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Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6570
APPALTI - DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Artt. 121 e 122 codice del
processo amministrativo - Annullamento dell’aggiudicazione - Dichiarazione di
inefficacia del contratto - “Casi di gravi violazioni” - “Altri casi”. Gli
artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo attribuiscono al giudice
che annulla l'aggiudicazione il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto
e distinguono i "casi di gravi violazioni" (in cui la conseguenza
dell'inefficacia costituisce la regola, salvo eccezioni) dagli "altri casi" (in
cui la decisione circa l'inefficacia è rimessa alla valutazione del giudice
stesso). Pres. Papiano, Est. Testori - L. s.r.l. (avv. Donati) c. ARSIA (avv.
Caso) -
TAR TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6570
APPALTI - Obblighi informativi ex art. 79 codice dei contratti pubblici -
Clausola standstill ex art. 10, c. 11 - Applicabilità al cottimo fiduciario -
Fondamento - Fattispecie - Stipulazione del contratto - Mancata osservanza del
termine dilatorio di trentacinque giorni dall’aggiudicazione. Tanto gli
obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito
dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti ex art. 79 del codice dei
contratti pubblici, quanto la clausola standstill ex art. 11 comma 10 sono
applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare
l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti
pubblici (nel caso di specie, il termine dilatorio di trentacinque giorni di cui
al citato art. 11, c. 10, è rimasto inosservato, avendo l’amministrazione
stipulato il contratto a distanza di nove giorni dall’aggiudicazione, con ciò
integrando un caso di grave violazione ex art. 121, c. 1, lett. c) del codice
del processo amministrativo). Pres. Papiano, Est. Testori - L. s.r.l. (avv.
Donati) c. ARSIA (avv. Caso) -
TAR TOSCANA, Sez. I - 10 novembre 2010, n. 6570
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 06570/2010 REG.SEN.
N. 01021/2010 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 1021 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
LCD S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Filippo Donati, con domicilio
eletto presso Filippo Donati in Firenze, via dei Servi 49;
contro
ARSIA - Agenzia Regionale per lo Sviluppo e l'Innovazione nel Settore Agricolo e
Forestale, rappresentata e difesa dall'avv. Luciana Caso, con domicilio eletto
presso Luciana Caso in Firenze, Avv.ra Reg.le - P. Unita' Italiana 1;
nei confronti di
PIERRESTAMPA S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Marco De Stefanis, con
domicilio eletto presso Bruno Riccardo Nicoloso in Firenze, via A. Giacomini 4;
A) con l'atto introduttivo del giudizio:
per l'annullamento
- del decreto n. 139 del 19 maggio 2010 dell’ARSIA, recante “Aggiudicazione
definitiva della fornitura di servizi editoriali e di servizi per la
comunicazione istituzionale dell’ARSIA ai sensi dell’art. 125 D. lgs. n.
163/2006 e del regolamento regionale n. 30 del 27/05/2008”;
- di ogni ulteriore provvedimento presupposto, conseguente e consequenziale,
anche ignoto ai ricorrenti, ivi compresa la lettera dell’ARSIA prot. 0003483 del
12 maggio 2010, successivamente ricevuta da LCD, recante “Comunicazione ai sensi
della legge 241/1990 dell’esito della gara relativa alla fornitura di servizi
editoriali e fornitura di servizi per la comunicazione istituzionale dell’ARSIA”.
B) con i motivi aggiunti depositati il 9/8/2010:
- perché sia dichiarata l'inefficacia del contratto stipulato tra ARSIA e
PIERRESTAMPA S.r.l. in data 28/5/2010 ( prot. n. 0004030 del 31/5/2010), con
conseguente aggiudicazione dell'appalto alla società ricorrente ovvero,
subordinatamente, suo subentro nel contratto stesso (con riserva di formulare
domanda di risarcimento del danno).
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ARSIA e di Pierrestampa S.r.l.,
nonché il ricorso incidentale proposto da Pierrestampa S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2010 il dott. Carlo Testori
e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1) Con lettera di invito datata 8/10/2009 l'Agenzia regionale per lo sviluppo e
l'innovazione nel settore agricolo e forestale (ARSIA) ha indetto una
consultazione con offerte, ai sensi dell'art. 125, comma 11 del D.Lgs. n.
163/2006, per la fornitura di servizi editoriali e di prodotti per la
comunicazione istituzionale (durata dell'appalto: due anni; importo stimato del
servizio: € 200.000,00).
