AmbienteDiritto.it
- Rivista giuridica - Electronic Law Review - Tutti i diritti sono riservati -
Copyright © - AmbienteDiritto.it
Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
T.A.R. VENETO, Sez. II - 11 febbraio 2010, n. 452
BENI CULTURALI E AMBIENTALI - Autorizzazione paesaggistica - Termine
quinquennale di efficacia - Ratio - Autorizzazione paesaggistica
rilasciata in sanatoria - Opere ultimate - Inapplicablità del termine
quinquennale - Art. 146 d.lgs. n. 42/2004. L’art. 146 del decreto
legislativo n. 42/2004, comma 4, nella versione risultante dalla modifiche
apportate dal legislatore nel 2008, ha espressamente previsto il termine
quinquennale di efficacia dell’autorizzazione paesaggistica. Tale previsione ha
la sua ratio nella necessità di consentire all’amministrazione di
compiere, alla scadenza dei cinque anni, nuovi accertamenti e valutazioni al
fine di stabilire se l’opera risulti incompatibile con gli interessi pubblici in
tema di bellezze naturali che si intendono salvaguardare. La previsione è
destinata ad operare, quindi, in relazione alla generalità delle ipotesi nelle
quali l’autorizzazione precede l’esecuzione dei lavori. Nei casi in cui, invece,
l’autorizzazione paesaggistica è stata rilasciata in sanatoria e, dunque, in
relazione ad opere già eseguite è di evidenza immediata la inapplicabilità del
termine quinquennale di efficacia, posto che la valutazione di compatibilità
concerne opere ormai ultimate, sicché la rilevanza delle stesse, sotto il
profilo paesaggistico, può ritenersi senz’altro superata con la valutazione
positiva dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo. Pres. Di Nunzio, Est.
Bruno - C.A.I. Treviso (avv.ti Borella, Perona e Stivanello Gussoni) c. Comune
di Cortina D'Ampezzo (avv.ti Conte e Ghezzo) e altro (n.c.). TAR VENETO, Sez.
II - 11 febbraio 2010, n. 452
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 00452/2010 REG.SEN.
N. 00496/1996 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 496 del 1996 proposto dal Club Alpino
Italiano - C.A.I., sezione di Treviso, in persona del Presidente pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Borella, Marina Perona e Franco
Stivanello Gussoni, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in
Venezia, Dorsoduro, 3593;
contro
il Comune di Cortina D'Ampezzo, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Pierangelo Conte ed Aldo Ghezzo, con
domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia-Mestre, via
Einaudi, 62;
le Regole D'Ampezzo, in persona del Presidente pro tempore, in qualità di ente
gestore del Parco Naturale Dolomiti D’Ampezzo, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
- dell’ordinanza n. 214 del 29 novembre 1995 con la quale il Sindaco del Comune
di Cortina d’Ampezzo ha ingiunto il ripristino in relazione ad opere realizzate
in variante alla concessione per la ricostruzione di un fabbricato sito in
località Alpe De Fosses, Croda del Becco, denominato bivacco invernale del
rifugio Biella e di ogni altro atto presupposto e conseguente;
nonché, con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 9 giugno 2009,
- per l’annullamento del provvedimento prot. n. 8110/2009 con il quale il
responsabile del servizio edilizia privata ed urbanistica ha comunicato che “non
è possibile procedere alla sanatoria richiesta in data 28 novembre 2008 (rectius
2002) prot.n. 24140 in quanto l’autorizzazione ambientale del 6 giugno 2003
(valida 5 anni) risulta scaduta” e di ogni altro atto presupposto o conseguente.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cortina D'Ampezzo, in
persona del Sindaco pro tempore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2009 la dott.ssa Brunella
Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 214 del 29 novembre 1995 il Club Alpino Italiano
(C.A.I.), sezione di Treviso, - concessionario del rifugio Biella alla Croda del
Brecco – ha agito in giudizio per l’annullamento dell’ordinanza n. 214 del 29
novembre 1995 con la quale il Sindaco del Comune di Cortina d’Ampezzo ha
ingiunto il ripristino delle opere realizzate in variante alla concessione per
la ricostruzione del bivacco invernale del rifugio Biella e di ogni altro atto
presupposto e conseguente.
Più in particolare, il C.A.I. ha rappresentato di aver ottenuto, in data 21
giugno 1990, la concessione gratuita n.34/90 per la sistemazione esterna e la
ricostruzione del suddetto bivacco presso il rifugio di Biella; in base alla
l.r. n.52 del 1986, infatti, ogni rifugio deve avere anche un locale idoneo a
fungere da ricovero o bivacco per il periodo invernale nel quale il rifugio vero
e proprio resta chiuso e ne viene a mancare la gestione.
