T.A.R. SICILIA, Catania, Sez. IV - 29 aprile 2010, n. 1287

APPALTI - Integrazione e regolarizzazione documentale - Art. 46 codice degli appalti - Limiti. L’integrazione e la regolarizzazione documentale ai sensi dell’art. 6, legge n. 241/1990 e dell’art. 46 del codice degli appalti sono possibili purché non risulti violata la par condicio, dovendosi quindi escluderne l’utilizzazione suppletiva dell’inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o dell’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr.: Tar Catania, IV, n. 395/2010). Inoltre, la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; infine, si richiede l’equivocità delle clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire. Pres. Campanella, Est. Messina - C. s.r.l. (avv.ti Caponetto e Iacuzzo) c. Comune di Noto (avv. Franza) - TAR SICILIA, Catania, Sez. IV - 29 aprile 2010, n. 1287

APPALTI - Certificazione ed accertamento della regolarità contributiva - Disciplina vigente nella Regione Siciliana. Nella Regione siciliana, vige, in tema di certificazione ed accertamento della regolarità contributiva dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare, una disciplina speciale e differenziata, rinvenibile nel testo dell’art. 19 della legge n. 109 del 1994, come modificato ed integrato in più riprese dalla legislazione regionale, e dalle disposizioni attuative emanate con D.A. LL.PP. del 24 febbraio 2006, in forza delle quali la regolarità contributiva al momento della gara è documentata mediante produzione di certificazione rilasciata dall’INPS, all’INAIL e dalla Cassa edile (art. 1) ed è “certificata e/o attestabile anche attraverso la produzione di DURC “ (art. 2) “di data non anteriore a 120 giorni dal rilascio” (art. 4) (termine successivamente ridotto a 90 gg.): la corretta esegesi delle disposizioni citate, non lascia spazio a dubbi interpretativi se completata con l’esame delle disposizioni contenute negli artt. 5 e 6 del citato decreto, contenenti disposizioni relative ai casi in cui il concorrente non depositi o non sia, comunque, in grado di depositare i documenti di cui ai precedenti artt. 1 e 2 (silenzio-assenso; contenzioso sulla regolarità contributiva; produzione di dichiarazione sostitutiva). Ne consegue che la regolarità contributiva è correttamente dimostrata ai fini della ammissione alla gara con la presentazione del DURC valido ed efficace sulla base di quanto prescritto dalle disposizioni precedentemente citate, senza che, all’atto dell’aggiudicazione provvisoria null’altro debba essere richiesto al concorrente che abbia presentato il suddetto documento, completo in ogni sua parte, senza doversi avvalere degli strumenti suppletivi di cui all’art. 5 o della dichiarazione sostitutiva di cui al successivo art. 6 del decreto citato. (CGA sent. n. 526/2009). Pres. Campanella, Est. Messina - C. s.r.l. (avv.ti Caponetto e Iacuzzo) c. Comune di Noto (avv. Franza) - TAR SICILIA, Catania, Sez. IV - 29 aprile 2010, n. 1287
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 01287/2010 REG.SEN.
N. 02624/2009 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2624 del 2009, proposto da:
Cogen Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Caponetto, Salvatore Iacuzzo, con domicilio eletto presso Andrea Caponetto in Catania, viale XX Settembre, 19;

contro

Comune di Noto, rappresentato e difeso dall'avv. Gregorio Franza, con domicilio eletto presso Salvatore Barresi in Catania, via R. Imbriani, 222;

nei confronti di

Gff Impianti Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Aliquò, Grazia Tomarchio, con domicilio eletto presso Grazia Tomarchio in Catania, via G. Vagliasindi N. 9;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

1. del verbale di gara del 05/06/2009, nel quale la Stazione appaltante ha proceduto all’ammissione dell'impresa GFF Impianti S.r.l., odierna controinteressata, alla gara di che trattasi;
2. del verbale di gara del 15.07.2009, nel quale la Stazione appaltante ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto de quo, in favore dell’impresa GFF Impianti S.r.l.. - prima classificata;
3. della nota n. 28809 di prot. del 22.07.2009, con la quale il Comune di Noto ha comunicato che i lavori de quo sono stati aggiudicati all‘impresa GFF Impianti S.r.l., mentre la ricorrente è risultata seconda sorteggiata;
4. del provvedimento tacito di aggiudicazione definitiva della gara;
5. ove intervenuti, dei provvedimenti di verifica dei requisiti;
6. nonché, in genere, di ogni altro atto e/o provvedimento precedente e/o successivo comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compreso, ove intervenuto, il contratto di appalto;

e per la condanna del Comune intimato al risarcimento del danno, in forma specifica, mediante l'annullamento degli atti sopra impugnati e l'affidamento dell'appalto alla ricorrente, nonché, in forma generica, per equivalente monetario per la refusione dei danni;


Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Noto e di Gff Impianti Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2010 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Noto ha indetto un pubblico incanto, con il criterio del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara per l’affidamento dei lavori di straordinaria manutenzione e completamento della palazzina dei servizi dell’impianto sportivo di c.da Zupparla di Noto, per un importo dell’appalto di € 526.238,24, compresi oneri per la sicurezza.

La gara è stata aggiudicata provvisoriamente all'impresa GFF Impianti S.r.l., odierna controinteressata, mentre la ricorrente risultava seconda in graduatoria.

L’impresa odierna ricorrente impugna la mancata esclusione della controinteressata dalla gara, che dovrebbe esserle aggiudicata, deducendo i motivi di censura di seguito sintetizzati.

1) NULLITA' DELLA POLIZZA FIDEJUSSORIA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PUNTO 9 DEL BANDO DI GARA E DEL PUNTO 6 DEL DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 23 CODICE DELL’AMMINISTRAZIONE DIGITALE DI CUI AL D. LGS.VO N. 159/2006. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI.

La polizza prodotta dalla controinteressata in forma cartacea avrebbe dovuto recare l’attestazione di un pubblico ufficiale autorizzato, o tutt’al più si sarebbe potuta presentare una dichiarazione sostitutiva del garante sottoscrittore, resa nelle forme previste dal DPR n. 445/2000, per attestare la conformità all’originale documento informatico. In mancanza di tali requisiti, la polizza sarebbe nulla.

2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE SOTTO ALTRO PROFILO IN VIA SUBORDINATA DELL'ART. 30 L. 109 DEL 1994 COME RECEPITA IN SICILIA DALLA L. R. 7/2002 E SS. MM. ED II. E DELL'ART. 9 DEL BANDO DI GARA E DEL PUNTO 6 DEL DISCIPLINARE DI GARA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 8, COMMA 11 QUATER, DELLA LEGGE N. 109/94. VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI.

La certificazione di qualità prodotta dall'impresa ausiliaria non sarebbe idonea ad assolvere al requisito che dia luogo alla riduzione del 50% dell'importo della cauzione, in quanto l’impresa ha prodotto una certificazione ISO, nella quale viene attestato espressamente che il certificato è valido per “installazione e manutenzione di impianti elettrici e tecnologici”. Tale certificazione non coprirebbe la qualità relativa alla categoria OG1, prevista dal bando di gara, e riguardante “la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di edifici civili ed industriali”.

3. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PUNTO 3 DEL DISCIPLINARE E DEL PUNTO 16, LETT. C) DEL BANDO IN RELAZIONE ALL’ART. 2 DEL D. A. N. 26/GAB DEL 24/02/2006 PUBBLICATO NELLA GAZZETTA UFFICIALE DELLA REGIONE SICILIANA N. 12 DEL 10/03/2006, COME INTEGRATO DAL DECRETO DELL’ASSESSORE LL.PP. DEL 15/01/2008 PUBBLICATO NELLA G.U.R.S. N. 5 DELL’01/02/2008.

Soltanto il D.U.R.C. rilasciato per la “partecipazione alle gare di appalto” (art. 19, comma 12 bis, della legge n. 109/1994 nel testo integrato) potrebbe essere validamente prodotto; esso è munito di validità temporale trimestrale, in deroga alla regola generale che invece prevede la produzione del D.U.R.C. richiesto precipuamente per la partecipazione alla gara stessa nella quale deve essere depositato.

Avendo la società aggiudicataria prodotto un D.U.R.C. rilasciato in data 31 marzo 2009, laddove la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte era il 1°.06.2009 ed al diverso fine di ottenere l’attestato SOA, lo stesso non sarebbe valido per partecipare alla gara.

