizzazione espressa per l’ampliamento della superficie di una media o grande struttura di vendita, il che esclude in radice la sussistenza ab origine dell’interesse delle controinteressate alla proposizione dei ricorsi incidentali in questione.

Invero ai sensi dell’art. 8, comma 3 legge Regione Puglia n. 11/2003 “L’apertura, il trasferimento di sede, il cambiamento di settore di vendita e l’ampliamento della superficie di una media o grande struttura di vendita sono soggetti ad autorizzazione rilasciata dal Comune competente per territorio.”.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di inammissibilità per difetto originario di interesse del ricorso incidentale proposto da Tricenter s.r.l., del ricorso incidentale proposto da Auchan s.p.a. e del ricorso incidentale per motivi aggiunti proposto da Auchan s.p.a. e depositato in data 2.7.2010.

In considerazione della natura, della peculiarità e della complessità della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. II, definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe indicato, così provvede:
1) accoglie il ricorso principale della Coop. Estense e per l’effetto, qualificata ai sensi dell’art. 32, comma 2 cod. proc. amm. l’azione proposta dalla ricorrente come domanda di accertamento, dichiara l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio della attività di trasformazione posta in essere dalla Tricenter s.r.l. sulla base di mera comunicazione ai sensi dell’art. 20, comma 5, secondo inciso del Regolamento Regione Puglia n. 7/2009;
2) dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto da Tricenter s.r.l.;
3) dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto da Auchan s.p.a.;
4) dichiara inammissibile il ricorso incidentale per motivi aggiunti proposto da Auchan s.p.a. e depositato in data 2.7.2010.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Vito Mangialardi, Consigliere
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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