T.A.R. SICILIA, Catania, Sez. I - 28 aprile 2010, n. 1255

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Impianti per le comunicazioni elettroniche - Struttura progettata - Impiego di cemento armato - Zona sismica - Art. 18 L. n. 64/1974 - Applicabilità - Fondamento. In tema di impianti per le comunicazioni elettroniche, ove la struttura progettata prevede anche l’impiego di cemento armato e si trova in zona sismica, trova applicazione l’art. 18 della L. 64/1974: è irrilevante il fatto che detta disposizione di legge non sia espressamente richiamata nel catalogo dei documenti previsto dall’allegato 13 del Codice della Comunicazioni Elettroniche, trattandosi di norma che deve essere necessariamente applicata nel particolare caso in cui le infrastrutture di telecomunicazioni siano in concreto progettate con particolari modalità tali da rientrare sotto l’ambito previsionale della predetta legge. Pres. Zingales, Est. Bruno - E. s.p.a. (avv. Sartorio) c. Comune di Taormina (n.c.) - TAR SICILIA, Catania, Sez. I - 28 aprile 2010, n. 1255

INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Impianti di telefonia mobile - Procedura ex art. 7 L.r. Siciliana n. 65/1981 - Applicabilità - Esclusione. La speciale procedura ex art. 7 della L.R. Siciliana n. 65/1981, è inapplicabile nei riguardi degli impianti di telefonia mobile, in quanto l’autorizzazione per l’installazione degli impianti in questione è disciplinata tutta ed esclusivamente nel D. Lgs. 259/2003 (cfr. Tar Palermo 9/2008; Tar Palermo 1688/07; Tar Catania 264/07; Tar Catania 1001/07; Tar Catania 1482/07; C.G.A. 652/09). Pres. Zingales, Est. Bruno - E. s.p.a. (avv. Sartorio) c. Comune di Taormina (n.c.) - TAR SICILIA, Catania, Sez. I - 28 aprile 2010, n. 1255

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01255/2010 REG.SEN.
N. 03510/2005 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3510 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ericsson Telecomunicazioni Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso avv. Nino Mirone Russo, in Catania, via Vecchia Ognina, 142/B;

contro

Comune di Taormina (Me), non costituito in giudizio;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

Ricorso introduttivo
Della diffida prot. N. 11532 del 29.09.2005 emessa dal Comune di Taormina sulla DIA presentata dalla Ericsson il 23.09.2005;

di tutti gli altri atti ad essa preordinati, connessi e/o consequenziali, ivi inclusa la deliberazione n. 63/2001 del consiglio comunale;

Motivi aggiunti
Dell’ordinanza n. 177 del 28.08.2006 con la quale il Comune di Taormina ha ordinato l’immediata sospensione dei lavori di cui alla DIA del 23.09.2005;


Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2009 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. ha presentato in data 23.09.2005 ai sensi dell’art. 87 del D. Lgs. 259/2003 (cd. codice delle comunicazioni elettroniche) al Comune di Taormina una DIA per l’installazione di una stazione radio base in c.da Rossello, ricadente in zona E (agricola) del PRG.

In risposta, il Comune ha adottato in data 29 settembre atto di diffida a non eseguire i lavori, avendo riscontrato nella documentazione prodotta la mancanza dei pareri di competenza dell’A.R.P.A., del Genio civile e della Soprintendenza ai BB.CC.AA. In più, l’amministrazione ha anche rilevato la mancata attivazione della speciale procedura di variante al PRG disciplinata dall’art. 7 della L.R. 65/1981.

L’atto di diffida è stato impugnato col ricorso introduttivo del giudizio, col quale si sollevano le seguenti censure:

1.- violazione di legge – violazione e mancata applicazione del D. Lgs. 259/2003 – violazione e falsa applicazione della L.R. 17/2005 – violazione e mancata applicazione dell’art. 93 del D. Lgs. 259/2003 – eccesso di potere – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – difetto assoluto di istruttoria;

2.- violazione di legge – violazione e mancata applicazione del D. Lgs. 259/2003 - violazione dell’art. 86, co. 3, dell’art. 87. e dell’art. 93 del D. Lgs. 259/2003 - violazione della L.R. 17/2004 – violazione della normativa comunitaria - violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 8.07.2003 - violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della L. 36/2001 – illegittimità derivata da quella dell’art. 27 della deliberazione del c.c. n. 63 del 2001 – eccesso di potere – incompetenza – difetto assoluto di istruttoria – carenza di motivazione – violazione dell’art. 41 cost. – eccesso di potere – sviamento;

