AmbienteDiritto.it
- Rivista giuridica - Electronic Law Review - Tutti i diritti sono riservati -
Copyright © - AmbienteDiritto.it
Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 22 ottobre 2010, n. 13015
APPALTI - Inesistenza di condanne a carico di amministratori e direttori
tecnici - Dichiarazione sostitutiva ex art. 47, c. 2, d.P.R. n. 445/2000 -
Puntualizzazione “per quanto a mia conoscenza” - Mancanza di vera e propria
assunzione di responsabilità - Validità - Esclusione. La
puntualizzazione del tipo "per quanto a mia conoscenza" inserita in una
dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n.
445/2000, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di
amministratori e direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto
priva di valore e tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a
mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in
tale tipo di dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a
riporvi l’amministrazione appaltante. (C.G.A., 6 settembre 2010, n.1153;
Cons. Stato, V, 27 gennaio 2009, n. 375; cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 7
aprile 2010, n. 1029). Pres. Adamo, Est. Pignataro - M.s.r.l. (avv. Amenta)e
altro (avv.ti Mugnai, Bonsangue e Immordino) c. Comune di Marsala (avv.
Floridia) - TAR SICILIA, Palermo, Sez. III - 22 ottobre 2010, n. 13015
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 13015/2010 REG.SEN.
N. 01226/2010 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso con il numero di registro generale 1226 del 2010, proposto dalla
MEDIA BROKER s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in
proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con
Italbrokers s.p.a., rappresentata e difesa dall'Avv. Paolo Amenta, con domicilio
eletto in Palermo, via Sammartino 2, presso lo studio dell’Avv. Orazio
Monastero, e dalla ITALBROKERS s.p.a, in persona del legale rappresentante pro
tempore, nella qualità di mandante dell’A.T.I. costituita con la Media Broker
s.r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati Franco Mugnai, Raffaella Bonsangue
e Giovanni Immordino, con domicilio eletto in Palermo, via Libertà 171, presso
lo studio dell’Avv. Giovanni Immordino;
contro
il Comune di Marsala in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso
dall'Avv. Maria Grazia Floridia, con domicilio eletto in Palermo, via N. Morello
40, presso lo studio del Prof. Avv. Giovanni Pitruzzella;
nei confronti di
Marsh s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e
quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con la GPA Assiparos s.p.a.,
rappresentata e difesa dall'Avv. Gianluca Rossitto, con domicilio eletto in
Palermo, via N. Morello 40, presso lo studio dell’Avv. Luca Di Carlo;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
quanto al ricorso principale:
- dell'avviso pubblicato all'albo pretorio, con il quale il Comune di Marsala ha
indetto una gara di appalto per l'affidamento dell'incarico di brokeraggio
assicurativo, per due anni, prorogabile per un altro anno, nella parte in cui
non dispone che i partecipanti alla gara debbano presentare, a pena di
esclusione, l'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria
per l'esecuzione del contratto;
- dei verbali del seggio di gara relativi alle sedute del 14.05.2010, 18.05.2010
e del 20.05.2010;
- della nota del Comune di Marsala del 3.06.2010, prot. n. 34185;
- nonchè di ogni altro atto prodromico, connesso e consequenziale;
NONCHE’ PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI
“nella misura delle somme che la ricorrente ricaverebbe durante il periodo di
due anni, prorogabile per un altro anno, dell’incarico di brokeraggio
assicurativo nonché il diritto al rimborso delle spese sostenute per la
partecipazione alla gara de quo, che allo stato possono essere complessivamente
quantificate in € 40.000,00”;
quanto al ricorso incidentale:
“previa sospensione degli effetti e della revoca dell’ordinanza cautelare
663/2010 del TARS Palermo, III Sezione interna”,
- dei provvedimenti impugnati dall’ “A.T.I. Media Broker” nella parte in cui è
stata ammessa alla procedura di gara per l’affidamento in economia del servizio
di brokeraggio assicurativo, in particolare dei verbali di gara dei 14, 18 e 20
maggio 2010;
- ove occorra, della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 46301 del
5 agosto 2010, dei verbali del 24 e del 25 agosto 2010 di riapertura della gara
e di aggiudicazione in favore dell’A.T.I. ricorrente e della sua comunicazione,
nonché infine, ove già stipulato, del contratto di appalto tra il Comune e
l’A.T.I. ricorrente, e di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e
consequenziale.
