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Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
CORTE
DI CASSAZIONE PENALE Sez. III, 28/04/2011 (CC. 31/03/2011) Sentenza n. 16591
DIRITTO URBANISTICO - BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Permesso di costruire in
deroga agli strumenti urbanistici - Rilascio al di fuori dei casi previsti dalla
legge - Violazione - Normativa antisimica e vincoli paesaggistici - Fattispecie
- Artt. 14 e 44 lett. b) D.P.R. n.380/01 - Art. 146 D.L.vo n. 42/2004 - Art. 7
D.M. n. 1444/1968. Il permesso di costruire in deroga agli strumenti
urbanistici è istituto di carattere eccezionale giustificato dalla necessità di
soddisfare esigenze straordinarie rispetto agli interessi primari garantiti
dalla disciplina urbanistica generale e, in quanto tale, applicabile
esclusivamente entro i limiti tassativamente previsti dall'articolo 14 D.P.R.
380/01 e mediante la specifica procedura. Tale sua particolare natura porta ad
escludere che possa essere rilasciato "in sanatoria" dopo l'esecuzione delle
opere. Nella specie, l'intervento edilizio risultava eseguito sulla base di un
permesso di costruire in deroga rilasciato al di fuori dei casi previsti dalla
legge, mancanza di autorizzazione dell'ente preposto alla tutela del vincolo
paesaggistico e violazione della disciplina antisismica e sul cemento armato.
(Annulla ordinanza emessa l’8/7/2010 con rinvio al Tribunale di Cosenza) Pres.
Gentile, Est. Ramacci, Ric. Mariotti. CORTE DI CASSAZIONE PENALE Sez. III,
28/04/2011 (CC. 31/03/2011) Sentenza n. 16591
DIRITTO URBANISTICO - PRG - Permesso di costruire - Rilascio di permessi in
deroga - Limiti - Variante urbanistica - Specifica disciplina - Art. 14 D.P.R.
n.380/01. La deroga al permesso di costruire non può incidere sulle scelte
di tipo urbanistico, potendo operare solo nel caso in cui l'area sia edificabile
secondo le previsioni di piano, con la conseguenza che non può ritenersi
ammissibile il rilascio di permessi in deroga, ad esempio, per aree a
destinazione agricola o a verde pubblico o privato mancando in tal caso il
presupposto dell'edificabilità dell'area necessario non per il rilascio in
deroga del permesso di costruire ma per il permesso stesso. Analogamente, si è
escluso che la deroga possa riguardare aumenti di volumetria rispetto a quelli
oggetto di pianificazione potendo consentire soltanto, a parità di volume
edificabile, che l'intervento si concretizzi, ad esempio, con altezza,
superficie coperta, destinazione diverse da quelle previste dal PRG. (Cons.
Stato Sez. V n. 46, 11 gennaio 2006; Sez. VI n. 4568, 7 agosto 2003). Ne
consegue che, al di fuori dei limiti indicati dalla disposizione contenuta
nell’art. 14 D.P.R. n.380/01, viene a configurarsi un'ipotesi di variante
urbanistica la cui approvazione è soggetta alla specifica disciplina. (Annulla
ordinanza emessa l’8/7/2010 con rinvio al Tribunale di Cosenza) Pres. Gentile,
Est. Ramacci, Ric. Mariotti. CORTE DI CASSAZIONE PENALE Sez. III, 28/04/2011
(CC. 31/03/2011) Sentenza n. 16591
DIRITTO PROCESSUALE PENALE - Difetto di motivazione - Configurabilità. Il
difetto di motivazione integra gli estremi della violazione di legge solo quando
l'apparato argomentativo che dovrebbe giustificare il provvedimento o manchi del
tutto o risulti privo dei requisiti minimi di coerenza, di completezza e di
ragionevolezza, in guisa da apparire assolutamente inidoneo a rendere
comprensibile l'itinerario logico seguito dall'organo investito del procedimento
(Cass. SS. UU. n. 25932, 26/06/2008, Conf. Cass. Sez. V n. 43068, 11/09/2009).
(Annulla ordinanza emessa l’8/7/2010 con rinvio al Tribunale di Cosenza) Pres.
