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REPUBBLICA ITALIANA

N. 03365/2011REG.PROV.COLL.
N. 10151/2010 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10151 del 2010, proposto da Appalti Cirf s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Raffaella Di Tarsia Di Belmonte, con domicilio eletto presso Raffaella Di Tarsia Di Belmonte in Roma, via Guido D'Arezzo, n. 2;

contro

Aeroporti di Roma s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Luca Leone, con domicilio eletto presso Luca Leone in Roma, via Appennini, n. 46;

nei confronti di

LGR Appalti s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Michela Reggio D'Aci, con domicilio eletto presso Michela Reggio D'Aci in Roma, viale del Vignola, n. 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III TER, n. 22062/2010, resa tra le parti, concernente APPALTO LAVORI DI MANUTENZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA DI NATURA CIVILE DEGLI EDIFICI E DELLE INFRASTRUTTURE AEROPORTUALI SITI NELL'AEROPORTO – RISARCIMENTO DEI DANNI


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Roma s.p.a. e di LGR Appalti s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Di Tarsia, Leone e Reggio D'Aci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando dell’8 agosto 2009 la società Aeroporti di Roma (d’ora innanzi AR o stazione appaltante) indiceva una gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria di natura civile degli edifici e delle infrastrutture aeroportuali siti nell’aeroporto “Leonardo da Vinci” di Fiumicino – Lotto A, per l’importo compressivo di euro 4.955.000, IVA esclusa.

La gara doveva svolgersi con procedura aperta, con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, e da gestirsi in via telematica, ai sensi degli artt. 77 e 253, co. 12, codice appalti (d.lgs. n. 163/2006).

Ai sensi del punto 8 del bando tutte le firme, a qualunque titolo richieste, dovevano essere digitali, a pena di esclusione.

Ai sensi del punto 9 del bando, l’offerta doveva essere corredata da cauzione provvisoria con firma digitale autenticata, e da dichiarazione di impegno di istituto bancario, o intermediario finanziario o compagnia di assicurazione a rilasciare, in caso di aggiudicazione, cauzione definitiva, anche tale dichiarazione con firma digitale autenticata.

Ai sensi del § 2.5. del disciplinare di gara la cauzione provvisoria doveva “essere costituita sotto forma di fideiussione bancaria o rilasciata da intermediari finanziari o polizza assicurativa autenticata con firma digitale da Notaio o da Pubblico Ufficiale”.

Ai sensi del punto 8 del disciplinare di gara, che elenca le cause di esclusione, si indica anche il caso della “cauzione provvisoria non presentata con le modalità di cui all’articolo 2 punto 5 del presente disciplinare, ed in particolare non autenticata con firma digitale da Notaio o da Pubblico Ufficiale”.

2. Alla procedura partecipava la società Appalti CIRF s.r.l., odierna appellante, con un ribasso del 42,864%.

Essa veniva esclusa nella seduta pubblica del 22 settembre 2009 per mancanza dell’autenticazione notarile della firma digitale apposta sulla polizza fideiussoria.

L’esclusione veniva comunicata all’interessata con e.mail del 22 settembre 2009.

Con istanza del 23 settembre 2009 la società chiedeva alla stazione appaltante di essere riammessa alla gara in autotutela, rilevando che la polizza era stata correttamente autenticata con firma digitale il 15 settembre 2009, così come risultava da dichiarazione autentica del notaio Elena Bellelli, che attestava che solo per un problema tecnico di ricezione ed invio era stata inoltrata la polizza contenente la firma digitale non autenticata.

La Commissione confermava l’esclusione, dandone comunicazione con e.mail del 24 settembre 2009.

La soglia di anomalia veniva fissata al 43,21236% e la gara veniva aggiudicata alla L.G.R. Appalti s.r.l. che aveva offerto un ribasso del 42,444%.

3. La società Appalti CIRF s.r.l., lamentando che se non fosse stata esclusa, sarebbe certamente risultata aggiudicataria della gara, dal momento che aveva offerto un ribasso migliore, comunque inferiore alla soglia di anomalia, impugnava l’esclusione, l’aggiudicazione, e in subordine il bando e il disciplinare di gara.

3.1. In particolare, il ricorso di primo grado era rivolto contro:

- l’esclusione comunicata e.mail del 22 settembre 2009;

- la conferma dell’esclusione comunicata con e.mail del 24 settembre 2009;

- il verbale della commissione di gara del 22 settembre 2009;

- il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva;

- in subordine, il bando di gara (punto 9), e il disciplinare di gara (par. 2, punto 5).

Con motivi aggiunti veniva impugnata la comunicazione formale di esclusione dalla gara, datata 16 ottobre 2009, per vizi di invalidità derivata.

