TAR SARDEGNA, Sez. I - 7 settembre 2010, n. 2167

APPALTI - Stipula del contratto - Discrezionalità dell’amministrazione - Limite dei principi di buona fede e correttezza - Tutela dell’affidamento del privato - Responsabilità precontrattuale - Art. 1337 c.c. - Fattispecie: omessa verifica della copertura finanziaria. Se è vero che deve riconoscersi la libertà dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto (Cfr. Tar Basilicata n. 829/2004 ; Tar Napoli 3258/2002; Tar Salerno 163/2004), è pur vero che l'insindacabilità della discrezionalità dell'Amministrazione incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c., alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la P.A., e nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato. Segnatamente, realizza un comportamento divergente dalle menzionate regole di buona fede e correttezza l’amministrazione che, nel porre in essere una procedura di affidamento di lavori , non addivenga alla stipula del contratto per l’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria. E’ onere dell’amministrazione che ha indetto la gara, infatti, vigilare sulla sussistenza, prima, e sulla permanenza, poi, dei presupposti finanziari necessari alla stipula del contratto ed alla sua esecuzione. Pres. Ravalli, Est. Rovelli - S. s.p.a. e altri (avv.ti Simone e Simone) c. Comune di Buggerru. TAR SARDEGNA, Sez. I - 7 settembre 2010, n. 2167
 

N. 02167/2010 REG.SEN.
N. 00354/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 354 del 2009, proposto da:
Siba S.p.a., Edra Ambiente Coop, Consorzio Nazionale Cooperative Produzione e Lavoro Ciro Menotti, rappresentati e difesi dagli avv. Herbert Simone, Alberto Simone, con domicilio eletto presso Piero Franceschi in Cagliari, via Sonnino n. 33;

contro

Comune di Buggerru;

per la declaratoria di illegittimità

e di illiceità degli atti e dei comportamenti dell’ente convenuto in relazione alla procedura per l’affidamento dei lavori di “costruzione in sotterraneo dell’impianto di depurazione del Comune di Buggerru”;

per l’accertamento della responsabilità dell’ente convenuto e per la conseguente condanna dello stesso al risarcimento dei danni subiti e subendi dai ricorrenti per effetto dei predetti atti e comportamenti, ed in particolare per effetto di quelli riguardanti l’indizione della gara, e di quelli successivi all’atto di aggiudicazione definitiva (ivi compresa l’illegittima mancata stipulazione del contratto definitivo e l’illegittimo coinvolgimento dei ricorrenti in trattative inconcludenti costose e defatiganti).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il dott. Gianluca Rovelli e udito l’avvocato Simone per la parte ricorrente;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espongono le società ricorrenti che il 20 novembre 2005 veniva pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il bando di gara relativo all’appalto concorso per i lavori di costruzione in sotterraneo dell’impianto di depurazione di Buggerru.

Presentava domanda di partecipazione l’ATI formata da SIBA s.p.a., Consorzio Ciro Menotti, Edra Ambiente, che veniva ammessa alla procedura.

Il 23.12.2006 veniva comunicata l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI e, il 6.12.2006, l’Amministrazione adottava la determina di aggiudicazione definitiva.

Tale provvedimento non veniva comunicato all’ATI aggiudicataria.

Con nota del 25.01.2007, la mandataria del raggruppamento chiedeva quindi notizie sull’esito della procedura.

Con nota prot. 18/UT del 31.01.2007 il Comune di Buggerru rispondeva alla SIBA comunicando che l’Amministrazione aveva “provveduto a rimodulare il nuovo quadro economico in funzione dell’offerta formulata da codesta società appaltatrice in sede della gara per appalto concorso per la realizzazione dell’impianto in oggetto. Detto quadro economico, non appena approvato dalla Giunta comunale, verrà trasmesso alle autorità Regionali per i provvedimenti di competenza, dei quali codesta società verrà tempestivamente informata”.

Il 27.04.2007 SIBA richiedeva nuove informazioni sullo stato della procedura.

Con nota del 15.05.2007 l’Amministrazione comunicava a SIBA la necessità di ottenere dalla stessa, copie di progetto completo da inviare a tutti gli enti interessati al fine di attivare la conferenza di servizi per l’ottenimento dei necessari nulla osta alla realizzazione dell’opera.

La SIBA dava prontamente riscontro a tale richiesta.

Con nota dell’11.06.2007 il Comune informava di avere convocato una conferenza di servizi per il giorno 26.06.2007.

