T.A.R. TOSCANA, Sez. II - 12 ottobre 2010, n. 6450

APPALTI - Art. 90 D.P.R. n. 554/1999 - Prezzo o ribasso - Indicazione in lettere e in cifre - Discordanza - Discordanza tra ribasso e prezzo complessivo. La lettera e la ratio della norma di cui all'art. 90 del D.P.R. n. 554/1999, nella parte in cui stabilisce la prevalenza del ribasso percentuale indicato in lettere, essendo improntata ad un'esigenza di conservazione, non consente di limitarne l'operatività ai soli casi di discordanza tra cifra e lettera del prezzo o del ribasso, venendo tale prescrizione in rilievo anche in caso di discordanza tra ribasso e prezzo complessivo.(Cons. Stato, Sez. V, 13.6.08, n. 2976). Pres. Massari, Est. Correale - C. coop. a r.l. (avv. Gori) c. Comune di Agliana (avv. Magrini) - TAR TOSCANA, Sez. II - 12 ottobre 2010, n. 6450

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 06450/2010 REG.SEN.
N. 00205/2003 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, numero di registro generale 205 del 2003, proposto da:
C.I.T.E.P. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Gori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Di Luciano in Firenze, piazza Signoria, 4;

contro

Comune di Agliana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo Magrini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Gabbrielli in Firenze, via Cavour n. 32;

nei confronti di

Impresa Edile F.Lli Dainotto S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

1) quanto al ricorso:

del provvedimento a mezzo del quale il Comune di Agliana, all'esito di gara di appalto a trattativa privata ed in data 8.11.2002 (esito comunicato in data 28/11/2002 e, per quanto consta, non pubblicato), dichiarava aggiudicataria(dei lavori di manutenzione straordinaria presso i cimiteri comunali: OP 216) la ditta F.lli Dainotto s.n.c.: provvedimento confermato con racc. ta del 30.12.02;

di ogni altro atto a quello connesso e/o conseguente e/o presupposto, ancorché incognito;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati il 23 febbraio 2004:

del provvedimento a mezzo del quale il Comune di Agliana, all’esito di gara d’appalto a trattativa privata ed in data 3.06.03 (esito comunicato in data 25.01.04), ha dichiarato in via definitiva aggiudicataria dei lavori di manutenzione straordinaria presso i cimiteri comunali (Comune di Agliana: OP 216) la ditta F.lli Dainotto s.n.c.;

di ogni altro atto a quello connesso e/o conseguente e/o presupposto, ancorché incognito.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto il decreto cautelare presidenziale n. 143 del 7 febbraio 2003;
Visto il controricorso del Comune di Agliana, con la relativa documentazione;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 264/2003 del 13 marzo 2003;
Visti i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente;
Vista la nuova memoria di costituzione del Comune di Agliana;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 6 maggio 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 21 marzo 2003 e depositato il successivo 6 febbraio, la società indicata in epigrafe esponeva di avere partecipato, unitamente ad altre quattro ditte, alla gara di appalto a trattativa privata relativa a lavori di manutenzione straordinaria presso i cimiteri comunali di Agliana, poi aggiudicata alla ditta controinteressata.

La ricorrente, quindi, premettendo che l’Amministrazione si era “autovincolata” pur in presenza di una trattativa privata, chiedeva l’annullamento, previa sospensione e misure cautelari monocratiche provvisorie, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria indicato in epigrafe, lamentando quanto segue.

“Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione; dell’art. 1, commi 1 e 4, dell’art. 7, comma 3, dell’art. 8, comma 1, dell’art. 21, commi 1 e 1 bis, della L. n. 109 dell’11.02.1994 (come modificata dall’art. 7 della L. n. 415 del 18.11.1998); dei principi in tema di trasparenza amministrativa di cui alla L. n. 241 del 7.08.1990; delle norme contenute nel bando di gara e nel relativo disciplinare”.

Richiamando l’art. 13 del bando di gara ed il punti 1, lett. b), del disciplinare che si occupavano delle modalità di indicazione della percentuale di ribasso offerta, la ricorrente evidenziava che il ribasso da lei proposto, seguendo la formula di calcolo ivi prevista, risultava pari a 0,16 ovvero al 16% mentre quello offerto dalla F.lli Dainotto snc era pari all’11%, a nulla valendo l’indicazione da quest’ultima sottoscritta, nell’ultima casella della pagina riepilogativa, del numero 16 accompagnato dal segno percentuale.