VISTO il ricorso principale con i relativi allegati;
VISTA la memoria di costituzione in giudizio con i relativi allegati del Comune
di Marsala;
VISTO il controricorso con i relativi allegati dell’impresa controinteressata;
VISTA l’ordinanza collegiale n. 663 del 21 luglio 2010, di accoglimento della
domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati;
VISTO il ricorso incidentale con i relativi allegati dell’impresa
controinteressata;
VISTA la memoria di costituzione in giudizio e i relativi allegati della
Italbrokers s.p.a.;
VISTE le memorie difensive;
RELATORE il Referendario Anna Pignataro;
UDITI, all’udienza pubblica del 19 ottobre 2010, l’Avv. E. Cadelo, giusta delega
dell'Avv. P. Amenta, per la ricorrente MEDIA BROKER s.r.l., l’Avv. D.
Pitruzzella, giusta delega dell'Avv. M. G. Floridia, per il Comune resistente e
l’Avv. G. Immordino per la parte controinteressata, i quali hanno dichiarato di
non avere avuto notizie in merito alla stipula del contratto;
VISTA la documentazione tutta in atti;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Marsala, con avviso ritualmente adottato (determinazione
dirigenziale n. 383 del 15 aprile 2010, modificata dalla successiva n. 425 del
27 aprile 2010) e pubblicato, ha indetto la gara per l’affidamento, con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di
brokeraggio assicurativo (servizio in economia) della durata di due anni, più
eventuale rinnovo per un altro anno, ai sensi dell’art. 125, commi 9 e 11 del
D.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 9, comma 1, lett. e) del “regolamento comunale
per la fornitura di beni e servizi in economia”.
Il servizio è stato considerato di valore superiore a € 20.000,00, tenuto conto
del valore totale dei premi imponibili assicurativi stimati in € 194.100,00 e
delle provvigioni annuali spettanti al broker sui premi imponibili, stimati in €
29.115,00 (così la determinazione dirigenziale n. 383/2010).
In esito alle operazioni di gara tenutesi nei giorni 14, 18 e 20 maggio 2010,
tra le cinque partecipanti, tutte ammesse e inserite nella graduatoria
determinata in base alla somma dei punteggi attribuiti dal seggio di gara per
l’offerta tecnica e l’offerta economica, è risultata aggiudicataria in via
provvisoria l’A.T.I. Marsh s.p.a.-GPA Assiparos, odierna controinteressata.
Con ricorso ritualmente notificato addì 29 giugno - 8 luglio 2010, e depositato
il seguente 9 luglio, la MEDIA BROKER s.r.l. in proprio e nella qualità di
capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con Italbrokers s.p.a., ha
impugnato i provvedimenti di cui in epigrafe chiedendone l'annullamento,
deducendone l’illegittimità perché asseritamente inficiati da “Violazione e/o
falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 75 del D.lgs. 12 aprile 2006, n.
163; eccesso di potere sotto il profilo dell’illegittimità derivata”, in quanto
nessuno dei concorrenti - tranne la stessa ricorrente – avrebbe corredato la
propria offerta della garanzia di cui all’art. 75 del D.lgs. n. 163/2006 che,
avendo natura di norma cogente, integrerebbe la lex specialis laddove
quest’ultima nulla abbia stabilito in merito: donde l’asserita illegittima
ammissione alla gara delle altre quattro concorrenti che, invece, avrebbero
dovute essere tutte escluse, con conseguente aggiudicazione a favore della
ricorrente unica impresa ad avere prodotto in gara la predetta cauzione.