Con riferimento alla prima delle questioni su esposte (validità della polizza fideiussoria), il Comune resistente osserva che manca una clausola di esclusione del bando, e che è stata prodotta dalla controinteressata conferma e autentica della firma digitale dell’agente di zona della Liguria assicurazioni.

Dal canto suo, la controinteressata, oltre a rilevare la mancanza di una clausola di esclusione nella lex specialis, sostiene che la polizza è riconducibile alla compagnia di assicurazione che l’ha rilasciata, e che nessuna disposizione normativa implica l’esclusione in simili ipotesi.

Per quanto riguarda la seconda delle questioni sottoposte al vaglio del collegio (importo ridotto della cauzione), l’amministrazione resistente sostiene che si tratta di irregolarità assimilabile a quelle formali, quindi integrabile.

Parte controinteressata sostiene che la certificazione ISO ha valore autonomo, citando a sostegno Cga 530/2009, al fine di dimostrare che l’attestazione SOA non ha funzione di prova esclusiva.

Quanto infine alla questione dell’idoneità del DURC rilasciato per attestazione SOA, il Comune resistente osserva che la clausola di esclusione del bando riguarda solo i DURC per stati avanzamento lavori, per stati finali e per verifica di autocertificazione, sicché altre causali, purché idonee, non comporterebbero esclusione dalla gara.

Parte controinteressata rileva che in simili casi non è possibile l’esclusione automatica, richiamando a sostegno TAR Palermo, n. 1833/2009 e CS n. 2876/2007; fa riferimento anche alla difficoltà pratica di richiedere il DURC idoneo in via telematica, che implica una gamma di opzioni obbligate e limitate.

Alla pubblica udienza del 23.3.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Il collegio ritiene infondato il primo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente sostiene la nullità della polizza fideiussoria prodotta in sede di gara dalla controinteressata, che è stata generata informaticamente sul web, sottoscritta con firma digitale e poi riprodotta in cartaceo. nel caso di polizza originata in via informatica e sottoscritta con firma digitale. In tali casi, precisa la ricorrente, occorre produrre alla stazione appaltante, oltre al documento cartaceo, un supporto informatico magneto – ottico, non riscrivibile, contenente il file relativo alla polizza stessa, denominato “POLIZZA”, secondo le regole tecniche dell’art. 71 definite dal CNIPA, ed in questo caso, a tale documento informatico, oltre all’indicazione della modalità di rilascio, dovrà essere allegata l’avvenuta verifica della firma digitale da parte del garante sottoscrittore della stessa.

Il collegio ritiene meritevoli di adesione le controdeduzioni espresse dalle parti resistenti, le quali – come esposto in narrativa – hanno innanzitutto opposto la mancanza di una clausola di esclusione nella lex specialis, sottolineando, inoltre, che è stata prodotta conferma e autentica della firma digitale dell’agente di zona della Liguria assicurazioni.

Potendosi tutt’al più parlare di irregolarità formale, si ritiene che – in mancanza di una clausola che sancisse l’esclusione – doveva ammettersene la successiva regolarizzazione, in forme idonee a suffragare la riconducibilità del documento alla compagnia di assicurazioni, senza che ciò configuri una violazione della par condicio.

È appena il caso di ricordare che, come è noto, la giurisprudenza ha chiarito i limiti di applicabilità dell’istituto, affermando innanzitutto che l’integrazione e la regolarizzazione documentale ai sensi dell’art. 6, legge n. 241/1990 e dell’art. 46 del codice degli appalti sono possibili purché non risulti violata la par condicio, dovendosi quindi escluderne l’utilizzazione suppletiva dell’inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o dell’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr.: Tar Catania, IV, n. 395/2010, ed ivi ulteriore ragguaglio di giurisprudenza). Inoltre, la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato (ibidem); infine, si richiede l’equivocità delle clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire (ibidem). Per quanto più specificamente attiene alla regolarizzazione documentale, si ricorda che essa consiste nella integrazione di incompletezze da integrare o erroneità da rettificare, riferibili al contenuto di dichiarazioni, istanze o certificazioni comunque presentate in termini, con l’unico ed ovvio limite del divieto di presentazione ex post di dichiarazioni del tutto omesse e mancanti (cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2005, n. 32; C.G.A. 19 febbraio 2003, n. 60); e ciò è possibile anche nelle procedure di affidamento di appalti pubblici (cfr. C.G.A. 26 maggio 2006 n. 252; in termini, TAR Catania, II, 6 giugno 2007, n. 949; Idem, IV , n. 1203/08 e n. 16/2010; Idem, IV, sent. n. 395/2010 già citata).