In data 12 dicembre 1994 le Regole d’Ampezzo hanno comunicato al C.A.I. la
rilevazione, a seguito di sopralluogo effettuato presso il bivacco, di
difformità tra il progetto assentito e quello concretamente eseguito. Nella
specie le Regole hanno rilevato il “sottodimensionamento della pianta
dell’edificio, mentre l’altezza effettiva dell’edificio risulta essere superiore
ai valori previsti nel progetto (….). E’ stata rilevata inoltre una diversa
disposizione dei fori e delle tramezzature interne, precisando che risulta
esservi una finestra in più del previsto e che all’interno la disposizione dei
locali è stata alterata rispetto al progetto con destinazione di alcuni locali a
magazzino e centro studi”.
Il C.A.I. ha, quindi, presentato, in data 6 febbraio 1995, una richiesta di
variante al progetto di ricostruzione del bivacco invernale evidenziando, nella
documentazione allegata all’istanza, le ragioni tecniche giustificative delle
modifiche apportate in sede di esecuzione rispetto al progetto originario. Nello
specifico, nella suddetta documentazione, è stata evidenziata, tra l’altro, la
realizzazione di un soppalco da adibire a magazzino all’interno del bivacco,
resa necessaria al fine di assicurare la prescrizione contenuta nel titolo
edilizio rilasciato dall’Amministrazione comunale con la quale è stata imposta
una pendenza del tetto non inferiore al 45% sicché modificazione della
collocazione di alcuni fori esterni si era resa necessaria a motivo della
maggiore altezza interna dell’edificio.
In data 2 marzo 1995 l’Amministrazione ha richiesto una integrazione
documentale, regolarmente e tempestivamente evasa dal C.A.I. e, successivamente,
in data 12 maggio 1995 è stata comunicata all’odierno ricorrente la sospensione
del procedimento avente ad oggetto la domanda di variante a motivo della
necessità di eseguire un sopralluogo allorquando le condizioni climatiche lo
avessero reso possibile.
A tale comunicazione ha fatto seguito l’ordinanza n.94 dell’8 agosto 1995 con la
quale il Sindaco ha ingiunto la sospensione dei lavori nonché l’ordinanza n. 214
del 29 novembre 1995 con la quale è stato ingiunto il ripristino delle opere
abusive.
Avverso la suddetta ordinanza di demolizione il C.A.I. ha proposto il presente
gravame.
Con ordinanza n.409/1996 del 6 marzo 1996 questa Sezione ha accolto la domanda
di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, in considerazione
del carattere ripristinatorio dello stesso.
Successivamente il C.A.I. ha presentato al Comune di Cortina d’Ampezzo, in data
28 novembre 2002, una domanda sanatoria in deroga, ai sensi dell’art. 80 della
l.r. n.61 del 1985 per i lavori eseguiti in difformità rispetto al progetto
assentito.
La suddetta istanza è stata sottoposta all’esame della commissione edilizia
integrata che ha espresso parere favorevole con la nota del 6 giugno 2003 per la
sola parte relativa alle opere realizzate in difformità dalla concessione
n.34/90 ed a condizione che la destinazione sia esclusivamente a bivacco.
In data 3 dicembre 2003 anche il Parco Naturale delle Dolomiti d’Ampezzo –
attraverso le Regole d’Ampezzo (ente gestore del Parco stesso) – ha espresso il
proprio “nulla – osta”.
Il procedimento, tuttavia, non si è concluso con l’adozione di alcun
provvedimento ed il C.A.I., a seguito di accesso agli atti del procedimento, ha
constatato che, in data 6 giugno 2003, il Consiglio Comunale aveva autorizzato
il rilascio della concessione in deroga per interesse pubblico in relazione ai
lavori eseguiti sul bivacco alpino, deliberazione che, tuttavia, non è stata mai
comunicata al C.A.I..
Il C.A.I. ha, quindi, provveduto, in data 3 aprile 2009, a diffidare
l’Amministrazione a concludere il procedimento ed a rilasciare la concessione in
sanatoria richiesta.
A riscontro della suddetta diffida l’Amministrazione intimata ha adottato il
provvedimento, prot. n. 8110/2009, con il quale ha comunicato che “non è
possibile procedere alla sanatoria richiesta in data 28 novembre 2008 (rectius
2002) prot.n. 24140 in quanto l’autorizzazione ambientale del 6 giugno 2003
(valida 5 anni) risulta scaduta” e che “ a seguito dell’entrata in vigore del D.