Per resistere al gravame si è costituito il Comune di Marsala, con memoria
depositata il 15 luglio 2010, controdeducendone l’infondatezza, in ragione della
natura di servizio in economia di valore inferiore alla soglia comunitaria
dell’attività di che trattasi, per l’affidamento del quale, dunque, non sarebbe
applicabile il codice dei contratti pubblici bensì il regolamento comunale, e
chiedendone, pertanto il rigetto, vinte le spese.
Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata Marsh s.p.a., in A.T.I.
con la GPA Assiparos s.p.a., con controricorso depositato il 19 luglio 2010,
eccependo preliminarmente l’irricevibilità e l’inammissibilità per carenza
d’interesse e, nel merito, l’infondatezza del ricorso, sia in base alla asserita
non applicabilità del codice degli appalti in materia di servizi in economia al
di sotto della soglia comunitaria, sia in forza del fatto che la cauzione
definitiva (art. 75, comma 8, del D.lgs. 163/06) sarebbe, in ogni caso,
ampiamente sostituita dalla necessaria stipula da parte del broker
dell’assicurazione afferente la responsabilità civile per i danni causati dalla
sua attività professionale; ha chiesto, pertanto, il rigetto del ricorso,
riservandosi la proposizione di eventuale ricorso incidentale.
Con ordinanza n. 663 del 21 luglio 2010 è stata accolta la domanda di
sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati, per la ritenuta
sussistenza di profili di fondatezza con riguardo al disposto dell’art. 29 del
regolamento comunale per i lavori, le forniture e i servizi in economia
(approvato con Deliberazione del C.C. del Comune di Marsala n. 127 del 22
dicembre 2008) laddove è previsto l’esonero dalla cauzione provvisoria per gli
affidamenti di servizi di importo inferiore a euro 20.000,00 e dalla garanzia
fideiussoria a carico dell’affidatario per gli affidamenti inferiori a euro
10.000,00.
In data 16 settembre 2010, la controinteressata Marsh s.p.a. in A.T.I. con la
GPA Assiparos s.p.a., ha depositato ricorso incidentale, notificato nei giorni
14 e 17 settembre 2010, con il quale ha impugnato i medesimi atti oggetto del
gravame principale nella parte in cui l’A.T.I. ricorrente è stata ammessa alla
gara, nonché i provvedimenti successivi adottati dall’Amministrazione comunale
resistente in forza dei quali è stata riaperta la gara medesima con
aggiudicazione provvisoria del servizio di brokeraggio assicurativo al R.T.I.
Media Broker s.r.l.- Italbrokers s.p.a., giusta verbale del 25 agosto 2010.
Lamenta il vizio di “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del codice dei
contratti pubblici e della lettera d’invito, violazione della legge 241/90 e del
D.P.R. 445/00; eccesso di potere per difetto d’istruttoria e carenza di
presupposti”, poiché sia l’amministratore unico della Media Broker s.r.l., sia
il procuratore speciale della Italbrokers s.p.a., avrebbero dichiarato la
sussistenza dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38 del
D.lgs. n. 163 del 2006, relativamente agli amministratori cessati dalle cariche
nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara , senza declinarne
le generalità e inserendo l’inciso “per quanto di conoscenza del sottoscritto”.
Il Comune resistente, con “note difensive” depositate il 1° ottobre 2010, ha
fatto presente di avere proceduto al ritiro in autotutela dei provvedimenti
impugnati, tra cui l’aggiudicazione a favore dell’odierna controinteressata
ricorrente in via incidentale, e alla rinnovazione della procedura di gara
dall’ultimo atto esente da vizi, ossia “retroagendo alla fase di verifica delle
condizioni di ammissibilità dei concorrenti” (cfr. pag. 4 del verbale di gara
del 25 agosto 2010) e, quindi, aggiudicando provvisoriamente il servizio di
brokeraggio assicurativo al R.T.I. Media Broker s.r.l.- Italbrokers s.p.a.,
giusta verbale del 25 agosto 2010, e chiedendo, pertanto, dichiararsi
l’improcedibilità del ricorso principale per cessata materia del contendere.