Sulla base di tale erronea interpretazione dell’Amministrazione, che aveva considerato il ribasso del 16% anche per la controinteressata, ne era conseguita poi l’aggiudicazione mediante sorteggio.

“Eccesso di potere per motivazione inesistente, per contraddittorietà tra atti, per illogicità, per ingiustizia manifesta, per mancato contemperamento degli interessi coinvolti, per difetto dei presupposti, per carenza istruttoria”.

Mancava la motivazione relativa ai presupposti sui quali si era ritenuto le offerte equivalenti così da dare luogo all’estrazione a sorte, secondo la previsione specifica della legge di gara, la quale non risultava però correttamente seguita.

Con il decreto presidenziale indicato in epigrafe era rigettata l’istanza di misure cautelari provvisorie.

Si costituiva in giudizio il Comune di Agliana, rilevando preliminarmente la nullità della procura a margine dell’atto introduttivo, in quanto sottoscritta in modo illeggibile così da rendere impossibile l’individuazione della persona del conferente, nonché l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del bando di gara e, comunque, l’infondatezza dello stesso.

Con l’ordinanza indicata in epigrafe era rigettata la domanda cautelare.

Con motivi aggiunti notificati l’11 febbraio 2004 e depositati il successivo 23 febbraio, la società ricorrente chiedeva anche l’annullamento del provvedimento indicato in epigrafe che disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara, riportando integralmente il contenuto del ricorso introduttivo.

Inoltre, la ricorrente formulava domanda risarcitoria e rilevava:

“Illegittimità costituzionale”, in relazione all’art. 90, comma 2, DPR n. 554/99 nella parte in cui prevede la indiscriminata e acritica prevalenza della indicazione numerica, in relazione agli artt. 3, 24, 97 e 11 Cost.

Con memoria depositata il 7 aprile 2004, si costituiva nuovamente il Comune di Agliana, rilevando l’irricevibilità del ricorso per impugnazione di atto non definitivo nonchè la nullità della domanda di risarcimento per indeterminatezza del “petitum” e riportando anch’essa le precedenti difese.

Alla pubblica udienza del 6 maggio 2010 la causa era trattenuta in decisione.

In data 10 maggio 2010 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio rileva che con il ricorso introduttivo è stata impugnata l’aggiudicazione provvisoria della gara effettuata nei confronti della F.lli Dainotto snc e che solo con i motivi aggiunti risulta chiesto l’annullamento anche dell’aggiudicazione definitiva.

Considerato, quindi, che l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è meramente facoltativa e che aggiudicazione definitiva dell'appalto non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di autonoma impugnazione in quanto costituente atto definitivo lesivo (Cons. Stato, Sez. V, 6.4.09, n. 2143), ne consegue che, allo stato, la ricorrente non nutre interesse all’accoglimento del ricorso introduttivo, in quanto rivolto avverso atto endoprocedimentale i cui effetti sono stati assorbiti dall’aggiudicazione definitiva intervenuta successivamente o, comunque, successivamente conosciuta.

L’autonoma impugnazione, però, a differenza di quanto sostenuto dal Comune di Agliana nelle sue difese, ben poteva essere effettuata mediante lo strumento dei motivi aggiunti, soprattutto nella configurazione scaturente dall’entrata in vigore della l.n. 205/2000, in quanto l’aggiudicazione definitiva fa parte della medesima sequenza procedimentale di cui l’aggiudicazione provvisoria, come detto, costituiva un atto meramente endoprocedimentale rilevante però sul medesimo oggetto.

Infatti, ai fini dell'ammissibilità della presentazione di motivi aggiunti a un ricorso pendente, il concetto di connessione rilevante deve essere riferito all'attitudine dei diversi provvedimenti ad incidere su una medesima situazione di fatto, onde non è necessario che siano connessi agli atti precedentemente impugnati ma è sufficiente che i motivi aggiunti riguardino atti connessi all'oggetto del giudizio già instaurato (TAR Em.Rom, Pr, 9.2.10, n. 46 e Cons. Stato, Sez. V, 19.3.07, n.1307).

Nel caso di specie non vi è ragionevole dubbio che l’aggiudicazione definitiva costituisca atto oggettivamente connesso al giudizio già instaurato, riguardante proprio le modalità di aggiudicazione alla ditta controinteressata.

Sotto tale profilo, quindi, deve essere dichiarata l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso introduttivo, in quanto solo con i motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva.

Passando all’esame di quest’ultimi – che riproducono in sostanza le doglianze dell’atto introduttivo, il Collegio rileva che il Comune di Agliana richiama l’eccezione di nullità della procura sottoscritta dal legale rappresentante della ricorrente.