Lgs. 42/04 e seguenti, dovrà essere depositata istanza di accertamento di
compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167, IV comma”.
Questo provvedimento è stato impugnato dalla ricorrete con ricorso per motivi
aggiunti, depositato in data 9 giugno 2009.
Con ordinanza n.643/09 del 24 giugno 2009 questa Sezione ha accolto la domanda
cautelare del ricorrente, ordinando all’Amministrazione di procedere al riesame
della questione alla luce delle censure dedotte, entro il termine di quindici
giorni decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa dell’ordinanza
medesima o dalla notifica a cura della parte se più tempestiva.
Il Comune di Cortina d’Ampezzo si è costituito in giudizio per resistere al
gravame.
La suddetta ordinanza n.649/09 del 24 giugno 2009 non è stata eseguita
dall’Amministrazione intimata.
All’udienza del 29 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1.Il Collegio ritiene di dover procedere direttamente all’esame dei motivi di
ricorso dedotti avverso l’ordinanza n. 214 del 29 novembre 1995 con la quale il
Sindaco del Comune di Cortina d’Ampezzo ha ingiunto il ripristino delle opere
realizzate in variante alla concessione n.34/90, relativa alla ricostruzione del
bivacco invernale del rifugio Biella.
1.1 Prioritaria ed assorbente risulta l’analisi della prima censura dedotta con
la quale la difesa del ricorrente lamenta l’eccesso di potere sotto il profilo
del difetto di istruttoria e dell’illogicità, nella specie evidenziando
l’illegittimità del provvedimento assunto dall’Amministrazione comunale che,
prima di procedere all’esame dell’istanza di variante al progetto di
ricostruzione del bivacco invernale, presentata in data 6 febbraio 1995, ha
disposto dapprima la sospensione dei lavori e poi il ripristino delle opere
abusive.
La censura si palesa fondata e meritevole di accoglimento.
Per orientamento giurisprudenziale ormai consolidato in materia, dal quale il
Collegio non ha motivo di discostarsi, le misure repressive degli abusi edilizi
devono essere precedute dalla valutazione dell'entità e della qualità degli
abusi stessi e determinate in base al raffronto tra il progetto assentito e
l'attività in concreto realizzata; pertanto, è illegittimo l'ordine di
demolizione adottato prima dell'esame dell'istanza di variante (cfr., ex
multis, T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 09 novembre 2007, n. 3401; T.A.R.
Abruzzo, Pescara, 6 novembre 2003, n. 932).
Nel caso in esame, è incontestato che il ricorrente abbia presentato, prima
dell'ordine di demolizione, apposita istanza per il rilascio della concessione
in variante e che detta istanza abbia ad oggetto le stesse opere considerate dal
provvedimento ripristinatorio impugnato.
Il Comune di Cortina d’Ampezzo, pertanto, avrebbe dovuto prima pronunciarsi
definitivamente su tale istanza e solo in seguito, ove del caso, ordinare la
demolizione.
Ciò anche in considerazione della comunicazione, in data 12 maggio 1995, al
C.A.I. della sospensione del procedimento avente ad oggetto la domanda di
variante, a motivo della necessità dell’Amministrazione di eseguire un
sopralluogo allorquando le condizioni climatiche lo avessero reso possibile.
Tale circostanza, infatti, palesa l’assenza di una adeguata istruttoria tesa a
far emergere la stessa consistenza degli interventi eseguiti in difformità dal
titolo edilizio assentito; valutazione, questa, ritenuta essenziale dalla stessa
Amministrazione che, come evidenziato, ha ritenuto di dover sospendere il
procedimento avviato con la domanda di variante in attesa della possibilità di
eseguire il sopralluogo.
Ciò appare particolarmente significativo nella fattispecie oggetto del presente
giudizio sia in considerazione della sussistenza della suddetta comunicazione
che, associata alla mancanza di ulteriori comunicazioni o avvisi in ordine ad
una valutazione negativa dell’istanza evidenzia una contraddittorietà degli atti
posti in essere dall’Amministrazione sia dell’entità delle modifiche apportate.
In relazione alle ulteriori censure dedotte avverso l’ordinanza di ripristino il
Collegio ritiene di procedere ad assorbimento, non potendo derivare al
ricorrente alcuna utilità ulteriore rispetto a quella già conseguita in esito
alle considerazioni sopra svolte.