3. - violazione di legge – violazione dell’art. 3 della L. 241/90 – eccesso di potere – violazione del giusto procedimento - violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 8.07.2003 - violazione della L. 36/2001 e del D. Lgs. 259/2003 – violazione dell’art. 3, co. 1, del D.P.R. 447/98 - eccesso di potere – incompetenza – difetto assoluto di istruttoria – carenza di motivazione – violazione dell’art. 41 cost. – eccesso di potere – sviamento;

4.- illegittimità della diffida comunale per violazione e falsa applicazione della L.R. 65/1981, art. 7 – violazione per contrasto sopravvenuto con il D. Lgs. 259/2003 e con la L.R. 17/2004 – eccezione di incostituzionalità – questione di legittimità costituzionale della L.R. 65/1981 art. 7, per violazione della L. 36/2001, artt. 3 e 8, e degli artt. 117, 2, 3, 95 e 97 Cost.

5.- violazione di legge – violazione e mancata applicazione dell’art. 87 del D. Lgs. 259/2003 – mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. 241/90 – violazione e falsa applicazione del D. Lgs. 42/2004 – violazione del giusto procedimento.

Il Comune di Taormina, sebbene ritualmente evocato, non si è costituito in giudizio.

Successivamente – in data 15 febbraio 2006 – la Soprintendenza ai BB.CC.AA. ha rilasciato parere favorevole condizionato, per l’istallazione della SRB nel sito prescelto.

Con ordinanza n. 516/06 è stata respinta la domanda di sospensione cautelare dell’atto impugnato, per mancanza del necessario periculum in mora.

Successivamente, la ricorrente ha comunicato l’avvio dei lavori di installazione dell’impianto, che sono stati immediatamente sospesi dal Comune con l’ordinanza n. 177 del 30 agosto 2006 e con il provvedimento integrativo di detta ordinanza, emesso in data 7 settembre 2006, con il quale è stata rilevata anche la mancanza del parere igienico sanitario della competente U.S.L.

Anche avverso tali nuovi provvedimenti la ricorrente è insorta, notificando motivi aggiunti al ricorso con i quali deduce:

1.- violazione di legge – violazione del D. Lgs. 259/2003 - violazione e falsa applicazione del D.P.R. 380/2001 – violazione dei principi di logicità, ragionevolezza e consequenzialità dell’azione amministrativa – carenza di pubblico interesse – sviamento – violazione del giusto procedimento – violazione del principio dell’affidamento in buona fede – istruttoria carente ed insufficiente;

2.- violazione di legge – violazione e mancata applicazione dell’art. 87 del D. Lgs. 259/2003 - mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. 241/90 – mancata comunicazione dell’inizio del procedimento – violazione del giusto procedimento;

3.- violazione di legge – violazione e mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. 241/90 - mancata comunicazione dell’inizio del procedimento - violazione del giusto procedimento - violazione e falsa applicazione del D. Lgs. 259/2003, violazione dell’art. 41 cost., incompetenza, eccesso di potere – mancanza dei presupposti – difetto assoluto di motivazione;

4.- violazione di legge – violazione del D. Lgs. 259/2003 e degli artt. 86, co. 3, 87 e 93 - violazione della L.R. 17/2004 - violazione della normativa comunitaria - violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 8.07.2003 - violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della L. 36/2001- illegittimità derivata da quella dell’art. 27 della deliberazione del c.c. n. 63 del 2001- eccesso di potere – incompetenza – difetto assoluto di istruttoria – carenza di motivazione – violazione dell’art. 41 cost. – eccesso di potere – sviamento;

5.- violazione di legge – violazione dell’art. 3, co. 3, della L. 241/90 - eccesso di potere - violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 8.07.2003 - violazione della L. 36/2001 e del D. Lgs. 259/2003 – violazione dell’art. 3, co. 1, del D.P.R. 447/1998 - eccesso di potere – incompetenza – difetto assoluto di istruttoria – carenza di motivazione – violazione dell’art. 41 cost. – eccesso di potere – sviamento;

6.- illegittimità della diffida comunale per violazione e falsa applicazione della L.R. 65/1981, art. 7 – violazione per contrasto sopravvenuto con il D. Lgs. 259/2003 e con la L.R. 17/2004 – eccezione di incostituzionalità – questione di legittimità costituzionale della L.R. 65/1981 art. 7, per violazione della L. 36/2001, artt. 3 e 8, e degli artt. 117, 2, 3, 95 e 97 Cost.;