Inoltre la ricorrente chiedeva l’aggiudicazione dell’appalto o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente, nella misura delle spese sostenute e del mancato utile.

4. Nel corso del giudizio di primo grado il Tar ha respinto la domanda cautelare (ord. 12 novembre 2009 n. 5310), e il Consiglio di Stato, su appello cautelare, ha restituito gli atti al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito (Cons. St., sez. VI, 15 dicembre 2009 n. 6210, ord.).

5. Con il ricorso di primo grado si lamentava:

a) violazione del bando e del disciplinare, e dell’art. 75, codice appalti; violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di non aggravamento della procedura: l’autentica notarile della firma digitale avrebbe rilevanza formale e non sostanziale, attenendo alla provenienza ma non al contenuto del documento; inoltre l’art. 75, codice appalti, non prevederebbe l’autentica della firma del soggetto sottoscrittore della cauzione; in concreto la cauzione prestata contiene elementi atti a garantire l’Amministrazione in ordine alla sua provenienza; inoltre la legge di gara non prevederebbe l’autenticazione a pena di esclusione; infine vi sarebbe stato un principio di prova che la firma digitale era stata autenticata;

b) violazione degli artt. 97 Cost., 6, l. n. 241/1990 e 46 codice appalti; la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione del documento;

c) illegittimità del bando e del capitolato per violazione dell’art. 75, codice appalti, atteso che la previsione in commento non richiede l’autenticazione della firma della cauzione; la prescrizione del bando aggraverebbe in modo irragionevole il procedimento.

6. Il Tar Lazio – Roma, con la sentenza 1° luglio 2010 n. 22062, ha respinto il ricorso, con i seguenti argomenti:

a) in fatto è pacifico che la cauzione provvisoria è stata trasmessa con firma digitale non autenticata;

b) il punto 9 del bando di gara commina la sanzione dell’esclusione non solo per l’omessa prestazione della cauzione, ma anche nel caso di mancato rispetto delle forme prescritte, e segnatamente nel caso di mancata autenticazione della firma digitale, come si evince dal punto 8 del disciplinare di gara;

c) la stazione appaltante non poteva consentire la regolarizzazione ai sensi dell’art. 46, codice appalti, a fronte della mancanza di un requisito imposto a pena di esclusione;

d) il bando e il capitolato, nel richiedere l’autenticazione della sottoscrizione, non violano la legge primaria, atteso che: (i) ai sensi dell’art. 74, co. 5, codice appalti, la lex specialis di gara può chiedere, oltre agli elementi essenziali per legge ai sensi del co. 2 del medesimo articolo, anche gli altri elementi e documenti necessari o utili, purché nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta; (ii) la prescrizione di autentica della firma digitale non è un requisito sproporzionato, ove si consideri che la cauzione non è un mero documento, ma un atto contrattuale, contenente la prestazione di una garanzia;

e) la parte non ha dimostrato che l’adempimento dell’autentica fosse gravoso e sproporzionato, limitandosi a dedurre di non aver trasmesso l’autentica per errore tecnico.

7. Ha proposto appello l’originaria ricorrente, ritualmente e tempestivamente notificato e depositato.

L’appello ripropone le censure di cui al ricorso di primo grado e muove motivate critiche alla sentenza.

8. Con il primo mezzo si lamenta che nel caso di specie la firma digitale era stata autenticata, e l’autentica non era stata trasmessa per mero errore tecnico.

Pertanto il Tar non avrebbe potuto equiparare, ai fini dell’esclusione dalla gara, alla mancanza di autenticazione, la mancanza della trasmissione dell’autenticazione.

9. Il mezzo va respinto.

Come ha correttamente rilevato il Tar, dalla legge di gara, e segnatamente dal punto 8 del disciplinare, che elenca le cause di esclusione, si evince che è causa di esclusione l’ipotesi di “cauzione provvisoria non presentata con le modalità di cui all’articolo 2 punto 5 del presente disciplinare, ed in particolare non autenticata con firma digitale da Notaio o da Pubblico Ufficiale”.

Ora, se è vero, in astratto, che nel caso di specie la cauzione recava firma digitale autenticata, è anche vero che, in concreto, l’autenticazione della firma digitale non è pervenuta alla stazione appaltante entro il termine perentorio per la presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta.

Ai fini della gara, rileva pertanto che agli atti di gara vi era una firma digitale non autenticata, che integra la citata causa di esclusione, restando irrilevante il fatto storico che la firma era stata autenticata e l’autentica non trasmessa.