2.Il Collegio deve, a questo punto, procedere all’esame delle censure dedotte
con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data depositato in data 9
giugno 2009, avverso il provvedimento, prot. n. 8110/2009, con il quale il
responsabile del servizio edilizia privata ed urbanistica ha comunicato
l’impossibilità di “procedere alla sanatoria richiesta in data 28 novembre 2008
(rectius 2002) prot.n. 24140 in quanto l’autorizzazione ambientale del 6 giugno
2003 (valida 5 anni) risulta scaduta”.
Con unico ed articolato motivo di ricorso la difesa del ricorrente ha fatto
valere la violazione dell’art. 16 r.d. 3 giugno 1940, n.1357 nonché l’eccesso di
potere per difetto di motivazione, illogicità e mancanza dei presupposti di
fatto e diritto.
Nello specifico, la difesa del ricorrente lamenta che erroneamente
l’Amministrazione comunale ha proceduto all’adozione del suddetto provvedimento
in quanto l’autorizzazione ambientale del 6 giugno 2003 non è mai scaduta, non
essendo configurabile nella fattispecie in esame alcun termine di efficacia.
L’istanza di concessione in sanatoria in deroga presentata ai sensi dell’art. 80
della l.r. n.61 del 1985 dal C.A.I. in data 28 novembre 2002 ha, infatti,
ottenuto il parere favorevole della commissione edilizia integrata e quello del
Parco Naturale delle Dolomiti d’Ampezzo. La determinazione dell’Amministrazione
si palesa, ad avviso del ricorrente, viepiù illegittima in considerazione della
sussistenza – rilevata dal C.A.I. in sede di accesso agli atti del procedimento
nel febbraio 2009 – della deliberazione n.40 del 6 giugno 2003 con la quale il
Consiglio Comunale ha autorizzato il rilascio della concessione in deroga per
interesse pubblico, deliberazione alla quale, tuttavia, non ha fatto seguito il
rilascio della concessione edilizia in sanatoria in deroga.
La censura è fondata.
Meritano di essere condivise, infatti, le argomentazioni sviluppate dalla difesa
del ricorrente tese a sostenere la non applicabilità, nella fattispecie in
esame, del termine quinquennale di efficacia dell’autorizzazione paesaggistica.
Come noto e come in più occasioni ribadito dai consolidati orientamenti
giurisprudenziali, ai sensi dell’art. 16 del r.d. 3 giugno 1940, n. 1357, la
durata del nulla osta paesaggistico è quinquennale e tale nulla osta condiziona
l’effettiva possibilità edificazione (Cons. St., sez. VI, 31 gennaio 2007,
n.371). La giurisprudenza ha anche chiarito che, sebbene l’art.166 del T.U.
approvato con d.lgs. n.490 del 1999 abbia abrogato la legge n.1497 del 1939,
l’art. 161 del medesimo decreto legislativo ha sancito la perdurante vigenza
delle disposizioni del regolamento “in quanto applicabili” e che non può essere
revocato in dubbio che il sopra richiamato art. 16 del regolamento approvato con
il regio decreto del 1940 rientri tra le disposizioni compatibili (Cass. Sez.
III, 4 agosto 2005, n.29495). Lo stesso art. 158 del d.lgs. n.42 del 2004
prevede che restano in vigore, in quanto applicabili, sino all’emanazione di
apposita disposizioni regionali di attuazione del codice dei beni culturali e
del paesaggio, le disposizioni del regolamento approvato con regio decreto
n.1357 del 1940 mentre nell’art. 146 del medesimo decreto legislativo, comma 4,
nella versione risultante dalla modifiche apportate dal legislatore nel 2008, ha
espressamente e direttamente previsto il termine quinquennale di efficacia
dell’autorizzazione.
Ciò non di meno il Collegio non può non rilevare che la previsione di quel
termine di efficacia ha la sua ratio nella necessità di consentire
all’amministrazione di compiere, alla scadenza dei cinque anni, nuovi
accertamenti e valutazioni al fine di stabilire se l’opera risulti incompatibile
con gli interessi pubblici in tema di bellezze naturali che si intendono
salvaguardare. La funzione della disposizione è, dunque, quella di precludere
l’esecuzione dei progettati lavori ove sia ormai decorso il suddetto periodo di
tempo.
La previsione è destinata ad operare, quindi, in relazione alla generalità delle
ipotesi nelle quali l’autorizzazione precede l’esecuzione dei lavori.