A conclusione della procedura è risultata prima classificata nella graduatoria
la società Pierrestampa s.r.l. alla quale, superata anche la fase di verifica
dell'anomalia, ARSIA ha infine aggiudicato la fornitura dei servizi in questione
con decreto dirigenziale n. 139 del 19/5/2010.
Contro tale provvedimento la società LCD s.r.l. ha proposto il ricorso in
epigrafe, prospettando vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto
diversi profili.
Si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del gravame perché
infondato, sia ARSIA (che ha tra l'altro prodotto il contratto nel frattempo
stipulato), sia la controinteressata Pierrestampa s.r.l. (che ha, altresì,
proposto ricorso incidentale finalizzato in primo luogo a dimostrare che la
ricorrente doveva essere esclusa dalla gara).
2) Nella camera di consiglio del 14 luglio 2010 questo Tribunale, con ordinanza
n. 617, ha fissato la pubblica udienza del 20 ottobre 2010 per la trattazione
della causa nel merito.
3) Con atto depositato il 9/8/2010 LCD s.r.l. ha proposto motivi aggiunti con
cui ha chiesto che sia dichiarata l'inefficacia del contratto stipulato tra le
controparti, con conseguente aggiudicazione a sè dell'appalto ovvero suo
subentro nel contratto stesso.
Pierrestampa s.r.l. e LCD s.r.l. hanno infine prodotto memorie e documentazione
in vista dell'udienza del 20 ottobre 2010, in cui la causa è passata in
decisione.
DIRITTO
1) Il capitolato speciale dell'appalto di cui si controverte, riguardante
"Servizi di realizzazione grafica editoriale e fornitura di prodotti per la
comunicazione istituzionale dell’ARSIA", individuava, quale oggetto dell'appalto
stesso (art. 1) tre tipologie di prestazioni, relative rispettivamente:
A) a prodotti di comunicazione quali libri, dépliants, manifesti, pannelli
informativi, pagine redazionali;
B) a servizi connessi alla realizzazione di campagne promozionali;
C) a servizi connessi alla partecipazione e/o organizzazione da parte
dell'Agenzia di manifestazioni espositive e convegnistiche.
Il citato art. 1 del capitolato prevedeva che le prestazioni sub B) e sub C)
dovevano essere "rese a corpo e… remunerate con un corrispettivo fisso a
forfait"; mentre le prestazioni sub A) dovevano essere "valutate secondo un
listino di prezzi unitari corrispondenti alle voci di costo elencate
nell'allegato 2" e avrebbero formato oggetto di specifici ordinativi.
L’art. 12 prevedeva, quale criterio di aggiudicazione, quello dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, da individuare mediante l’attribuzione di max
100 punti, di cui max 40 punti per l'offerta tecnica e max 60 punti per
l'offerta economica.
Pervenute n. 8 offerte entro il termine prefissato del 26/10/2009, il
Responsabile del procedimento, avendo rilevato che erano state formulate offerte
con valori disomogenei ed al fine di procedere alla corretta valutazione delle
stesse, ha inviato ai concorrenti, in data 27/11/2009, una richiesta di
chiarimenti chiedendo "di specificare formalmente il prezzo unitario (cioè a
dire a pagina) " di una serie di voci ricomprese tra le prestazioni di cui alla
parte A).
Acquisiti i chiarimenti richiesti, la procedura è proseguita fino
all'aggiudicazione in favore di Pierrestampa s.r.l.
2) In sintesi LCD s.r.l. ha dedotto nel ricorso principale:
- l'offerta della controinteressata era ab origine inammissibile perché
formulata, con riferimento alle prestazioni della parte A), per "scaglioni di
pagine" e non per singole pagine; l'offerta della predetta impresa, come
riformulata dopo la richiesta di chiarimenti di ARSIA, è a sua volta
inammissibile perché ha comportato una modifica del prezzo originariamente
offerto, non consentita anche perché formulata "a buste aperte"; Pierrestampa
s.r.l. andava dunque esclusa dalla gara;
- nella valutazione delle offerte economiche la stazione appaltante ha operato
in modo irragionevole perché ha sommato aritmeticamente prezzi "a misura" e
prezzi "a corpo", così favorendo i concorrenti che hanno offerto prezzi "a
corpo" più bassi; con il risultato di privilegiare un'offerta che non era in
realtà la più economicamente vantaggiosa.