7.- violazione di legge – violazione e mancata applicazione dell’art. 87 del D. Lgs. 259/2003 – violazione dell’art. 3, co. 3, della L. 241/90 - eccesso di potere - violazione del giusto procedimento - violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 8.07.2003 - violazione della L. 36/2001 e del D. Lgs. 259/2003 – violazione dell’art. 3, co. 1, del D.P.R. 447/98 - eccesso di potere – incompetenza – difetto assoluto di istruttoria – carenza di motivazione – violazione dell’art. 41 cost. – eccesso di potere – sviamento;

8.- violazione di legge – violazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. 241/90 – violazione e mancata applicazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 – eccesso di potere – difetto assoluto di motivazione - – violazione e mancata applicazione del D. Lgs. 259/2003 – violazione e falsa applicazione della L.R. 17/2005 - violazione e mancata applicazione dell’art. 93 del D. Lgs. 259/2003 – eccesso di potere – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – difetto assoluto di istruttoria.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La questione posta col ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe attiene al regime giuridico di installazione di una antenna per telefonia mobile (cd. S.R.B.), da collocare in zona agricola del Comune di Taormina, che l’ente pubblico ha impedito ritenendo che la documentazione prodotta dalla società istante avrebbe dovuto essere corredata anche dai pareri della Soprintendenza ai BB.CC.AA. (trattandosi di territorio vincolato), del Genio civile, e dell’A.R.P.A.

Inoltre, aggiunge il Comune che l’autorizzazione alla installazione dell’impianto rientrerebbe nella competenza dell’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente – ai sensi del combinato disposto dell’art. 7 della L.R. 65/1981 e dell’art. 27 della delibera del Consiglio comunale di Taormina n. 63/2001 – trattandosi di opera progettata in sito diverso da quelli all’uopo individuati nel P.R.G.

Nell’ordinanza impugnata con i motivi aggiunti, poi, il Comune ha inoltre rilevato il mancato inserimento dell’impianto de quo nell’apposito programma pianificatorio predisposto dall’amministrazione in accordo con i gestori di reti telefoniche, e la mancanza del parere della U.S.L.

Il Collegio ritiene che il gravame risulta fondato solo in parte.

Più in particolare, l’atto di diffida impugnato col ricorso introduttivo del giudizio si articola sulle carenze documentali illustrate sopra (pareri della Soprintendenza, del Genio civile, dell’A.R.P.A.) e sul vizio procedimentale parimenti descritto (mancata attivazione della speciale procedura di cui all’art. 7 della L.R. 65/1981).

La ricorrente contesta nei vari motivi di ricorso la legittimità delle ragioni ostative all’installazione dell’impianto individuate dall’amministrazione. Tuttavia, ritiene il Collegio che i motivi di ricorso (pur risultando in parte fondati) non risultino tutti idonei a contrastare integralmente le argomentazioni giuridiche fatte proprie dal Comune. Anzi, al contrario, alcune delle affermate carenze documentali risultano comprovate, legittime, ed autonomamente ostative; sicchè il provvedimento impugnato si regge su motivazioni autonome e sufficienti che – non essendo efficacemente contrastate in ricorso- appaiono idonee a sorreggerlo.

In particolare ci si riferisce alla pretesa necessità del parere della Soprintendenza ai BB.CC.AA. e di quello del Genio civile.

In relazione alla rilevata mancanza del primo, la ricorrente assume di averlo richiesto al competente ufficio prima della presentazione della DIA, e che in ogni caso la mancanza sarebbe superabile essendo vigente la norma (L. 308/2004) che consente la cd. “sanatoria ambientale”.

Attraverso l’esame degli documenti 10 e ss. allegati al ricorso, il Collegio rileva che effettivamente la H3G richiese il nulla osta paesaggistico in data antecedente alla presentazione della DIA; ma è altrettanto evidente che tale pratica fu poco dopo ritirata e poi sostituita da una nuova richiesta di nulla osta presentata dalla Ericsson, quale soggetto medio tempore subentrato nella gestione delle infrastrutture di telecomunicazione della H3g. Il risultato concreto è che al momento di dichiarare l’avvio dei lavori la ricorrente non era in possesso del necessario nulla osta di competenza dell’ente posto a tutela dei valori paesaggistico/ambientali. Né può ritenersi a tal proposito rilevante l’astratta prospettiva, non meglio identificata, né concreta, di poter godere di una “sanatoria ambientale”.

Correttamente, dunque, il Comune ha diffidato l’esecuzione dei lavori.