Nei casi in cui, invece, come nella fattispecie in esame, l’autorizzazione
paesaggistica è stata rilasciata in sanatoria e, dunque, in relazione ad opere
già eseguite è di evidenza immediata la inapplicabilità del termine quinquennale
di efficacia, posto che la valutazione di compatibilità concerne opere ormai
ultimate (opere che, è opportuno ribadire, sono esattamente quelle realizzate in
difformità dalla concessione ed in relazione alle quali l’Amministrazione
comunale ha illegittimamente adottato il provvedimento ripristinatorio ), sicché
la rilevanza delle stesse, sotto il profilo paesaggistico, può ritenersi
senz’altro superata con la valutazione positiva dell’Autorità preposta alla
tutela del vincolo.
L’efficacia dell’autorizzazione rilasciata in data 6 giugno 2003 (all. 12 delle
produzioni documentali di parte ricorrente), in mancanza di un provvedimento di
annullamento della competente Soprintendenza alla quale il nulla osta è stato
regolarmente trasmesso nella stessa data della sua adozione (allegato 13 delle
produzioni documentali di parte ricorrente), non può essere messa in
discussione.
L’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione risulta altresì evidente
dall’esame della deliberazione del Consiglio Comunale n. 40 del 6 giugno 2003
(adottata all’unanimità dai consiglieri presenti) con la quale si riconosce
l’interesse pubblico che l’immobile riveste in quanto situato in una delle zone
maggiormente frequentate dagli escursionisti in ogni stagione dell’anno e –
preso atto, tra l’altro, del parere della commissione edilizia integrata – si
autorizza il rilascio della concessione in deroga.
Alla luce di tale deliberazione, che non risulta, peraltro, essere mai stata
revocata, non condivisibili né comprensibili appaiono le difese del Comune
resistente con specifico riferimento al tentativo di dimostrare la persistenza
di un ambito di discrezionalità in capo all’Amministrazione in ordine alla
valutazione circa la sussistenza dell’interesse pubblico ex art. 80 della l.r.
n.61 del 1985; la pretesa discrezionalità risulta, infatti, insussistente per
effetto proprio della sopra richiamata deliberazione, vincolante per la stessa
Amministrazione.
In considerazione delle argomentazioni sopra sviluppate, prive di pregio
risultano le difese di parte resistente con le quali, a sostegno della
legittimità dell’operato dell’Amministrazione, viene addotto il divieto di
autorizzazione postuma, di cui all’art. 146, comma 4 del d. lgs. n.42 del 2004.
Come, peraltro, sottolineato anche di recente dalla giurisprudenza del Consiglio
di Stato, la modifica all'art. 159, d.lg. n. 42 del 2004, introdotta dal d.lg.
n. 157 del 2006, ancorando la durata del regime transitorio ad una data certa
(art. 156 comma 1) e disponendo espressamente che anche nel periodo transitorio
si applica l'art. 146 comma 12, recante il divieto di autorizzazione postuma,
deve essere ritenuta di natura innovativa e non di interpretazione autentica con
effetti retroattivi (Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3140). Alla luce di
ciò ma, soprattutto, in considerazione della circostanza che l’autorizzazione
paesaggistica è stata rilasciata nel giugno del 2003, nella vigenza, dunque, di
un quadro normativo che consentiva la sanatoria degli interventi eseguiti senza
la prescritta autorizzazione (ovvero in sua difformità) in esito ad una
valutazione di compatibilità paesaggistica, la previsione normativa richiamata
dalla difesa dell’amministrazione resistente non può trovare applicazione nel
caso di specie.
3.Le spese – tenuto anche conto del contegno dell’Amministrazione che, peraltro,
non ha dato esecuzione all’ordinanza con la quale questa Sezione ha accolto la
domanda cautelare del ricorrente, ordinando il riesame della questione – seguono
la soccombenza è vengono determinate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Seconda Sezione,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per
l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Cortina d’Ampezzo alla rifusione delle spese di giudizio a
favore del ricorrente, liquidandole in € 7.000,00 (settemila) di cui € 400,00
per spese anticipate ed il residuo per diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2009 con
l'intervento dei Magistrati:
Giuseppe Di Nunzio, Presidente
Italo Franco, Consigliere
Brunella Bruno, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/02/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
AmbienteDiritto.it
- Rivista giuridica - Electronic Law Review - Tutti i diritti sono riservati -
Copyright © - AmbienteDiritto.it
Testata registrata presso il Tribunale di Patti n. 197 del 19/07/2006 - ISSN
1974-9562
Vedi
altre:
SENTENZE PER ESTESO
Ritorna alle
MASSIME della sentenza - Approfondisci
con altre massime:
GIURISPRUDENZA -
Ricerca in:
LEGISLAZIONE
- Ricerca
in:
DOTTRINA
www.AmbienteDiritto.it