Premesso che l’eccezione fa riferimento a “procura a margine dell’atto introduttivo”, laddove sia nel ricorso che nei motivi aggiunti la procura è stata sottoscritta in calce, il Collegio rileva che in entrambe le procure è chiaramente indicato il nome e cognome del sig. Norcia Donato e la sua qualità di “legale rappresentante” della CITEP scarl.

Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che la procura “ad litem” rilasciata a margine o in calce al ricorso proposto da una società commerciale o da altro Ente è valida se sia indicata la posizione nell'organizzazione societaria della persona fisica che conferisce l'incarico al difensore, in quanto da sola consente l'indagine sull'esistenza in capo alla medesima persona fisica dei poteri rappresentativi (Cons. Stato, Sez. V, 23.7.09, n. 4595 e TAR Molise, 16.12.09, n. 844).

Per quel che riguarda la sottoscrizione – qualora l’eccezione fosse rivolta in tal senso – il Collegio osserva che la decifrabilità della sottoscrizione della procura alle liti non è requisito di validità dell'atto, quando l'autore di questo sia stato identificato, con nome e cognome, nel contesto dell'atto medesimo, dovendosi considerare il contenuto complessivo non solo della procura ma anche dell'atto processuale al quale accede (Cons. Stato, Sez. V, 16.6.09, n. 3846).

Non condivisibile appare anche l’eccezione relativa alla mancata impugnazione del bando e del Disciplinare, dato che la ricorrente ne prospetta una specifica interpretazione, ritenendo lo stesso applicabile in tal senso, e non una illegittimità particolare, se non in relazione alla ritenuta violazione di norme costituzionali, come evidenziato in prosieguo.

Passando ad esaminare nel merito i motivi aggiunti, il Collegio rileva che, in sostanza, la ricorrente lamenta che l’Amministrazione avrebbe dovuto, sulla base del disciplinare di gara, non prendere a riferimento la diretta indicazione del ribasso percentuale offerto (per entrambe le concorrenti al 16%) ma considerare la somma dei prodotti indicati nella settima colonna dell’offerta: nel caso della CITEP scarl , sommando tali prezzi unitari, si perveniva al valore di 68.041,22 (36.988, 11+10.186,93+20.866,17-2.078,44 per oneri di sicurezza) su cui era calcolata la percentuale pari al 16% secondo la specifica formula di cui al disciplinare che vedeva sottrarre tale valore all’importo a base di gara, pari ad 81.001,15; nel caso della Dainotto snc il valore base era pari a 71.614,95, con conseguente ribasso effettivo pari all’11% (81.001,15-71.614,95).

Secondo la ricorrente non aveva valore l’esplicita indicazione del ribasso nella pagina riepilogativa perché ciò che rilevava – alla luce delle specifiche e complesse modalità di redazione dell’offerta imposte dalla legge di gara – era il calcolo sopra evidenziato.

Sostiene invece la controinteressata che le operazioni algebriche dovevano essere eseguite dall’impresa partecipante senza alcun obbligo per il Comune di verificare se i calcoli erano errati o meno e che l’indicazione dei prezzi unitari era chiesta non ai fini di verificare la congruità e la correttezza del ribasso percentuale offerto ma per valutare l’economicità dell’offerta e verificare, attraverso il prezzo unitario di cui alle singole voci, se i materiali e le prestazioni offerte erano di qualità; in tal senso, prevaleva sempre l’indicazione in cifre e lettere della percentuale complessiva di ribasso offerta e la verifica posteriore all’aggiudicazione in ordine alla sommatoria delle singole voci, in caso di discordanza, avrebbe corretto tutti prezzi in modo costante in ragione della percentuale effettivamente offerta.

Il Collegio, in merito, come già anticipato in sede cautelare monocratica, ritiene condivisibile tale ultima interpretazione.

Il Disciplinare di gara, infatti, prevede alla relativa pag. 7 che “L’aggiudicazione avviene in base al ribasso percentuale indicato in lettere”, con ciò facendo chiaro riferimento, in punto di aggiudicazione, alla dichiarazione specifica redatta in cifre e in lettere, che era richiesta ai concorrenti.

Lo stesso Disciplinare, poi, esplicitamente indica che “La stazione appaltante, dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto, procede alla verifica dei conteggi della ‘lista delle categorie di lavorazione e forniture per l’esecuzione dei lavori’ redatta dalla Ditta aggiudicataria, tenendo per validi ed immutabili le quantità ed i prezzi unitari offerti, espressi in lettere, correggendo, ovi si riscontrino errori di calcolo, i prodotti e/o la somma. In caso di discordanza fra il prezzo complessivo risultante da tale verifica e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto tutti i prezzi unitari offerti sono corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza” (pag. 7-8).