10. Con il secondo motivo di appello si ripropone la censura di violazione dell’art. 46, codice appalti.

Si lamenta che l’amministrazione avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione del documento, atteso che la documentazione era lacunosa ma non mancante.

11. La tesi non può essere condivisa.

Ai sensi dell’art. 46, codice appalti, la stazione appaltante invita i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni.

La norma contempla il c.d. potere di soccorso della stazione appaltante, che si articola in una duplice possibilità che può essere accordata ai concorrenti:

- il completamento della documentazione;

- il chiarimento in ordine al contenuto della documentazione già presentata.

La norma è considerata di stretta interpretazione quanto all’ambito dell’integrazione documentale, in quanto, pur essendo essa ispirata al principio della massima partecipazione, tale principio va coordinato con quello di par condicio tra i concorrenti e con le esigenze di celerità dell’azione amministrativa.

Pertanto non è consentita la produzione, dopo la scadenza dei termini fissati dal bando, di documenti essenziali, richiesti a pena di esclusione: la stazione appaltante non può formulare una richiesta di integrazione documentale, qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera d’invito a pena di esclusione [Cons. St., sez. III, 19 aprile 2011 n. 2387; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084; Cons. St., sez. V, 16 luglio 2007 n. 4027; Cons. St., sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254; Cons. St., sez. V, 30 maggio 2006 n. 3280].

12. Con il terzo motivo di appello si ribadisce la censura di illegittimità del bando e del capitolato, che prevedono un requisito, l’autentica di firma, non previsto dall’art. 75 codice appalti, così aggravando il procedimento in modo irragionevole. L’autentica sarebbe irragionevolmente prescritta solo per la polizza assicurativa e non anche per la fideiussione rilasciata da banca o altro intermediario finanziario autorizzato.

13. Il mezzo è infondato.

Giova anzitutto rilevare che dalla lettura del bando e del capitolato si evince con chiarezza che l’autenticazione della firma digitale è richiesto per qualsivoglia tipo di cauzione provvisoria, sia essa fideiussione bancaria o polizza assicurativa.

Non vi è pertanto la lamentata irragionevole disparità di trattamento tra i diversi tipi di cauzione.

14. Quanto poi al dedotto contrasto della legge di gara con l’art. 75 codice appalti, lo stesso, ad avviso del Collegio, non sussiste.

E’ vero che l’art. 75, codice appalti, non prescrive, formalmente, l’autenticazione della sottoscrizione apposta alla cauzione.

Ma, a ben vedere, l’art. 75 nemmeno si occupa della sottoscrizione della cauzione.

E’ evidente che la disciplina trova necessario completamento nella disciplina apprestata dall’ordinamento in ordine alla sottoscrizione di atti e dichiarazioni diretti ad una pubblica amministrazione.

Ai sensi dell’art. 38, co. 2 e 3, d.P.R. n. 445/2000, nel testo vigente ratione temporis:

“2. Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide:

a) se sottoscritte mediante la firma digitale, basata su di un certificato qualificato, rilasciato da un certificatore accreditato, e generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura;

b) ovvero quando l'autore è identificato dal sistema informatico con l'uso della carta d'identità elettronica o della carta nazionale dei servizi.

3. Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento è inserita nel fascicolo. Le istanze e la copia fotostatica del documento di identità possono essere inviate per via telematica; nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, detta facoltà è consentita nei limiti stabiliti dal regolamento di cui all'articolo 15, comma 2 della legge 15 marzo 1997, n. 59 (oggi art. 25, d.lgs. n. 82/2005)”.

Mentre il co. 2 si occupa di istanze e dichiarazioni inviate per via telematica, il co. 2 si occupa di istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre alla p.a. nelle gare di appalto.

Nel caso di specie, la dichiarazione del garante, non è né una istanza, né una dichiarazione sostitutiva di atto notorio.

Va ascritta al genus delle “dichiarazioni” che sono valide, se inviate per via telematica, se sottoscritte mediante firma digitale (art. 38, co. 2, d.P.R. n. 445/2000, nel testo vigente ratione temporis, nonché, attualmente, art. 65, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 82/2005).

Non si richiede, invece, anche che la firma digitale sia autenticata.

L’autenticazione della firma digitale era invece prescritta per le istanze dirette alla p.a. per via telematica nei pubblici appalti, e dunque per la domanda di partecipazione e per l’offerta, come si desume dall’art. 38, co. 3, d.P.R. n. 445/2000, che rinvia al regolamento di cui all’art. 15, co. 2, l. n. 59/1997, regolamento oggi sostituito, in parte qua, dall’art. 25, d.lgs. n. 82/2005.