3) A sua volta Pierrestampa s.r.l. ha dedotto nel ricorso incidentale che LCD
s.r.l. non poteva essere ammessa alla procedura concorsuale perché:
- ha omesso le dichiarazioni ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici di due
legali rappresentanti;
- il suo fatturato nel triennio 2006-2008 per servizi e forniture nel settore
oggetto di gara non raggiunge la soglia richiesta dalla lex specialis (€
400.000,00);
- contrariamente a quanto dichiarato, LCD s.r.l. intrattiene rapporti economici
con concessionarie di pubblicità e gruppi editoriali: e ciò comporta
l'insussistenza di un requisito di partecipazione alla gara.
4) Secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale quando nel giudizio sia
stato proposto, oltre al ricorso principale, anche un ricorso incidentale
tendente a contestare la legittimazione attiva del ricorrente principale, il
giudice amministrativo deve fondare l'ordine di priorità dell'esame attenendosi
ai principi di economia processuale e di logicità, con la conseguenza che deve
dare priorità a quello dei due che risulti decisivo per dirimere la controversia
(tra le più recenti, cfr. TAR Lazio, Sez. I, 3 maggio 2010 n. 9132). Va
richiamata al riguardo la sentenza 10 novembre 2008 n. 11, in cui l'Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato ha tra l'altro puntualmente esaminato (paragrafo
13.2.2) il caso in cui "l'aggiudicatario di una gara - cui siano state ammesse
almeno tre offerte - abbia dedotto l'illegittimità dell'atto che vi abbia
ammesso il ricorrente principale". La decisione citata ha ribadito la validità
del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui "ove il ricorso
incidentale vada accolto… l'impresa ricorrente principale… non può più essere
annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo
l'aggiudicazione ma neppure la ripetizione della gara"; con la conseguenza che
"il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di
legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità".
In tal caso "il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico,
che, se accolta, preclude l'esame del ricorso principale".
La presente controversia riguarda una gara a cui hanno partecipato più di due
concorrenti; il ricorso di LCD s.r.l. non investe la lex specialis di gara, ma
punta esclusivamente a far cadere l’aggiudicazione in favore della
controinteressata (con conseguente vantaggio per la parte attrice); per contro,
con il ricorso incidentale si sostiene l'illegittimità dell'ammissione alla gara
della ricorrente principale: la sua eventuale fondatezza comporterebbe, in
sostanza, l'esclusione di LCD dalla procedura e dunque il suo sopravvenuto
difetto di legittimazione attiva. Perciò il ricorso incidentale va esaminato con
priorità.
5.1) Non sono ravvisabili le violazioni dell’art. 5 del capitolato speciale
d'appalto e del Codice dei contratti pubblici prospettate nel primo motivo di
ricorso incidentale con riferimento alle dichiarazioni (rese sulla scheda di
rilevazione allegato B) dall’Amministratore delegato e legale rappresentante di
LCD s.r.l.
Ai fini della partecipazione alla gara la lettera di invito si limitava a
prescrivere la compilazione in tutte le sue parti della predetta scheda di
rilevazione; l’art. 5 del capitolato, a sua volta, si limitava a indicare, tra i
requisiti di carattere generale necessari per la partecipazione: "a) non
trovarsi in nessuna delle condizioni di esclusione della partecipazione alle
gare previste dall'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006". La scheda di rilevazione,
poi, non conteneva indicazioni puntuali circa la necessità che le dichiarazioni
richieste (con specifico riferimento ai requisiti di partecipazione di cui al
paragrafo 2) dovessero essere rese personalmente da tutti gli amministratori
muniti di poteri di rappresentanza; al contrario la nota 1 induceva a ritenere
sufficiente la dichiarazione resa dal solo sottoscrittore della scheda. In tale
quadro la dichiarazione sottoscritta dalla sig.ra Chiara Galli risulta
correttamente resa anche per gli altri amministratori ai sensi dell’art. 47
comma 2 del D.P.R. n. 445/2000.
5.2) L’art. 6 del capitolato speciale d'appalto prescriveva, quale requisito di
capacità economica e finanziaria, un fatturato relativo a servizi o forniture
nel settore oggetto di gara realizzati nell'ultimo triennio (2006-2008) non
inferiore a € 400.000,00 al netto dell'IVA. LCD s.r.l. ha dichiarato un importo
complessivo di € 887.377,00; nel ricorso incidentale si sostiene però che buona
parte di tale fatturato riguarda servizi estranei all'oggetto di gara.
