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T.A.R. LIGURIA, Sez. I - 22 gennaio 2011, n. 150
DIRITTO URBANISTICO - Ordine di demolizione - Omessa notifica al comproprietario
- Irrilevanza - Impugnazione - Merito della controversia. L'ordine di
demolizione non può ritenersi viziato di illegittimità per il solo fatto di non
essere stato notificato anche al comproprietario, atteso che, in mancanza di
tale notifica, spetta al comproprietario pretermesso di far valere con autonoma
impugnativa le proprie doglianze entro il termine decorrente dalla piena
conoscenza del provvedimento di demolizione; in tal caso, il comproprietario
stesso non può limitarsi a dedurre la sola mancata previa notifica degli atti,
bensì deve aggredire il merito della controversia, ad esempio contestando
l'abusività dell'opera oppure dichiarando la propria disponibilità a demolirla
oppure ancora adducendo altre circostanze che precludano la legittima
acquisizione gratuita dell'opera stessa (T.A.R. Campania, VI, 4.10.2007, n.
8921; Cons. di St., V, 6.9.1999, n. 1018). Pres. Balba, Est. Vitali - E.D. (avv.
Damonte) c. Comune di Monterosso al Mare e altro (n.c.) -
TAR LIGURIA, Sez. I - 22 gennaio 2011, n. 150
DIRITTO URBANISTICO - AREE PROTETTE - Immobili ricadenti in parchi - Modesti
aumenti di cubatura - Interventi in totale difformità dal titolo - Art. 32,
u.c., d.P.R. n. 380/2001 - Ordine di demolizione. Rispetto agli immobili
ricadenti nei parchi o in aree protette nazionali e regionali, anche modesti
aumenti di cubatura e di superficie sono comunque considerati in totale
difformità dal permesso di costruire (art. 32 u.c. D.P.R. n. 380/2001; in tal
senso è anche la legislazione regionale, cfr. l’art. 44 u.c. L.R. Liguria n.
6/2008), e quindi sanzionati con l’ordine di demolizione (artt. 31 D.P.R. n.
380/2001), anche se relativi ad interventi di ristrutturazione (art. 46 comma 1
L.R. n. 6/2008). Pres. Balba, Est. Vitali - E.D. (avv. Damonte) c. Comune di
Monterosso al Mare e altro (n.c.) -
TAR LIGURIA, Sez. I - 22 gennaio 2011, n. 150
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N. 00150/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00061/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 61 del 2009, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Enrichetta Daneri, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Damonte, con
domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica 10/4;
contro
- Comune di Monterosso al Mare, non costituito in giudizio;
- Parco Nazionale delle Cinque Terre, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
dell'ordinanza di demolizione e rimessa in pristino stato dei luoghi del Comune
di Monterosso al Mare n. 50 del 31 ottobre 2008;di ogni altro atto precedente
e/o presupposto conseguente e/o connesso e per l'accertamento e la condanna
della Civica Amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e
patiendi dalla ricorrente a causa dell'atto gravato;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 l’avv. Angelo Vitali e
uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 31.12.2008 la signora Enrichetta Daneri ha
impugnato l’ordinanza 31.10.2008 n. 50 del comune di Monterosso al mare, di
ripristino dello stato dei luoghi mediante demolizione delle opere
(analiticamente descritte nell’ordinanza) realizzate in difformità dal permesso
di costruire n. 19/2005, rilasciato al comproprietario signor Angelo Pallerano
per opere di restauro e risanamento conservativo del fabbricato agricolo sito
nel terreno censito al foglio 9 mappale 220.
E’ accaduto che, per il mantenimento di alcune opere realizzate in difformità
dal permesso di costruire rilasciatogli, il signor Pallerano presentava, in data
22.1.2007, domanda di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 D.P.R. n.
380/2001.
L’istanza di sanatoria è stata negata dal comune con provvedimento 9.5.2008 prot.
4744 (doc. 6 delle produzioni 11.2.2009 di parte ricorrente), sulla base del
diniego di autorizzazione precedentemente espresso dall’Ente parco nazionale
delle Cinque Terre 17.3.2008, n. 2021 (assunto al protocollo del comune al prot.
3360 del 28.3.2008, doc. 4 delle produzioni 28.1.2009 di parte ricorrente).
Sia il diniego di sanatoria del comune che il diniego di autorizzazione
dell’Ente parco sono stati impugnati dai signori Daneri e Pallerano con due
distinti ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica (docc. 5 e 7 del
ricorrente), tuttora pendenti.
A sostegno dell’odierno gravame la ricorrente deduce motivi di illegittimità
derivata ed in via propria, come segue.
A) Invalidità in via derivata e propria.