Tuttavia, rispetto all’art. 38, d.P.R. n. 445/2000, il codice appalti si pone come legge successiva e specifica, e tale codice:

a) quanto alle offerte trasmesse per via telematica, richiede soltanto la firma digitale, non anche la firma digitale autenticata (art. 77, co. 6, lett. b), codice appalti);

b) quanto alle cauzioni, non si occupa di sottoscrizione e sua autenticazione.

D’altro canto, il d.lgs. n. 82/2005, nell’occuparsi di firma elettronica, firma digitale, firma elettronica autenticata, ne indica le caratteristiche tecniche, ma non anche i presupposti di utilizzo.

15. Si deve allora pervenire ad una prima conclusione, ed è che in base alle norme primarie, per le istanze e dichiarazioni rese nelle gare di appalto, è sufficiente la firma digitale, non occorrendo anche la firma digitale autenticata.

16. Si pone allora l’ulteriore questione se la prescrizione imposta autonomamente dal bando, rispetto alla legge, della firma digitale autenticata, sia o meno legittima alla luce del principio di proporzionalità.

Sulla scorta della normativa applicabile al caso di specie ratione temporis, svoltosi prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 70/2011 che ha introdotto il principio di tassatività normativa delle cause di esclusione dalle gare di appalto (art. 4, co. 1, lett. n), d.l. n. 70/2011 e art. 46, co 1-bis, codice appalti, come novellato dall’art. 4, co. 2, d.l. n. 70/2011), si deve ritenere che le cause di esclusione dalle gare di appalto non sono collegabili solo all’inosservanza di prescrizioni direttamente previste dalla legge o dal regolamento.

Infatti l’art. 74, co. 5, codice appalti, dispone che le stazioni appaltanti, oltre agli elementi essenziali di cui all’art. 74, co. 2, richiedono anche gli altri elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta.

17. Si tratta allora di stabilire se la prescrizione dell’autenticazione sia o meno proporzionata.

Lo scopo dell’autenticazione della firma digitale è di conferire alla sottoscrizione digitale della scrittura privata il valore giuridico di sottoscrizione legalmente considerata come riconosciuta, valore giuridico che per legge è attribuito alla sottoscrizione autenticata (artt. 2702 e 2703 c.c.).

Tanto, al fine della piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi ha sottoscritto la scrittura privata, piena prova che si ha se colui contro cui è prodotta la scrittura privata ne riconosce la sottoscrizione o se la sottoscrizione è legalmente considerata come riconosciuta (art. 2702 c.c.).

E, invero, ai sensi dell’art. 25, co. 1, d.lgs. n. 82/2005, si ha per riconosciuta, ai sensi dell'articolo 2703 del codice civile, la firma elettronica o qualsiasi altro tipo di firma avanzata autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

L’autenticazione della sottoscrizione attribuisce certezza alla provenienza della dichiarazione e ne impedisce il disconoscimento da parte del suo autore.

18. Avuto riguardo allo scopo dell’autenticazione della firma, ad avviso del Collegio è proporzionato richiedere, in una gara di appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque l’autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione.

La previsione del requisito dell’autentica della sottoscrizione della cauzione, da parte della lex specialis di gara, non viola, pertanto, il principio di proporzionalità recato dall’art. 74, co. 5, codice appalti.

Questo Consesso si è già pronunciato nei medesimi termini in analoga vicenda, relativa a prescrizione del bando di gara di pubblico appalto che prevedeva l’autentica notarile della sottoscrizione della fideiussione, statuendo che costituisce interesse pubblico l’esatta individuazione del soggetto che presta la garanzia a corredo dell’offerta; sul piano dei rapporti di diritto privato, solo l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione prestata garantisce pienamente l’amministrazione perché determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi degli artt. 2702 e 2703 c.c., impedendo il successivo disconoscimento della stessa [Cons. St., sez. III, 19 aprile 2011 n. 2387].

Sempre secondo l’appena citato precedente, la clausola del disciplinare che richieda l’autentica della sottoscrizione del soggetto rilasciante la polizza fideiussoria non può in alcun modo ritenersi un mero aggravamento procedimentale ma deve ritenersi legittima perché finalizzata alla tutela dell'interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia.

19. Va infine rilevato che parte appellante non ha dimostrato e nemmeno dedotto:

a) che l’autenticazione di firma fosse un adempimento in concreto oneroso, essendosi limitata a dedurre che l’autenticazione fu ottenuta, ma non fu trasmessa per errore tecnico;

b) la natura giuridica dell’errore tecnico di trasmissione, e la non imputabilità di esso alla concorrente.

20. Da quanto esposto consegue il rigetto dell’appello.

La novità delle questioni giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Garofoli, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/06/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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