La ricorrente Media Broker s.r.l., con memoria difensiva depositata il 5 ottobre
2010, ha anch’essa chiesto dichiararsi l’improcedibilità del ricorso principale
per cessata materia del contendere a seguito dell’avvenuta aggiudicazione a
proprio favore dell’appalto oggetto della lite; con “memoria di costituzione al
ricorso incidentale” depositata in pari data, dopo avere insistito per la
declaratoria di cessata materia del contendere riguardo al gravame proposto in
via principale, ha altresì dedotto che l’improcedibilità del ricorso principale
precluderebbe la disamina e la decisione del ricorso incidentale proposto
dall’A.T.I. controinteressata, richiamando, a tal proposito, la giurisprudenza
del T.A.R. Piemonte, Torino, I, 11 febbraio 2009, n. 401.
Con “memoria difensiva di costituzione” depositata il 13 ottobre 2010 si è
costituita in giudizio la ItalBrokers s.p.a., in qualità di mandante nell’A.T.I.
con la Media Broker s.r.l., chiedendo la dichiarazione della cessazione del
contendere riguardo al ricorso principale e di improcedibilità del ricorso
incidentale ovvero la sua reiezione per infondatezza.
La controinteressata Marsh s.p.a. in A.T.I. con la GPA Assiparos s.p.a, con
memoria difensiva depositata il 13 ottobre 2010, ha replicato alla eccezione di
improcedibilità del ricorso incidentale sollevata da controparte, sostenendone
l’infondatezza.
All’udienza pubblica del 19 ottobre 2010, le parti, che hanno dichiarato di non
avere notizia circa l’avvenuta stipulazione del contratto, hanno chiesto porsi
la causa in decisione.
DIRITTO
1. La particolarità della vicenda
processuale in esame impone di risolvere preliminarmente la questione
dell’ordine di trattazione dei ricorsi, principale e incidentale.
Sono stati proposti, infatti, sia un ricorso principale - di cui, in corso di
causa, è stata eccepita, da parte della stessa ricorrente, l’improcedibilità per
cessata materia del contendere considerata la piena soddisfazione dell’interesse
azionato a seguito dell’esclusione dalla gara di tutte le altre concorrenti e
della conseguente aggiudicazione a proprio favore del servizio -, sia uno
incidentale con effetto “paralizzante” del principale laddove si sostiene che,
comunque, la ricorrente, ora aggiudicataria, non poteva essere ammessa, né ab
origine, né in sede di rinnovazione delle operazioni concorsuali, alla gara.
1.1. Secondo l’impostazione tradizionale, il ricorso incidentale è un rimedio
eventuale e accessorio rispetto al ricorso principale, del quale segue la sorte:
ne consegue che l’esame del ricorso principale deve essere di regola effettuato
per primo e, solo nell’ipotesi di sua ammissibilità e fondatezza, potrebbe
seguire lo scrutinio dell’incidentale.
A tale orientamento fa appello la ricorrente principale nel dedurre
l’improcedibilità del gravame incidentale a causa della cessazione della materia
del contendere dedotta con il ricorso principale.
1.2. Ciò premesso, ritiene il Collegio che l’impostazione incentrata sulla
natura accessoria del ricorso incidentale, invocata dalla ricorrente e
dall’amministrazione resistente, non possa giovare alla soluzione della vicenda
in esame, poiché appare evidente la finalità paralizzante del ricorso
incidentalmente proposto dalla controinteressata aggiudicataria, dalla quale
scaturisce il convincimento che vada fatta applicazione, piuttosto, della
seconda opzione sopra cennata, patrimonio interpretativo ormai consolidato della
giurisprudenza dominante, cui il Collegio in più occasioni ha aderito (cfr.
Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008, n. 11; T.A.R. Sicilia, Palermo, III,
1° marzo 2010, n. 2274; 3 febbraio 2010, n. 1384; 19 febbraio 2009, n. 366).