Oggetto di gara sono servizi connessi con la realizzazione di prodotti
editoriali e di strumenti di comunicazione istituzionale. La controinteressata
contesta la rilevanza dei servizi dichiarati dalla ricorrente con riferimento
alla loro riconducibilità alle tipologie di prestazioni da fornire ad ARSIA; la
censura appare però infondata. Ad avviso del Collegio, infatti, tutti i servizi
contestati da Pierrestampa s.r.l. sono riferibili al settore editoriale e della
comunicazione, così come i servizi richiesti dalla stazione appaltante; il
capitolato speciale d'appalto, d'altra parte, parla di "immagine coordinata"
(oggetto dei contratti di LCD s.r.l. con RTI/Mediaset e con B&C Speakers) e la
progettazione e produzione di video (per la stessa RTI/Mediaset e per la
Provincia di Firenze) sono assimilabili alle "prestazioni multimediali" previste
da ARSIA; anche le progettazioni e realizzazioni per il web, infine, appaiono
riconducibili al settore oggetto di gara. In sostanza, i servizi dichiarati da
LCD s.r.l. sono idonei a dimostrare il possesso, da parte della predetta
società, della richiesta capacità economica e finanziaria; una diversa, più
restrittiva lettura del requisito richiesto risulterebbe non proporzionata
rispetto alla finalità perseguita dall’art. 6 del capitolato speciale d'appalto
e confliggente, altresì, con il principio del favor partecipationis.
5.3) Tra la documentazione presentata da LCD s.r.l. ai fini della partecipazione
alla gara figura la dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante e
datata 23/10/2009 relativa alla circostanza che la predetta società "non
procaccia affari e non intrattiene alcun tipo di rapporto economico con
concessionarie di pubblicità, Centri Media o Gruppi editoriali". Nel ricorso
incidentale si sostiene:
- che tale dichiarazione non è veritiera, avendo LCD prestato servizi in favore
di RTI/Mediaset s.p.a. e di DADA s.p.a., operatori economici sicuramente
rientranti nelle categorie indicate nella dichiarazione di cui sopra;
- che conseguentemente la ricorrente principale doveva essere esclusa dalla gara
sia perché non in possesso di un requisito di partecipazione, sia per avere reso
una dichiarazione falsa.
Nella lex specialis di gara si fa riferimento alla dichiarazione in questione
nell’art. 9 "Garanzie" del capitolato speciale d'appalto che, al secondo comma,
prevede: "La Ditta/Società aggiudicataria dovrà garantire in una dichiarazione
scritta (dichiarazione n. 3 allegata al presente capitolato speciale d'appalto)
di non procacciare affari per concessionarie di pubblicità, Centri Media o
Gruppi editoriali". In proposito si osserva:
- la previsione è riferita al solo soggetto aggiudicatario e non a caso i motivi
di non ammissione e di esclusione dalla gara previsti dalla lettera di invito e
dal capitolato non fanno riferimento alla dichiarazione di cui sopra;
- a norma del citato art. 9 la garanzia richiesta dalla stazione appaltante
riguarda solo la circostanza che l'aggiudicataria non procacci affari per terzi
soggetti, mentre il modello di dichiarazione allegato al capitolato contiene una
formulazione decisamente più ampia;
- in tale quadro la dichiarazione in questione e il suo contenuto non assumono
rilievo decisivo ai fini dell'ammissione alla gara dei concorrenti, tenuto anche
conto che i profili di pretesa non veridicità evidenziati nel ricorso
incidentale vanno comunque valutati alla luce della non coincidente formulazione
dell’art. 9 e del testo della dichiarazione (e della conseguente incertezza
nella disciplina di gara) e che pertanto non potevano condurre alla esclusione
di LCD s.r.l. dalla procedura concorsuale.
5.4) In relazione a quanto sopra il ricorso incidentale risulta infondato per i
profili appena esaminati, rispetto ai quali non merita accoglimento.