Gentile, Est. Ramacci, Ric. Mariotti. CORTE DI CASSAZIONE PENALE Sez. III,
28/04/2011 (CC. 31/03/2011) Sentenza n. 16591
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale
Composta dagli ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Mario GENTILE
Presidente
Dott. Amedeo FRANCO
Consigliere
Dott. Guida I. MULLIRI
Consigliere
Dott. Giulio SARNO
Consigliere
Dott. Luca RAMACCI
Consigliere Est.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
- sul ricorso proposto da: Procuratore della Repubblica di Cosenza nel
procedimento contro MARIOTTI Pio Francesco nato a Benevento il 12/2/1951;
- avverso l'ordinanza emessa il 8/7/2010 dal Tribunale di Cosenza Sentita la
relazione fatta dal Consigliere Dott. Luca Ramacci;
- Sentito Pubblico Ministero nella persona del Dott. Tindari Baglione che ha
concluso per l'annullamento con rinvio;
- Udito l'Avv. Gregorio Barba del Foro di Cosenza che ha concluso per il rigetto
del ricorso;
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cosenza proponeva ricorso
per cassazione avverso l'ordinanza in data 8 luglio 2010, con la quale il
Tribunale del Riesame di Cosenza accoglieva l'appello promosso, ai sensi
dell'articolo 322bis C.P.P., da MARIOTTI Pio Francesco avverso l'ordinanza del
G.I.P. del Tribunale di Paola con la quale era stata respinta la richiesta di
revoca del sequestro preventivo della struttura edilizia denominata "Centro
museale delle Comunicazioni", ubicata in località Cannaviva di San Pietro in
Amantea, per violazioni inerenti la disciplina urbanistica, antisismica e sulle
opere in cemento armato.
Risultava infatti dal provvedimento impugnato che il sequestro della struttura
era stato disposto perché l'esecuzione dell'intervento edilizio era stata
effettuata in totale difformità dal permesso di costruire n. 6\2004, senza la
prescritta autorizzazione dell'ente proposto alla tutela del vincolo ai sensi
dell'articolo 146 D.L.vo n. 42\2004 ed in violazione della normativa antisimica
e sulle opere in cemento armato.
La domanda di dissequestro, negato dal G.I.P., aggiungeva il Tribunale, era
giustificata sul rilascio di un permesso in sanatoria (n. 1\2010).
Osservavano, in estrema sintesi, i giudici del riesame che l'intervento edilizio
era stato assentito con permesso di costruire in deroga ai sensi dell'articolo
14 D.P.R. 380\01, che aveva comportato un'adeguata valutazione della
compatibilità delle opere con la destinazione agricola dell'area interessata,
con la conseguenza che il titolo abilitativo non poteva ritenersi emanato in
violazione del divieto di costruire in zona agricola; che la sanatoria era
possibile anche se le opere non erano state ancora ultimate a causa del
sequestro penale come riconosciuto dalla consolidata giurisprudenza di questa
Corte che richiamava e che il requisito della "doppia conformità" richiesto
dalla disciplina urbanistica era stato attestato dalla amministrazione comunale
competente.
Il Pubblico Ministero ricorrente contestava la decisione dei giudici del riesame
e, con unico motivo di ricorso, deduceva la violazione di legge ed il vizio di
motivazione.
Rilevava, in particolare, che l'articolo 14 del T.U. edilizia non poteva essere
applicato, come invece aveva fatto l'amministrazione comunale, per il rilascio
di permessi in sanatoria, affermando che l'amministrazione medesima aveva di
fatto approvato la deroga prima del rilascio della sanatoria, precostituendo con
un artificio i presupposti per applicarla.
Aggiungeva, dopo aver descritto nel dettaglio le opere, che il requisito della
"doppia conformità" era stato falsamente attestato dal funzionario comunale
competente il quale aveva certificato la sussistenza di tale requisito al
momento del rilascio del titolo in sanatoria e non anche, come richiesto dalla
legge, al momento della presentazione della domanda perché mancava.
Osservava, infine, che il permesso di costruire in deroga non rispettava
comunque le condizioni poste dall'articolo 14 del D.P.R. 380\01, in quanto
rilasciato senza il rispetto dei requisiti inderogabili previsti dalla norma in
generale e, in particolare, consentendo il superamento del limite di densità
fondiaria previsto per le zone a destinazione agricola dall'articolo 7 del D.M.