Orbene, nel caso di specie la polizza, come documento, è stata presentata nei termini, quindi si discute della sua regolarità. Anche ad ammetterne la irregolarità sotto i profili dedotti da parte ricorrente, ed in assenza di disposizioni della lex specialis che prevedessero l’esclusione (o di norme di legge etero-integrative), la regolarizzazione è da ritenersi ammissibile.

Il primo motivo di gravame deve pertanto essere respinto.

2. – Quanto alla seconda censura dedotta dall’impresa ricorrente (insufficienza della cauzione), è bene premettere che la norma invocata dalla ricorrente (art. 8, comma 11 quater, della legge n. 109/1994) prevede che la fideiussione relativa alla cauzione provvisoria può essere ridotta del 50% relativamente a quelle imprese alle quali sia stata rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000.

Lamenta parte ricorrente che la certificazione di qualità prodotta dall'impresa controinteressata non sarebbe idonea ad assolvere al requisito richiesto per beneficiare della predetta riduzione del 50% trattandosi di una certificazione di conformità ISO 9001:2000 rilasciata per “installazione e manutenzione di impianti elettrici e tecnologici”. Secondo la ricorrente, tale certificazione non coprirebbe la qualità relativa alla categoria OG1, prevista dal bando di gara, e riguardante “la costruzione, la manutenzione o la ristrutturazione di edifici civili ed industriali”.

Il collegio ritiene infondata la doglianza in esame. Innanzitutto la su richiamata norma non contiene alcuna specificazione sulla certificazione ISO; inoltre, tale certificazione non attiene alla idoneità tecnica dell’impresa – nel qual caso assumerebbe rilevanza la tipologia di lavori richiamata - bensì attesta che questa ha comprovato a un organismo abilitato il possesso degli elementi strutturali e organizzativi qualitativamente rilevanti.

3. – La terza e ultima censura riguarda la validità del DURC presentato dall’impresa odierna controinteressata, contestata da parte ricorrente perché detto certificato sarebbe scaduto e rilasciato non già per la partecipazione alla gara, bensì al diverso fine di ottenere l’attestato SOA.

La censura è infondata, da un lato perché la lex specialis della gara prevede, come DURC non validi ai fini della partecipazione, soltanto tre specifiche tipologie di DURC, fra le quali non rientra quella presentata dall’impresa controinteressata (DURC rilasciati per stati avanzamento lavori, per stati finali e per verifica di autocertificazione), dall’altro perché in ogni caso la stazione appaltante potrebbe richiedere l’integrazione documentale (cfr.: Tar Catania, IV, n. 395/2010, cit.).

Quanto alla validità temporale del DURC, parte ricorrente ne ha lamentato il contrasto con la prescrizione di cui all’art. 3 del disciplinare di gara, che richiedeva la presentazione del DURC “con validità di tre mesi del rilascio”; il certificato prodotto dalla ditta controinteressata è stato infatti rilasciato in data 31 marzo 2009, laddove il termine di presentazione delle offerte era previsto per il 1°.06.2009 e rilasciato in un modulo che non prevede la validità trimestrale richiesta dalla lex specialis.