6.1) Va ora esaminato il ricorso principale, il cui primo motivo riguarda le
modalità di formulazione dell'offerta economica presentata da Pierrestampa
s.r.l. In proposito si osserva:
- le censure riguardano unicamente l'offerta economica relativa alle prestazioni
di cui alla parte A), "da rendere a misura, quindi formulata presentando un
listino prezzi unitari, al netto dell'IVA, corrispondenti alle voci di costo
elencate nell'allegato 2", come precisato dall’art. 10 del capitolato speciale
d'appalto; ad esempio, per la prima delle voci considerate (“Editing e cura
redazionale dei testi”) il modulo di offerta distingueva "fino a 20 pagine - da
21 a 50 pagine - da 51 a 100 pagine - oltre 100 pagine";
- per tale voce (così come per le altre descritte nell'allegato in modo analogo)
LCD s.r.l. ha formulato un'offerta per pagina; Pierrestampa s.r.l. ha invece
formulato un'offerta complessiva per scaglione; in sostanza sono pervenute ad
ARSIA offerte formulate con valori disomogenei e ciò ha indotto la stazione
appaltante ad inviare ai concorrenti la richiesta di chiarimenti datata
27/11/2009 affinché fossero specificati i prezzi unitari, cioè "a pagina".
6.2) La ricorrente deduce, in primo luogo, che le indicazioni contenute nel
capitolato con riferimento alla unitarietà dei prezzi dovevano essere intese
come relative ai prezzi "a pagina"; non avendo dunque osservato le indicazioni
della disciplina di gara, la controinteressata doveva essere esclusa dalla
procedura. Il Collegio è di diverso avviso; le disposizioni del capitolato sul
punto controverso non presentano affatto quel carattere chiaro e inequivoco che
LCD pretende di attribuire loro (oltretutto solo alcune delle prestazioni di cui
alla parte A) erano "a misura", mentre altre erano "a corpo"); manca, in
particolare, una espressa richiesta di formulare prezzi "a pagina" (per le voci
in cui ciò era possibile): in tale incerto quadro non sussistevano i presupposti
per far luogo all'esclusione dei concorrenti (5 su 8, dunque non solo
Pierrestampa) che avevano formulato l'offerta in modo diverso.
6.3) Sotto un secondo profilo LCD s.r.l. deduce che la controinteressata,
riscontrando la richiesta di chiarimenti di ARSIA e riformulando la propria
offerta mediante l'indicazione di prezzi "a pagina", ha modificato in corso di
gara l'offerta stessa: non essendo ciò ammissibile, la predetta andava dunque
esclusa dalla gara. Ad avviso del Collegio questa censura è fondata.
Anche a ritenere condivisibile la disaggregazione relativa ad alcune voci di
costo (operata, ad esempio, per quanto riguarda la voce "Editing… - fino a 20
pagine", dividendo per il numero di pagine l'importo complessivo originariamente
offerto: cioè € 180,00: 20 = € 9,00), per altre voci l'offerta per pagina
risulta quantificata in modo arbitrario, perché non giustificato, quantomeno, da
valori originari idonei a fornire un adeguato supporto aritmetico; e ciò porta a
configurare quella inammissibile modifica dell'offerta contestata nel ricorso.
Ciò vale, in particolare:
- per la voce "Editing… - oltre 100 pagine", in cui si passa da un importo
complessivo di € 950,00 a un prezzo per pagina di € 5,00;
- per la voce "Impaginazione grafica dei testi… - oltre 100 pagine", in cui si
passa da un importo complessivo di € 1.600,00 a un prezzo per pagina di € 9,00;
- per la voce "Uscita laser delle pagine... " (numero delle pagine non definito)
in cui si passa da un importo complessivo di € 350,00 a un importo per pagina di
€ 3,50;
- per la voce "Menabò per la tipografia… - oltre 100 pagine" in cui si passa da
un importo complessivo di € 200,00 a un importo per pagina di € 1,00;
- per la voce "Montaggio foto…" (numero delle pagine non definito) in cui si
passa da un importo complessivo di € 150,00 a un prezzo per pagina di € 1,50.