Sotto l’altro profilo rilevato dal Comune – quello della mancanza del parere del Genio civile – la ricorrente si difende affermando che: i) il parere non era necessario, dato che l’impianto è ubicato su un mezzo mobile gommato; ii) ai sensi dell’art. 32 della L. 7/2003 è sufficiente la presentazione del progetto all’ufficio del Genio civile, non dovendosi attendere il rilascio del parere; iii) tale documento non è comunque ricompreso nel catalogo degli atti da produrre in allegato alla domanda di rilascio dell’autorizzazione ex art. 87 stilato nell’allegato 13 del codice delle comunicazioni elettroniche.

Anche tale censura non appare fondata.

Invero, la struttura progettata prevede anche l’impiego di cemento armato e si trova in zona sismica, quindi trova applicazione l’art. 18 della L. 64/1974; ed è irrilevante il fatto che detta disposizione di legge non sia espressamente richiamata nel catalogo dei documenti previsto dall’allegato 13 del C.C.E., trattandosi di norma che deve essere necessariamente applicata (anche senza alcun richiamo) nel particolare caso in cui le infrastrutture di telecomunicazioni siano in concreto progettate con particolari modalità tali da rientrare sotto l’ambito previsionale della predetta legge. In secondo luogo, ed in maniera assorbente, si rileva che la ricorrente – priva del parere in esame - non ne aveva neanche presentato richiesta all’ufficio del Genio civile: lo si evince dal fatto che tale istanza non figura tra i documenti allegati alla domanda presentata al Comune, mentre risulta poi elencata dallo stesso Comune nell’ordinanza impugnata con i motivi aggiunti, dove viene identificata da una data successiva a quella di proposizione della DIA.

Per quanto fin qui esposto, il ricorso introduttivo non può essere accolto.

L’ordinanza di sospensione dei lavori impugnata con i motivi aggiunti dà atto della sopravvenuta presentazione della richiesta di parere al Genio civile e del rilascio delle autorizzazioni da parte della Soprintendenza e dell’ARPA; dall’altra parte, però, continua a denegare l’installazione dell’antenna (ordinando la sospensione dei lavori) sulla base della già eccepita incompetenza del Comune ex art. 7 della L.R. 65/1981, per la mancata inclusione dell’impianto tecnologico in esame nel programma di pianificazione delle antenne telefoniche appositamente stilato, e per la mancanza del parere della U.S.L.

In relazione a tale nuovo provvedimento la ricorrente deduce la inapplicabilità della speciale procedura ex art. 7 della L.R. 65/1981, in quanto l’autorizzazione per l’installazione degli impianti telefonia mobile è disciplinata tutta ed esclusivamente nel D. Lgs. 259/2003. In relazione al mancato inserimento nel programma di pianificazione territoriale, viene dedotto il mancato invito preventivo a partecipare alla predetta programmazione, ed anche – a monte - la mancata comunicazione della esistenza della deliberazione che prevede in via generale l’incombente. Infine, in relazione alla richiesta di parere della USL se ne denuncia la tardività in relazione al termine di 15 giorni previsto dall’art. 87 C.C.E. e la non necessità di produrlo atteso che tutte le competenze in materia di controlli sanitari sulle emissioni radio ora sono state concentrate nelle mani dell’Agenzia Regionale Protezione Ambiente ai sensi dell’art. 14 della L. 36/2001.

Il Collegio reputa fondate le censure, in base alle argomentazioni sopra riportate, e richiama in particolare la giurisprudenza di questo Tar che ha dichiarato inapplicabile la speciale procedura ex art. 7 della L.R. 65/1981 agli impianti in esame (cfr. Tar Palermo 9/2008; Tar Palermo 1688/07; Tar Catania 264/07; Tar Catania 1001/07; Tar Catania 1482/07; C.G.A. 652/09).

Per quanto esposto, i motivi aggiunti vanno accolti con il conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata; ma non si può pronunciare – come richiesto dalla ricorrente - l’avvenuta formazione tacita dell’autorizzazione ex art. 87 C.C.E. dato che non ricorrono i presupposti di cui al comma 9 del predetto articolo.

Non si fa luogo a pronuncia sulle spese a causa della mancata costituzione del Comune intimato, ed in ragione dell’esito contrastante del ricorso e dei motivi aggiunti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sezione interna I^) – rigetta il ricorso introduttivo ed accoglie i motivi aggiunti, annullando per l’effetto l’ordinanza n. 177/2006.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Vincenzo Zingales, Presidente
Salvatore Schillaci, Consigliere
Francesco Bruno, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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