Con riguardo al provvedimento del Parco Nazionale delle Cinque Terre prot. n.
2021 del 17.3.2008.
1. Violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 13 della
legge n. 394/1991, dell’art. 21 comma 2 della L.R. 22.2.1995, n. 12 e dell’art.
9 del D.P.R. 6.10.1999.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990.
Difetto assoluto di istruttoria.
3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 22 del piano del Parco nazionale
delle Cinque Terre e dell’art. 7 del D.P.R. 6.10.1999 in relazione all’art. 3
della legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria. Difetto di presupposto.
Travisamento dei fatti.
4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990.
Difetto assoluto di motivazione.
5. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Con riguardo al provvedimento del comune di Monterosso al mare n. 4744 del
9.5.2008.
1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990.
Difetto assoluto di istruttoria e motivazione.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Invalidità in via propria dell’ordinanza di demolizione n. 50 del 31.10.2008
(pp. 16 e ss. del ricorso introduttivo).
1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
Violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione
amministrativa.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 46 della L.R. n. 16/2008 anche in
relazione all’art. 3 della legge n. 241/1990. Difetto di presupposto.
Travisamento dei fatti. Difetto di istruttoria.
3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990.
Difetto assoluto di istruttoria e motivazione.
Nessuno si è costituito per le parti intimate.
Con ordinanza 20.4.2010, n. 98 la Sezione ha disposto, in via istruttoria,
l’acquisizione di documentazione e, alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011,
il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso in oggetto é identico a quello R.G. n. 85/2009 proposto dal
comproprietario signor Angelo Pallerano (richiedente ed intestatario del
permesso di costruire), pure chiamato in decisione all’udienza pubblica del
13.1.2011.
La ricorrente ripropone una serie di censure di illegittimità derivata dai
provvedimenti impugnati con ricorso straordinario (pp. 3-16 del ricorso
introduttivo).
Rispetto all’ammissibilità di tali motivi di ricorso, ricorre la problematica
circa l’estensione del principio di alternatività tra ricorso straordinario e
ricorso giurisdizionale espresso dall'art. 8 comma 2, D.P.R. 24 novembre 1971 n.
1199 e dall'art. 34 comma 2, R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 anche ai rapporti tra
atto presupposto ed atto conseguente.
Sul punto il Tribunale si è recentemente espresso negativamente (cfr. T.A.R.
Liguria, II, 19.3.2009, n. 344, nonché id., 24.4.2009, n. 862), sul presupposto
che il principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso
giurisdizionale espresso dall'art. 8 comma 2, d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 e
dall'art. 34 comma 2, r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, applicabile al giudizio
innanzi ai tribunali amministrativi regionali dall'art. 19, comma 1, l. 6
dicembre 1971 n. 1034, va inteso in senso più rigoroso e restrittivo, per cui
l'impugnativa in sede straordinaria di un atto presupposto non preclude
l'impugnativa giurisdizionale dell'atto applicativo o conseguente; ciò avuto
riguardo al tenore letterale delle norme che sanciscono la regola dell'alternatività
(le citate disposizioni si esprimono al singolare: «provvedimento» e «atto») e
all'esigenza di non comprimere la tutela giurisdizionale in violazione degli
artt. 24 e 113 Costituzione.
Ne consegue che il ricorso giurisdizionale avverso l’atto conseguente (nel
nostro caso, l’ordinanza di demolizione) è ammissibile, ma sono inammissibili
quei motivi di ricorso volti a far valere l’illegittimità derivata del
provvedimento conseguente per vizi degli atti presupposti impugnati in sede
straordinaria: vuoi perché si tratta di atti non impugnati in sede
giurisdizionale, attinenti a posizioni di interesse legittimo, delle quali il
giudice amministrativo non può conoscere neppure incidenter tantum; vuoi per la
preclusione derivante, rispetto agli atti presupposti (e ad essi soltanto)
dall’operare del principio di alternatività, con conseguente rischio di
contrasto di giudicati; vuoi, infine, per la preclusione derivante dalla
perdurante validità ed efficacia – allo stato – dei provvedimenti presupposti,
la cui esecutività non risulta essere stata neppure sospesa in sede giustiziale.
Pertanto, debbono essere dichiarati inammissibili tutti i motivi di gravame
(capitolati alle pp. 3-16 del ricorso introduttivo) dedotti in via derivata
dall’asserita illegittimità dei provvedimenti 17.3.2008 prot. 2021 del Parco
Nazionale delle Cinque Terre e 9.5.2008, prot. 4744 del comune di Monterosso al
mare, impugnati con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Per il resto, quanto ai dedotti vizi di invalidità in via propria dell’ordinanza
di demolizione (pp. 16 e ss. del ricorso), il ricorso è infondato.