Le difese di ARSIA non bastano per superare l'illegittimità riscontrata; in
particolare:
a) pur trattandosi di una procedura in economia ex art. 125 del Codice dei
contratti pubblici, la gara doveva comunque osservare, tra gli altri, i principi
di trasparenza e parità di trattamento; principi che risultano violati essendo
stato consentito alla controinteressata (e forse anche ad altri concorrenti) di
apportare, in corso di procedura, sostanziali modifiche all'offerta
originariamente formulata, che hanno poi contribuito a garantirle
l'aggiudicazione dell'appalto;
b) è suggestiva, ma non convincente l'affermazione secondo cui l'esito
conclusivo, favorevole a Pierrestampa, non sarebbe cambiato se la stazione
appaltante avesse direttamente proceduto a rendere omogenee le offerte, senza
richiedere chiarimenti ai concorrenti, avendo la predetta società comunque
presentato un'offerta economica ben più vantaggiosa della ricorrente per le voci
"a corpo"; quanto più sopra evidenziato circa l'arbitrarietà della
riformulazione dei prezzi relativi ad alcune voci, operata dalla stessa
Pierrestampa, pregiudica infatti anche per la stazione appaltante la possibilità
di rendere omogenee le offerte originariamente pervenute.
Quanto alle difese della controinteressata si osserva:
c) non era necessaria l'impugnazione della richiesta di chiarimenti formulata
dalla stazione appaltante il 27/11/2009, trattandosi di atto endoprocedimentale
di per sè non lesivo per la ricorrente;
d) è irrilevante che le buste siano state aperte non in presenza dei
concorrenti: a gara in corso è comunque inammissibile ogni modificazione delle
offerte;
e) per quanto riguarda il preteso difetto di interesse all'impugnazione da parte
di LCD s.r.l. in quanto la sua offerta era comunque meno vantaggiosa di quella
di Pierrestampa s.r.l., valgono le considerazioni svolte sub b) con riferimento
alle analoghe tesi difensive di ARSIA.
6.4) La censura esaminata al punto precedente risulta dunque fondata e ciò
determina l'accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento
dell'aggiudicazione impugnata (e senza necessità di procedere all'esame delle
ulteriori censure, che si riferiscono ad una fase procedimentale successiva,
riguardante la valutazione delle offerte economiche e l’attribuzione dei
relativi punteggi).
7) Nel suo ricorso incidentale Pierrestampa s.r.l. ha formulato "in via
incidentale subordinata e condizionata nella denegata ipotesi di accoglimento
del ricorso principale e di rigetto di quello incidentale" domanda di
annullamento del capitolato speciale d'appalto nella parte in cui (art. 1 ultimo
periodo) "contiene indicazioni poco chiare in merito ai criteri di formulazione
dell'offerta economica"; ed ha conseguentemente chiesto il risarcimento del
"danno subito per aver dato corso all'esecuzione dell'appalto e per
l'affidamento ingenerato dai provvedimenti che ha assunto legittimi".
L'azione di annullamento di cui sopra (l'interesse alla quale è correlato
esclusivamente alla domanda risarcitoria) è fondata; valgono in proposito le
argomentazioni svolte sub 6.2) e 6.3). In sostanza, nella procedura oggetto
della presente controversia la non puntuale formulazione della lex specialis ha
indotto, prima, i concorrenti a presentare offerte non omogenee, poi la stazione
appaltante a intervenire in corso di gara per rimediare a tale carenza e
assicurare la comparabilità delle offerte: risultato peraltro impossibile da
raggiungere se non apportando modifiche, peraltro non consentite, alle offerte
stesse.
Quanto alla pretesa risarcitoria, essa va invece dichiarata inammissibile perché
formulata in termini del tutto generici.
8) Con i motivi aggiunti depositati il 9/8/2010 LCD s.r.l. ha chiesto al TAR:
a) di dichiarare l'inefficacia del contratto stipulato tra le controparti il
28/5/2010 e avente durata di anni due a decorrere da tale data;
b) di aggiudicare l'appalto alla medesima ricorrente ovvero, in subordine, di
dichiararne il subentro nel contratto stipulato.