2 aprile 1968 n. 1444.
.
Insisteva, pertanto, per l'accoglimento del ricorso.
Con memoria depositata il 24 marzo 2011, la difesa del MARIOTTI eccepiva la
inammissibilità del ricorso del Pubblico Ministero e l'infondatezza dello stesso
nel merito, richiedendone la reiezione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
Non può farsi a meno di osservare, preliminarmente, come tanto il contenuto del
provvedimento impugnato quanto quello del ricorso siano connotati da lacune e
contraddizioni che rendono particolarmente ardua una adeguata ricostruzione
della vicenda processuale.
Da quanto emerge dagli atti e per quello che rileva in questa sede di
legittimità, gli elementi di fatto essenziali possono essere cosi sintetizzati e
riassunti:
- l'intervento edilizio riguarda la realizzazione di un "Centro Museale delle
Comunicazioni" con annesso laboratorio multimediale e "centro di spiritualità
francescana", fabbricato adibito a foresteria, "club house", strade interne di
collegamento, vasche per la raccolta dell'acqua ed un ulteriore edificio di
forma irregolare;
- la destinazione urbanistica dell'area è agricola ("Zona E")
- le opere sono state autorizzate con permesso di costruire in deroga agli
strumenti urbanistici ai sensi dell'articolo 14 D.P.R. 380/01 (n. 6/2004
rilasciato in data 22 novembre 2004 e decaduto a far data dal terzo anno
dall'inizio dei lavori - 3 dicembre 2004 - che non risultavano ultimati alla
data dell'accertamento)
- le opere realizzate sono state realizzate in totale difformità dal permesso
rilasciato
- con permesso di costruire n. l \2010, rilasciato
dall'amministrazione comunale competente, le opere sono state sanate.
Non è dato comprendere, invece, se l'area interessata dai lavori sia o meno
soggetta a vincolo paesaggistico.
La contestazione riguarda, infatti, l'articolo 44 lettera b) del D.P.R. 380/01
ed il riferimento a tale ipotesi, unitamente alla mancanza di riferimenti
all'articolo 181 D.Lv. 42/04 induce a ritenere che l'area non sia interessata da
vincoli paesaggistici. Il Tribunale afferma tuttavia, in premessa, che le opere
sarebbero state realizzate "senza la prescritta autorizzazione dell'autorità
competente ex articolo 146 D.Lv. 42/04" ma richiama poi, a pagina 2,
un'attestazione dell'amministrazione comunale circa la "mancanza di vincoli
ambientali, paesistici, archeologici e di servitù militari.
Ciò posto, occorre ricordare che l'articolo 325 C.P.P. consente il ricorso per
cassazione avverso le ordinanze emesse a norma dell'articolo 322bis C.P.P.
solamente per violazione di legge.
Sul punto si sono espresse anche le Sezioni Unite di questa Corte le quali,
richiamando la giurisprudenza costante, hanno ricordato che "...il difetto di
motivazione integra gli estremi della violazione di legge solo quando l'apparato
argomentativo che dovrebbe giustificare il provvedimento o manchi del tutto o
risulti privo dei requisiti minimi di coerenza, di completezza e di
ragionevolezza, in guisa da apparire assolutamente inidoneo a rendere
comprensibile l'itinerario logico seguito dall'organo investito del
procedimento" (SS. UU. n. 25932, 26 giugno 2008. Conf. Sez. V n. 43068, 11
settembre 2009).
Date tali premesse, occorre rilevare che il provvedimento impugnato, pur con le
lacune in precedenza evidenziate, non presenta comunque vizi così radicali quali
quelli indicati dalla decisione in precedenza richiamata.
Esso si fonda, tuttavia, su una errata lettura delle disposizioni applicate e,
segnatamente, dell'articolo 14 del D.P.R. 380\01 che disciplina il rilascio del
permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali già
previsto, peraltro, dalla precedente normativa.
Si tratta di un istituto di natura eccezionale, in quanto la disciplina generale
(articolo 12, comma primo D.P.R. 380\01) stabilisce che il permesso di costruire
sia rilasciato "in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei
regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico - edilizia vigente" e
l'esercizio della deroga viene quindi ad incidere sull'uniforme applicazione
della disciplina urbanistica nella zona dove si prevede l'intervento.