Con nota del 25.06.2007, l’assessorato regionale competente inoltrava al Comune di Buggerru una serie di richieste di chiarimenti e sospendeva il termine dell’istruttoria. Tale nota non veniva comunicata a SIBA.

Nella conferenza di servizi del 26.06.2007 il rappresentante di Abbanoa precisava che era la stessa Abbanoa ad essere titolare dell’intervento.

Il giorno 1.2.2008 Abbanoa inviava una nota al Comune di Buggerru allegando:

una bozza di convenzione da stipulare tra Abbanoa, Comune di Buggerru e società appaltatrice per il trasferimento delle competenze riguardanti l’assunzione del contratto di appalto dal Comune al gestore a seguito della variazione del beneficiario del trasferimento regionale;

una bozza del contratto di servizio regolante i rapporti tra il Gestore unico Abbanoa s.p.a. e il Comune di Buggerru.

Dopo fitta corrispondenza e riunioni tra le parti, le trattative non portavano alla stipula contrattuale. Con nota del 18.1.2008, SIBA in qualità di mandataria del raggruppamento comunicava al Comune la volontà di risolvere definitivamente il rapporto chiedendo il risarcimento danni.

Proponeva quindi ricorso deducendo articolate censure avverso il comportamento dell’Amministrazione, con le quali argomentava:

sugli elementi oggettivi della responsabilità extracontrattuale della P.A.: a) sussistenza di un comportamento oggettivamente antigiuridico del Comune di Buggerru;

segue: b) sulla conseguente lesione di un interesse giuridicamente protetto; c) sul nesso di causalità tra comportamento antigiuridico del Comune e danno ingiusto subito da ATI SIBA;

sull’elemento soggettivo dell’illecito civile: sulla colpa del Comune;

sulle conseguenze pregiudizievoli subite dall’ATI SIBA e dalle imprese raggruppate a causa del comportamento illecito dell’ente.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente accertamento della responsabilità del Comune per tutti i danni subiti ingiustamente dalle imprese ricorrenti, da quantificarsi in € 2.294.456,00 o in quella diversa somma che sarà ritenuta di giustizia, anche a seguito di apposita CTU oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Alla udienza pubblica del 9.06.2010 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Va anzitutto premesso che il potere dell'amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto incontra un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la p.a.. Deve, quindi, in linea di principio, ritenersi sussistente la colpa dell'amministrazione che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell'omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria e della legittimazione stessa a gestire la procedura.

Tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole cui è tenuta anche l’Amministrazione nella fase precontrattuale.

In definitiva, nel caso in cui la P.A. violi il dovere di lealtà e correttezza, ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l'affidamento della controparte in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto, essa risponde per responsabilità precontrattuale ai sensi dell'art. 1337 c.c..

Il caso sottoposto all’attenzione del Collegio ne è un esempio emblematico.

Lamenta l’ATI ricorrente, che il comportamento del Comune di Buggerru è illecito, non ravvisandosi alcun oggettivo e fondato motivo di interesse pubblico che giustifichi, a distanza di tanto tempo, il rifiuto di stipulare il contratto con la ditta aggiudicataria.

Secondo la ricorrente il Comune avrebbe violato i canoni di diligenza, non accertando fin dal primo atto della procedura la sussistenza della copertura finanziaria delle opere, per le quali si era indetta una gara e la si era portata a compimento.

Ritiene, in definitiva la ricorrente, che siano stati violati gli obblighi di protezione ed informazione, rientranti nell'ambito dei più generali doveri di correttezza e buona fede, e che sia ravvisabile la colposa omissione della verifica dei presupposti finanziari per l'esecuzione del vincolo contrattuale, nonché la lesione del legittimo affidamento ingenerato dall'avvenuta aggiudicazione dell'appalto.

Il Collegio ricorda che se è vero che in conformità ad un indirizzo giurisprudenziale consolidato (Cfr. Tar Basilicata n. 829/2004 ; Tar Napoli 3258/2002; Tar Salerno 163/2004), deve riconoscersi la libertà dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto e tale è il comportamento del’Amministrazione che di fatto ha rifiutato la stipula, è pur vero che l'insindacabilità della discrezionalità posta in essere dall'Amministrazione e rappresentata dal rifiuto della stipula incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la PA e nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato.

Occorre, quindi, esaminare quella condotta illecita che rileva ai fini dell'accertamento della responsabilità precontrattuale.