A sostegno delle sue domande LCD ha richiamato gli artt. 245-bis e ss. del D.Lgs
n. 163/2006 (poi riformulati dall’art. 3 comma 19 dell’allegato 4 al D.Lgs. 2
luglio 2010 n. 104 di approvazione del codice del processo amministrativo);
disposizioni oggi trasfuse negli artt. 121 ss. del medesimo codice. In proposito
si osserva:
- gli artt. 121 e 122 attribuiscono al giudice che annulla l'aggiudicazione il
potere di dichiarare l'inefficacia del contratto e distinguono i "casi di gravi
violazioni" (in cui la conseguenza dell'inefficacia costituisce la regola, salvo
eccezioni) dagli "altri casi" (in cui la decisione circa l'inefficacia è rimessa
alla valutazione del giudice stesso);
- il contratto di cui si discute è stato stipulato a distanza di nove giorni dal
provvedimento (il decreto dirigenziale n. 139 del 19/5/2010) con cui l'appalto
in questione è stato aggiudicato definitivamente a Pierrestampa s.r.l.; in
relazione a ciò la ricorrente sostiene che è rimasto inosservato il termine
dilatorio (di 35 giorni) stabilito dall’art. 11 comma 10 del codice dei
contratti pubblici e che ciò integra un caso di grave violazione ex art. 245-bis
comma 1 lett. c) del codice predetto (ora art. 121 comma 1 lett. c) del codice
del processo amministrativo);
- il Collegio ritiene che siano applicabili anche alle procedure di affidamento
mediante cottimo fiduciario le disposizioni di cui al citato art. 11 comma 10,
che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici,
riguardante gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in
ordine all'esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti; l’art. 125
comma 11 (applicato nel caso in esame) assoggetta le procedure di affidamento
mediante cottimo fiduciario relativamente a servizi e forniture al rispetto, tra
gli altri, del principio di trasparenza, mentre il comma 14 assoggetta tutti
procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia al rispetto "dei
principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto
desumibili dal presente codice, dal regolamento"; gli obblighi ex art. 79
appaiono riconducibili al principio di trasparenza (oltre che a quello di
pubblicità enunciato, come il primo, dall’art. 2 del codice dei contratti
pubblici); inoltre (e più in particolare) dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n.
53/2010 l'obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione
definitiva ex art. 79 comma 5 lett. a) e la clausola standstill cui al citato (e
novellato) art. 11 comma 10 sono funzionali a garantire la tempestività e dunque
l'efficacia dell'esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei
concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall'esito della gara; e
poiché tale obiettivo è privilegiato dall'ordinamento nazionale ed europeo
rispetto alla celerità nella conclusione del contratto, appare logico ritenere
che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79 quanto la clausola
standstill ex art. 11 comma 10 sono applicabili anche al cottimo fiduciario,
perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e
generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene
specificamente alle modalità di svolgimento della procedura di affidamento, a
cui fa riferimento il comma 11 dell’art. 125;
- nel caso di cui si controverte è indubbio che la clausola in questione è
rimasta inosservata e ciò ha privato il ricorrente della possibilità di proporre
ricorso a questo TAR prima della stipulazione del contratto: il che ha influito
sulla possibilità per LCD di ottenere l'affidamento del servizio (se non
immediatamente, all'esito di una procedura rinnovata in modo corretto), a fronte
di una aggiudicazione definitiva che è risultata illegittima perché viziata
sotto i profili precedentemente evidenziati sub 6.3);
- risulta quindi concretata la fattispecie di cui all’art. 121 comma 1 lett. c)
del codice del processo amministrativo; conseguentemente questo Tribunale, dopo
aver annullato l'aggiudicazione definitiva impugnata, deve dichiarare
l'inefficacia del contratto stipulato tra ARSIA e Pierrestampa S.r.l. in data
28/5/2010 ( prot. n. 0004030 del 31/5/2010), non ravvisandosi (e non essendo
neppure state prospettate) esigenze di segno contrario, ai sensi del comma 2 del
citato art. 121 (e risultando irrilevante il richiamo contenuto nella memoria
conclusiva della controinteressata, a pretese ragioni di urgenza, genericamente
affermate, che giustificherebbero l'inosservanza della clausola standstill);
- in base al disposto dell’art. 121 comma 1 il giudice deve stabilire "se la
declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla
data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva"; tale
potere va esercitato "in funzione delle deduzioni delle parti e della
valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della
situazione di fatto"; per pronunciare sul punto il Collegio ritiene decisivo
sottolineare: che, come precedentemente evidenziato, nella procedura oggetto
della presente controversia la non puntuale formulazione della lex specialis ha
indotto, prima, i concorrenti a presentare offerte non omogenee, poi la stazione
appaltante a intervenire in corso di gara per rimediare a tale carenza e
assicurare la comparabilità delle offerte: risultato peraltro impossibile da
raggiungere se non apportando modifiche, peraltro non consentite, alle offerte
stesse; che in una situazione di tal genere ARSIA avrebbe dovuto agire in
autotutela, annullando la procedura in corso e avviandone una nuova, invece di
insistere per portare a termine una procedura irrimediabilmente viziata; che ciò
induce a dichiarare l'inefficacia del contratto con effetto ex tunc;
- sulla base di quanto appena rilevato circa l’illegittima condotta tenuta della
stazione appaltante nella gestione della procedura si deve poi evidenziare che
dall'annullamento dell'aggiudicazione impugnata e dalla declaratoria di
inefficacia del contratto successivamente stipulato non consegue per la società
ricorrente l'aggiudicazione richiesta (ovvero il subentro nel rapporto
contrattuale), ma la sola chance di partecipare ad una procedura rinnovata; la
domanda formulata da LCD con i motivi aggiunti, espressamente finalizzata ad
ottenere l'aggiudicazione dell'appalto e/o il subentro nel contratto, non può
dunque essere accolta.