La particolarità dell'istituto, la sua natura sostanzialmente discrezionale e le
possibili conseguenze che il suo utilizzo può determinare sul programmato
assetto del territorio hanno indotto il legislatore a prevederne l'applicazione
solo in casi eccezionali, delimitandone in modo puntuale l'ambito di operatività
allo scopo evidente di evitare che un uso poco accorto dell'istituto (in realtà
spesso verificatosi) si risolvesse, nella pratica, in un surrettizio aggiramento
della pianificazione.
I presupposti ed i limiti fissati dalla norma attualmente in vigore sono i
seguenti:
- il rilascio è previsto esclusivamente per edifici ed impianti pubblici o di
interesse pubblico;
- il permesso in deroga non può essere rilasciato in violazione delle
disposizioni contenute nel decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (ora D.Lv.
42\04) che devono essere comunque rispettate;
- il permesso in deroga deve comunque rispettare le altre normative di settore
aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia (ad esempio, la
disciplina antisismica);
- la deroga può riguardare esclusivamente i limiti di densità edilizia, di
altezza e di distanza tra i fabbricati di cui alle norme di attuazione degli
strumenti urbanistici generali ed esecutivi ma devono essere rispettate le norme
igieniche, sanitarie e di sicurezza¬ restando comunque fermo, in ogni caso, il
rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 7, 8 e 9 del decreto
interministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 che fissano, rispettivamente, i limiti
inderogabili di densità edilizia, le altezze massime degli edifici e le distanze
minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee;
- il procedimento applicativo prevede una specifica e preventiva deliberazione
del consiglio comunale e la comunicazione ai soggetti interessati ai sensi
dell'articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
L'indicazione dei limiti posti alla deroga è stata oggetto di attenta analisi
anche da parte della dottrina che è giunta a condivisibili conclusioni.
In particolare, si è osservato che l'utilizzo dell'espressione "in ogni caso"
implica che le richiamate disposizioni del Decreto Interministeriale 1444\68
vanno osservate indipendentemente dal loro recepimento da parte degli strumenti
urbanistici.
Si è poi rilevato che la deroga non può incidere sulle scelte di tipo
urbanistico, potendo operare solo nel caso in cui l'area sia edificabile secondo
le previsioni di piano, con la conseguenza che non può ritenersi ammissibile il
rilascio di permessi in deroga, ad esempio, per aree a destinazione agricola o a
verde pubblico o privato mancando in tal caso il presupposto dell'edificabilità
dell'area necessario non per il rilascio in deroga del permesso di costruire ma
per il permesso stesso.
Analogamente, si è escluso che la deroga possa riguardare aumenti di volumetria
rispetto a quelli oggetto di pianificazione potendo consentire soltanto, a
parità di volume edificabile, che l'intervento si concretizzi, ad esempio, con
altezza, superficie coperta, destinazione diverse da quelle previste dal PRG.
Anche la giurisprudenza amministrativa pare orientata nel senso di ritenere
limitata l'operatività della deroga entro i limiti precedentemente delineati
(Cons. Stato Sez. V n. 46, 11 gennaio 2006; Sez. VI n. 4568, 7 agosto 2003).
Ne consegue che, al di fuori dei limiti indicati dalla disposizione in esame,
viene a configurarsi un'ipotesi di variante urbanistica la cui approvazione è
soggetta alla specifica disciplina.
Resta da osservare come l'istituto del permesso di costruire in deroga appaia
incompatibile con la disciplina prevista dall'articolo 36 D.P.R. 380\01 per
l'accertamento di conformità delle opere edilizie realizzate in assenza di
titolo abilitativo, che la giurisprudenza di questa Corte indica come strumento
ordinario di recupero e sanatoria delle opere abusive, caratterizzato da una
verifica di conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia e
da sbarramenti amministrativi e temporali (v., ad es., Sez. III n. 6331, 8
febbraio 2008).
In primo luogo, sembra ostarvi il tenore letterale dell'articolo 14 che
disciplina il procedimento amministrativo finalizzato al rilascio del permesso
in deroga prevedendo la previa deliberazione del consiglio comunale e specifiche
garanzie partecipative per i soggetti interessati.