La controinteressata ha in proposito opposto condivisibili argomentazioni, fondate sulla normativa vigente in Sicilia, richiamando altresì l’orientamento espresso dal Cga con sent. n. 526/2009, nella quale si legge che <<nella Regione siciliana, vige, in tema di certificazione ed accertamento della regolarità contributiva dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare, una disciplina speciale e differenziata, rinvenibile nel testo dell’art. 19 della legge n. 109 del 1994, come modificato ed integrato in più riprese dalla legislazione regionale, e dalle disposizioni attuative emanate con D.A. LL.PP. del 24 febbraio 2006 (nel caso espressamente richiamata dalla legge speciale), in forza delle quali (artt. 1, 2 e 4 del citato decreto) la regolarità contributiva al momento della gara è documentata mediante produzione di certificazione rilasciata dall’INPS, all’INAIL e dalla Cassa edile (art. 1) ed è “certificata e/o attestabile anche attraverso la produzione di DURC “ (art. 2) “di data non anteriore a 120 giorni dal rilascio” (art. 4) (termine successivamente ridotto a 90 gg.)… la corretta esegesi delle disposizioni citate, non lascia spazio a dubbi interpretativi se completata con l’esame delle disposizioni contenute negli artt. 5 e 6 del citato decreto, contenenti disposizioni relative ai casi in cui il concorrente non depositi o non sia, comunque, in grado di depositare i documenti di cui ai precedenti artt. 1 e 2 (silenzio-assenso; contenzioso sulla regolarità contributiva; produzione di dichiarazione sostitutiva). Ne consegue che la regolarità contributiva è correttamente dimostrata ai fini della ammissione alla gara con la presentazione del DURC valido ed efficace sulla base di quanto prescritto dalle disposizioni precedentemente citate, senza che, all’atto dell’aggiudicazione provvisoria null’altro debba essere richiesto al concorrente che abbia presentato il suddetto documento, completo in ogni sua parte, senza doversi avvalere degli strumenti suppletivi di cui all’art. 5 o della dichiarazione sostitutiva di cui al successivo art. 6 del decreto citato>>.

Anche questa sezione (sent. n. 106/2009) ha ritenuto che <<nessuna particolare disposizione impone un DURC riportante una specifica dicitura>>. Detta pronuncia muove dall’esame delle disposizioni vigenti, affermando che <<con Decreto 24 febbraio 2006, pubblicato nella G.U.R.S. n. 12 del 10 marzo 2006, emanato in attuazione dell'art. 19, comma 12 bis della L. n. 109/1994 (nel testo vigente in Sicilia), l'Assessore regionale per i Lavori Pubblici ha così disposto: La produzione di certificazione rilasciata dall'I.N.P.S., dall'I.N.A.I.L e dalla Cassa Edile dimostrante la regolarità contributiva costituisce requisito per la partecipazione alle procedure di affidamento di appalti e di concessioni di lavori pubblici. La regolarità contributiva è certificabile e/o attestabile anche attraverso la produzione del DURC. Ai fini di cui all'art. 19,comma 12 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, non sono valide le attestazioni rilasciate dalle Casse Edili se riferite a uno o più cantieri, dovendo le Casse attestare la regolarità contributiva senza limitazione a singoli appalti>>. In base alla disposizione richiamata, per partecipare alle gare di appalto è richiesta la produzione di un DURC attestante la regolarità contributiva della singola impresa, presa in considerazione nel suo complesso…>>. Inoltre, nella sentenza si osserva che <<sulla questione si è pronunciata anche l'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con parere n. 7 del 27 settembre 2007, reso ai sensi dell'art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 su una gara di appalto bandita dal Comune di Agrigento, laddove, a proposito del DURC, è stato affermato che la mancanza della dicitura” per partecipare a gare di appalto” non può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara>>.

Vero è che con sentenza n. 1/2010 la sezione si è orientata diversamente, ma nella fattispecie oggi al vaglio del collegio appare dirimente, nel senso dell’infondatezza della doglianza, la circostanza che – si ribadisce - la lex specialis ha espressamente indicato i casi in cui il DURC era da considerare invalido.

Si osserva, ancora, che il DURC prodotto dall’impresa controinteressata rientra nei 90 giorni antecedenti la data del rilascio previsti dalla normativa vigente (esso, anteriore alla gara di appena due mesi, conteneva dati recenti e perciò da considerare attendibili), sicché, tenuto conto dei principi affermati dalla su citata giurisprudenza, anche le doglianze di cui al terzo motivo di ricorso risultano infondate, essendo il DURC in questione valido ed efficace e non rientrando esso nelle tipologie di DURC espressamente previste come invalide dalla lex specialis.

Il ricorso deve, in conclusione, essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano in dispositivo; resta ovviamente a carico della parte ricorrente quanto versato a titolo di contributo unificato.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania, sezione IV - così statuisce:

- RIGETTA il ricorso in epigrafe;

- PONE le spese del giudizio a carico della parte ricorrente, liquidandole in complessivi euro tremilacinquecento, in favore delle parti resistenti, in ragione di euro millesettecentocinquanta a ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Biagio Campanella, Presidente
Ettore Leotta, Consigliere
Rosalia Messina, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
 

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