9) Per completezza è opportuno accennare alla circostanza che nei motivi
aggiunti la ricorrente principale si è espressamente riservata di formulare la
domanda di risarcimento del danno "nella denegata ipotesi in cui questo
Tribunale non dichiarasse l’inefficacia del contratto". Nella memoria depositata
il 14/10/2010, peraltro, tale domanda risulta avanzata e quantificata nella
misura del 12% dell'importo dell'appalto. Detta richiesta è stata proposta con
atto non notificato: essa non può pertanto essere neppure presa in
considerazione (a prescindere da ogni valutazione in ordine alla sua
ammissibilità).
10) In conclusione:
a) va accolta, nei sensi indicati in motivazione, l'azione impugnatoria proposta
con il ricorso principale e va conseguentemente annullato il provvedimento
originariamente impugnato;
b) il contratto nel frattempo stipulato tra le controparti va dichiarato
inefficace con effetto ex tunc;
c) vanno respinte le domande contenute nei motivi aggiunti finalizzate
all'aggiudicazione dell'appalto in favore della ricorrente e/o al subentro nel
contratto;
d) il ricorso incidentale presentato da Pierrestampa s.r.l.:
- va respinto nella parte in cui impugna la mancata esclusione di LCD s.r.l.
dalla gara di cui si tratta;
- va accolto nella parte in cui impugna l’art. 1 ultimo periodo del capitolato
speciale d'appalto, che va conseguentemente annullato;
- va dichiarato inammissibile limitatamente alla domanda di risarcimento del
danno proposta "in via incidentale subordinata e condizionata";
In relazione all'esito del giudizio ARSIA va condannata al pagamento, in favore
di LCD s.r.l., delle spese del giudizio nella misura complessiva di € 6.000,00
oltre agli accessori di legge; con integrale compensazione nei rapporti tra la
ricorrente principale e Pierrestampa S.r.l. e tra quest'ultima e la stazione
appaltante.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando:
a) accoglie, nei sensi e con gli effetti indicati in motivazione, l'azione
impugnatoria proposta con il ricorso principale e conseguentemente annulla il
provvedimento di aggiudicazione originariamente impugnato;
b) dichiara inefficace con effetto retroattivo il contratto stipulato tra ARSIA
e Pierrestampa s.r.l. in data 28/5/2010 ( prot. n. 0004030 del 31/5/2010);
c) respinge le domande contenute nei motivi aggiunti finalizzate
all'aggiudicazione dell'appalto in favore della ricorrente e/o al subentro nel
contratto;
d) respinge l'azione impugnatoria proposta con il ricorso incidentale da
Pierrestampa s.r.l. contro la mancata esclusione di LCD s.r.l. dalla gara di cui
si tratta;
e) accoglie l'azione impugnatoria proposta nel medesimo ricorso incidentale
contro l’art. 1 ultimo periodo del capitolato speciale d'appalto, che va
conseguentemente annullato;
f) dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno proposta nel
medesimo ricorso incidentale "in via incidentale subordinata e condizionata";
g) condanna ARSIA al pagamento, in favore di LCD s.r.l., delle spese del
giudizio nella misura complessiva di € 6.000,00 (seimila/00) oltre a CPA e IVA;
compensa integralmente le spese nei rapporti tra la ricorrente principale e
Pierrestampa S.r.l. e tra quest'ultima e la stazione appaltante.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nelle camere di consiglio dei giorni 20 ottobre e 3
novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Carlo Testori, Consigliere, Estensore
Fabrizio D'Alessandri, Referendario
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/11/2010
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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