Appare quindi condivisibile al Collegio, alla luce del dato testuale del Disciplinare, che l’aggiudicazione dovesse essere effettuata sulla base del ribasso percentuale in sé indicato, ricadendo sull’impresa aggiudicataria l’onere di effettuare calcoli corretti, al fine di valutare – ma solo nella successiva sede di esecuzione – se il prezzo coincideva. In caso negativo era considerato valido comunque l’importo percentuale offerto ed i prezzi sarebbero stati corretti in senso favorevole all’Amministrazione.

L’esame dei singoli prezzi, quindi, rilevava solo in un momento successivo all’aggiudicazione e non incideva sulla stessa, risolvendosi in una verifica di congruità dei prezzi offerti il cui onere di precisione ricadeva soltanto sull’impresa aggiudicataria (Cons. Stato, Sez. V, 12.4.07, n. 1706).

Sotto questo profilo, quindi, in coerenza con la previsione della legge di gara, appare legittimo – senza violazione dei principi generali invocati dalla ricorrente - l’operato del Comune di Agliana che, al fine dell’aggiudicazione, ha considerato solo il ribasso percentuale offerto, ferma restando l’attività di verifica successiva sui singoli prezzi.

Di conseguenza, infondato si palesa anche il secondo motivo aggiunto, in quanto non era necessario ai fini dell’aggiudicazione effettuare i calcoli sui singoli prezzi, riservandosi questi a fase successiva in sede di esecuzione, per cui non era necessaria una specifica ed ulteriore motivazione a sostegno dell’operato dell’Amministrazione, che si è limitata ad applicare il Disciplinare di gara ai fini dell’aggiudicazione.

Da ultimo non si riscontra la non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità evidenziata dalla ricorrente in relazione all’art. 90, comma 2, DPR n. 554/99 nella parte in cui prevederebbe un’indiscriminata ed acritica prevalenza dell’indicazione numerica.

Sul punto il Collegio rileva che la norma in questione afferma la prevalenza dell’indicazione in lettere e non di quella numerica. Ad ogni modo la stessa giurisprudenza ha precisato che la lettera e la ratio della norma di cui all'art. 90 del D.P.R. n. 554/1999, nella parte in cui stabilisce la prevalenza del ribasso percentuale indicato in lettere, essendo improntata ad un'esigenza di conservazione, non consente di limitarne l'operatività ai soli casi di discordanza tra cifra e lettera del prezzo o del ribasso, venendo tale prescrizione in rilievo anche in caso di discordanza tra ribasso e prezzo complessivo.(Cons. Stato, Sez. V, 13.6.08, n. 2976).

Non si ravvedono, quindi, le ragioni prospettate soltanto genericamente e apoditticamente dalla ricorrente in relazione alla ritenuta violazione degli artt. 3, 24, 97 e 111 Cost., atteso che non si individuano violazioni del principio di uguaglianza, applicandosi la norma a tutti i concorrenti, del diritto di difesa, inerendo la norma a momento procedimentale e non processuale, del principio di buon andamento, atteso che la stessa serve proprio per consentire all’Amministrazione di assumere un dato certo di riferimento, del giusto processo, dato che la norma non influisce sulle modalità di svolgimento di eventuali contestazioni giudiziali legate alla sua applicazione.

All’infondatezza dei motivi aggiunti, consegue anche l’infondatezza della, pur generica, domanda risarcitoria ivi contenuta.

Alla luce di quanto detto, quindi, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ed i motivi aggiunti devono essere rigettati.

Le spese di lite possono compensarsi, attesa la peculiarità della vicenda legata a mera interpretazione documentale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^:

1) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo in epigrafe;

2) rigetta i motivi aggiunti;

3) rigetta la domanda risarcitoria;

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Bernardo Massari, Presidente
Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore
Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/10/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

  AmbienteDiritto.it - Rivista giuridica - Electronic Law Review - Tutti i diritti sono riservati - Copyright © - AmbienteDiritto.it
Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562

 Vedi altre: SENTENZE PER ESTESO

Ritorna alle MASSIME della sentenza  -  Approfondisci con altre massime: GIURISPRUDENZA  -  Ricerca in: LEGISLAZIONE  -  Ricerca in: DOTTRINA

www.AmbienteDiritto.it