Tale deliberazione consiliare deve dunque precedere il rilascio del titolo e
l'esecuzione dell'intervento ed è finalizzata alla verifica dei presupposti per
l'esercizio del potere di deroga e la considerazione dei contrapposti interessi
dei soggetti che potrebbero subire pregiudizio dal rilascio del titolo e un
simile iter procedimentale appare del tutto incompatibile con una valutazione
postuma di tali dati.
Il rilascio del titolo sanante ai sensi dell'articolo 36 è poi sottoposto ad uno
specifico e diverso procedimento e risulta, inoltre, assai arduo immaginare come
possa rinvenirsi il requisito della "doppia conformità" delle opere sia al
momento della realizzazione dell'intervento senza titolo, sia al momento della
presentazione della domanda di sanatoria "alla disciplina urbanistica ed
edilizia vigente" (quest'ultima intesa, come è noto in senso ampio, nel senso
che in essa rientrano, ad esempio, i regolamenti edilizi, il programma
pluriennale in corso di attuazione al momento del rilascio, le prescrizioni
fissate dall'articolo 9 del TU per l'attività edilizia in assenza di
pianificazione urbanistica) con un titolo abilitativo che ha come presupposto la
deroga agli strumenti urbanistici generali.
Deve quindi affermarsi il principio secondo il quale il permesso di costruire in
deroga agli strumenti urbanistici è istituto di carattere eccezionale
giustificato dalla necessità di soddisfare esigenze straordinarie rispetto agli
interessi primari garantiti dalla disciplina urbanistica generale e, in quanto
tale, applicabile esclusivamente entro i limiti tassativamente previsti
dall'articolo 14 D.P.R. 380/01 e mediante la specifica procedura. Tale sua
particolare natura porta ad escludere che possa essere rilasciato "in sanatoria"
dopo l'esecuzione delle opere.
Date tali premesse deve rilevarsi che, nel caso di specie, l'intervento edilizio
risultava eseguito, per quel che è dato ricavare dal contenuto del provvedimento
impugnato e del ricorso, sulla base di un permesso di costruire in deroga
rilasciato al di fuori dei casi previsti dalla legge.
La deroga riguardava, come osservato in ricorso, interventi da eseguirsi in zona
a destinazione agricola nella quale mancava quindi il presupposto essenziale
dell'edificabilità ed erano comunque superati i limiti inderogabili di densità
edilizia di cui all'articolo 7 del D.I. 1444\68.
La mancanza di autorizzazione dell'ente preposto alla tutela del vincolo, se
effettivamente sussistente, stante le indicate incongruenze rilevate nel testo
del ricorso e dell'ordinanza impugnata, avrebbe rappresentato, inoltre, un
ulteriore violazione dell'articolo 14 più volte menzionato.
La violazione della disciplina antisismica e sul cemento armato configura,
inoltre, una violazione delle "altre normative di settore aventi incidenza sulla
disciplina dell'attività edilizia" indicate dall'articolo 14 D.P.R. 380\01.
Le opere, realizzate con permesso decaduto ed in totale difformità dal titolo
abilitativo per le ragioni in precedenza esposte, non erano poi suscettibili di
sanatoria ai sensi dell'articolo 36 D.P.R. 380\01 la quale, al contrario,
risulta rilasciata con una procedura che in ricorso si ritiene anche inficiata
dalla falsità dell'attestazione di conformità delle opere (la sanatoria non
avrebbe peraltro spiegato i suoi effetti verso il reato paesaggistico, se
sussistente, e quelli previsti dalla disciplina antisismica e sulle opere in
cemento armato).
Prescindendo quindi dai richiami alla ultimazione delle opere (effettuati
peraltro con riferimenti a giurisprudenza di questa Corte riferita al diverso
istituto del "condono edilizio") la valutazione della efficacia del permesso in
sanatoria, alla luce degli elementi fattuali acquisiti, doveva essere effettuata
dal Tribunale tenendo in diversa considerazione la disciplina dettata dagli
articoli 14 e 36 D.P.R. 380\01.
Il provvedimento impugnato deve pertanto essere annullato con le consequenziali
determinazioni indicate in dispositivo.
P.Q.M.
Annulla l'impugnata ordinanza con rinvio al Tribunale di Cosenza per nuovo
esame.
Cosi deciso in Roma il 31 marzo 2011
DEPOSITATA IN CANCELLERIA 28/04/2011
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