La condotta tenuta dall'Amministrazione nel porre in essere una procedura di affidamento di lavori e nel concluderla senza mai addivenire alla stipula del contratto ed alla esecuzione dei lavori, per l'omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, ha, infatti, realizzato un comportamento divergente da quelle regole di buona fede e correttezza che vanno osservate anche dall'Amministrazione nella fase precontrattuale.

Era onere del Comune, che ha indetto la gara, vigilare sulla sussistenza, prima, e sulla permanenza, poi, dei presupposti finanziari necessari alla stipula del contratto ed alla sua esecuzione, nonché alla tutela dell'affidamento ingenerato nel soggetto privato.

L’esame degli atti allegati al ricorso, evidenzia una situazione nella quale il Comune ha, fin dall'origine, ovvero dalla data di indizione del bando, ingenerato un affidamento, rafforzato anche dalla definizione di tutti gli atti della procedura di evidenza pubblica.

Appare evidente al Collegio che la condotta tenuta dall'amministrazione, e mantenuta in un rilevante arco di tempo, più di due anni, contrasti con le regole di correttezza e buona fede di cui all'art. 1337 cc., regole che, come già rilevato, e per giurisprudenza oramai consolidata, attengono anche alla attività delle pubbliche amministrazioni.

E’ difatti chiaro che la regola posta dall'art. 1337 c.c. non si riferisce alla sola ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative ma ha valore di clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in modo preciso ed implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l'ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto.

Ne consegue, in linea generale, che la violazione dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo in caso di rottura ingiustificata delle trattative e, quindi, di mancata conclusione del contratto, in caso di conclusione di un contratto invalido o inefficace, e anche nel caso in cui il contratto concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte vittima dell'altrui comportamento scorretto.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio si versa nella prima delle ipotesi riportate.

L’Amministrazione, dopo aver aggiudicato in via definitiva la gara ha:

lasciato trascorrere tempo;

ha chiesto copie di progetti da distribuire ai partecipanti alla conferenza di servizi;

ha coinvolto Abbanoa quale possibile soggetto subentrante nella stipula contrattuale.

Un dato di fatto è incontrovertibile:

è del tutto chiaro che l'intervento non ha mai avuto effettiva copertura finanziaria e, trattandosi di intervento programmato sin dal 2005, l'omessa vigilanza si è protratta per ben più di due anni.

In tali ipotesi la colpa dell'Amministrazione, per aver iniziato una procedura ed averla portata avanti in mancanza di una diligente verifica delle proprie disponibilità, deve ritenersi sussistente e causa del danno ingiusto prodotto al privato che ha ragionevolmente confidato nella stipula del contratto.

Una simile protratta omissione di vigilanza sulla necessaria copertura finanziaria della operazione che si era attivata ed addirittura la stessa legittimazione a condurla, rende poi, assolutamente non scusabile la condotta dell'Amministrazione ed impone di accogliere, in parte, la richiesta risarcitoria della ricorrente per i danni causati dal comportamento tenuto dall'ente locale, in violazione delle regole di correttezza e buona fede ex artt. 1337 e 1338 cc.

Trattandosi di danno da responsabilità precontrattuale della p.a. il pregiudizio risarcibile è solo quello circoscritto al cosiddetto interesse contrattuale negativo, comprensivo delle spese inutilmente sostenute e delle perdite di favorevoli occasioni.

Poiché la prova di tali pregiudizi deve essere offerta dal ricorrente, non è possibile supplire a tale prova con una richiesta di consulenza tecnica.

Tale onere è stato solo parzialmente assolto dalla ricorrente che, in realtà, sovrappone la determinazione equitativa del preciso ammontare del danno con la prova del danno.

E’ necessario esaminare le singole voci di danno richieste.

Con riferimento alla perdita di ulteriori chance di guadagno va ricordato che nel rispetto del principio generale sancito dall'art. 2697 c.c., la parte che invoca il danno da perdita di chance ne deve fornire la prova rigorosa.

Le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita non devono essere astratte, ma avere un minimo di concretezza.

Tale prova nel caso di specie non è fornita, in quanto i documenti della produzione di parte ricorrente non costituiscono prova idonea della perdita di chance.

Si tratta di bandi di gara pubblicati nel periodo in cui era in corso la trattativa per cui è causa. Sicché la ricorrente, in pratica, assume che a causa della trattativa in corso l'A.t.i. non ha potuto concorrere ad altre gare.

Tuttavia non vi è alcuna prova:

a) che l'a.t.i. ha presentato domanda di partecipazione;

b) che avesse un margine di possibilità di vittoria;

c) che le maestranze e i mezzi d'opera dell'a.t.i. sono di entità tale da impedirle di essere contemporaneamente impegnata sul fronte delle trattative con il Comune di Buggerru e sul fronte della partecipazione ad altre gare di appalto.