1.3. Nel caso di specie, pertanto, deve essere scrutinato nel merito il ricorso
incidentale “impediente” proposto dalla impresa controinteressata, nella parte
in cui si deduce, con unica doglianza, che, sia l’amministratore unico della
mandataria Media Broker s.r.l., sia il procuratore speciale della mandante
Italbrokers s.p.a., avrebbero dichiarato la sussistenza dei requisiti generali
di partecipazione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006, rispetto agli
amministratori cessati dalle cariche nel triennio antecedente la pubblicazione
del bando di gara, senza declinarne le generalità e inserendo l’inciso “per
quanto di conoscenza del sottoscritto”, con conseguente inidoneità di tale
dichiarazione.
Il motivo è fondato.
Secondo l’orientamento della giurisprudenza ormai prevalente (C.G.A., 6
settembre 2010, n.1153; Cons. Stato, V, 27 gennaio 2009, n. 375; cfr. T.A.R.
Sicilia, Catania, 7 aprile 2010, n. 1029), condivisa dal Collegio, la
puntualizzazione del tipo "per quanto a mia conoscenza" inserita in una
dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n.
445/2000, relativa all’inesistenza di condanne nei confronti di amministratori e
direttori tecnici cessati dalla carica, rende del tutto priva di valore e
tamquam non esset la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e
propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di
dichiarazione e alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi
l’amministrazione appaltante.
Ne conseguono l’illegittimità, ab origine, dell’ammissione alla gara della
ricorrente principale e l’improcedibilità per carenza d’interesse del ricorso
dalla stessa proposto.
2. Va peraltro osservato che a seguito dell’attività posta in essere dalla
stazione appaltante successivamente alla instaurazione del giudizio, è stata
sostanzialmente riconosciuta la necessità della cauzione di cui all’art. 75 del
D.lgs. n. 163 del 2006, ai fini della ammissione alla gara di che trattasi,
dando atto (implicitamente) della illegittimità sotto tale profilo degli atti
impugnati dalla ricorrente principale: tant’è che soltanto questa è potuta
risultare, alla fine, aggiudicataria perché unica impresa concorrente rimasta in
gara a seguito dell’esclusione di tutte le altre concorrenti.
Ne consegue che, eliminati dal mondo giuridico, per effetto dell’adozione dei
provvedimenti di secondo grado di cui sopra, l’aggiudicazione a favore della
Marsh s.p.a e, parimenti, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale,
del presupposto - alla conseguente aggiudicazione - provvedimento di ammissione
alla gara di che trattasi della Media Broker s.r.l. – , in assenza di altri
concorrenti ammessi alla gara, non resta all’amministrazione resistente che
indirne una nuova.
3. In conclusione, va accolto il ricorso incidentale, nella parte con effetto
paralizzante del gravame principale, in quanto fondato, con conseguente
annullamento degli atti impugnati nella parte in cui è stata disposta
l’ammissione alla gara della ricorrente principale e, conseguentemente,
dichiarata l’improcedibilità del ricorso principale.
4. Le spese processuali possono essere eccezionalmente compensate in ragione
della sostanziale fondatezza di entrambi i gravami proposti dalle parti in lite
e del comportamento posto in essere dalla stazione appaltante volto a
riesaminare la propria attività procedimentale illegittima.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
- accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara improcedibile il
ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con
l'intervento dei magistrati:
Calogero Adamo, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Anna Pignataro, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/10/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AmbienteDiritto.it
- Rivista giuridica - Electronic Law Review - Tutti i diritti sono riservati -
Copyright © - AmbienteDiritto.it
Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
Vedi
altre:
SENTENZE PER ESTESO
Ritorna alle
MASSIME della sentenza - Approfondisci
con altre massime:
GIURISPRUDENZA -
Ricerca in:
LEGISLAZIONE
- Ricerca
in:
DOTTRINA
www.AmbienteDiritto.it