Non risulta dunque provato che nel periodo della trattativa si siano presentate all'A.t.i. concrete favorevoli occasioni, a cui ha dovuto rinunciare per tenersi a disposizione del Comune di Buggerru.

Nessun danno può quindi essere liquidato a questo titolo.

Sul danno da spese di gara.

La ricorrente chiede il danno per le seguenti voci:

costi per la presentazione dell’offerta sostenuti da SIBA:

costi per giornate spese dall’Ing. Santi negli anni 2007 e 2008, e precisamente 18 giorni lavorati nel 2007 al costo giornaliero di 725 €/g pari ad € 13.050,00 e 30 giorni lavorati nel 2008 al costo giornaliero di € 650 €/g pari ad € 19.500,00;

costi per viaggi per l’anno 2007 e 2008 pari ad € 8.911,00 per un totale complessivo di € 41.461,00;

a tale totale si aggiunge un 15% di spese generali per ulteriori € 6.219,00;

b) costi sostenuti da Consorzio nazionale cooperative di produzione e lavoro Ciro Menotti (spese vive per viaggi, nolo auto, spese soggiorno, vitto personale, costi commerciali progettisti e ufficio gare, costi ufficio ingegneri e consulenti, spese centro progettazioni, ufficio acquisti, spese sostenute da Centro Sarcobit) pari a € 39.800, oltre a spese generali per € 5.970,00 (15%);

c) costi sostenuti da Edra Ambiente (per prestazioni dell’ufficio tecnico e ingegneria, da ufficio acquisti, da centro operativo per residuo gara, progetto sicurezza, progetto accantieramento) pari a € 8.750,00 oltre spese generali per € 1.313,00.

Il Collegio ritiene, in questo caso, di dover ricorrere alla valutazione equitativa del danno ai sensi dell'art. 1226 c.c. proprio in ragione della richiesta della ricorrente che si limita a quantificare, in via generale, un numero di ore lavoro per le prestazioni dell’Ing. Santi, coinvolto nella procedura selettiva senza, tuttavia, produrre alcuna documentazione giustificativa a corredo. Essa si limita poi a quantificare le spese sostenute dal Consorzio Ciro Menotti e da Edra Ambiente, anche qui omettendo di fornire documentazione giustificativa a corredo. Anche la documentazione inerente le spese di viaggio è solo parzialmente idonea a fornire un valido supporto probatorio, tanto da giustificare, nel complesso, come già rilevato, il ricorso alla valutazione equitativa del danno.

In ragione di ciò, il Collegio stima equo liquidare in favore dell'ATI la somma di euro 20.000,00 (ventimila/00) a cui vanno aggiunti gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza fino all'effettivo soddisfo.

Sul danno da mancato utile di impresa derivante dall’appalto oggetto di aggiudicazione definitiva, le ricorrenti chiedono l’importo di € 142.755,45 come utile che l’ATI Siba avrebbe ottenuto dall’appalto calcolando il 10% sull’importo dell’offerta pari ad € 1.805.856,51, detratte le spese generali.

Il Collegio ricorda che non è risarcibile, il "mancato guadagno dell'utile d'impresa", espressione che nella specie, con riferimento alle richieste formulate nell'atto introduttivo dalla ricorrente, corrispondono alla componente del lucro cessante nel danno per lesione del c.d. interesse positivo, quale interesse all'esecuzione del contratto,che come tale, non può essere risarcita in una fattispecie di responsabilità precontrattuale.

In conclusione, le richieste risarcitorie formulate dalla ricorrente vanno accolte nei limiti di quanto sopra espresso.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie nei sensi e nei limiti di quanto esposto in motivazione e condanna il Comune di Buggerru al ristoro dei danni in favore dell'ATI ricorrente quantificati in euro 20.000,00 (ventimila/00) oltre gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza fino all'effettivo soddisfo.

Condanna l’Amministrazione alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 2.500/00 (duemilacinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/09/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

  AmbienteDiritto.it - Rivista giuridica - Electronic Law Review - Tutti i diritti sono riservati - Copyright © - AmbienteDiritto.it
Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562

 Vedi altre: SENTENZE PER ESTESO

Ritorna alle MASSIME della sentenza  -  Approfondisci con altre massime: GIURISPRUDENZA  -  Ricerca in: LEGISLAZIONE  -  Ricerca in: DOTTRINA

www.AmbienteDiritto.it