1. Giova premettere che, poiché titolare del permesso di costruire era il signor
Angelo Pallerano (cfr. il permesso di costruire n. 19/2005, depositato il
17.5.2010 dal comune in adempimento all’ordinanza istruttoria), egli è il
soggetto responsabile della conformità delle opere al titolo edilizio (art. 42
L.R. n. 16/2008 e art. 29 D.P.R. n. 380/2001), cui andava comunicato l’avvio del
procedimento sanzionatorio.
A ciò si aggiunga che, per costante giurisprudenza, l'ordine di demolizione non
può ritenersi viziato di illegittimità per il solo fatto di non essere stato
notificato anche al comproprietario, atteso che, in mancanza di tale notifica,
spetta al comproprietario pretermesso di far valere con autonoma impugnativa le
proprie doglianze entro il termine decorrente dalla piena conoscenza del
provvedimento di demolizione; in tal caso, il comproprietario stesso non può
limitarsi a dedurre la sola mancata previa notifica degli atti, bensì deve
aggredire il merito della controversia, ad esempio contestando l'abusività
dell'opera oppure dichiarando la propria disponibilità a demolirla oppure ancora
adducendo altre circostanze che precludano la legittima acquisizione gratuita
dell'opera stessa (T.A.R. Campania, VI, 4.10.2007, n. 8921; Cons. di St., V,
6.9.1999, n. 1018).
Ciò posto, la stessa ricorrente (cfr. la narrativa del ricorso straordinario
sub. doc. 5 delle produzioni 28.1.2009, p. 4 punto 9) dà atto che il comune, a
seguito del sopralluogo del 17.11.2006, ha comunicato al signor Pallerano
l’avvio del procedimento sanzionatorio con nota 20.11.2006, n. 12196 (firmata
per ricevuta dal destinatario, cfr. la documentazione depositata il 17.5.2010
dal comune in ottemperanza all’ordinanza istruttoria), a seguito della quale
egli ha presentato le istanze di permesso di costruire e di nulla osta in
sanatoria.
Ora, la presentazione dell’istanza di (permesso di costruire e di nulla osta in)
sanatoria produce l’effetto di rendere inefficace l’ordine di demolizione
(provvedimento finale) eventualmente già emanato, non già anche la comunicazione
di avvio del procedimento, che costituisce un atto meramente endoprocedimentale
che è richiesto anche al fine di sollecitare la richiesta di sanatoria.
Sicché l'ingiunzione di demolizione, emessa successivamente all'adozione di un
diniego di concessione edilizia in sanatoria, non necessita del previo avviso di
avvio del procedimento amministrativo ex art. 7, l. n. 241 del 1990, trattandosi
di atto vincolato e meramente consequenziale, nell'ambito di un procedimento
sanzionatorio sostanzialmente unitario (T.A.R. Emilia Romagna, II, 16.5.2008, n.
1940).
Se a ciò si aggiunge che alla ricorrente erano già noti i due provvedimenti
negativi dell’Ente Parco e del Comune impugnati in sede straordinaria, ne
risulta palese l’infondatezza e la natura pretestuosa del motivo.
2. L’intervento sanzionato é consistito nella demolizione e ricostruzione di un
fabbricato diverso per caratteristiche planovolumetriche (con aumento della
superficie utile da 6,09 mq. a 10,86 mq. ed aumento di volumetria da 22,03 mc. a
circa 33,66 mc.) da quello oggetto del titolo abilitativo.
L’aumento della superficie agibile (e, quindi, del carico urbanistico, cfr.
l’art. 38 L.R. n. 6/2008) non consente dunque di qualificare l’intervento come
risanamento conservativo, bensì come ristrutturazione edilizia ex art. 10 comma
2 lett. e) L.R. n. 6/2008.
Ora, la difformità del manufatto realizzato rispetto a quanto era oggetto del
permesso di costruire assentito per il restauro ed il risanamento conservativo
di un fabbricato agricolo è ammessa nella stessa relazione tecnica a corredo
della istanza di accertamento di conformità (cfr. doc. 3 delle produzioni
28.1.2009 di parte ricorrente, p. 3), che riferisce di “un aumento volumetrico
di circa mc. 6 ed un aumento di superficie coperta pari a mq. 4,20 rispetto al
concessionato e quindi al preesistente”.
Si tratta dunque, pacificamente, di interventi eseguiti in totale difformità del
permesso di costruire ex art. 31 comma 1 D.P.R. n. 380/2001, posto che, rispetto
agli immobili ricadenti - come nel caso di specie - nei parchi o in aree
protette nazionali e regionali, anche modesti aumenti di cubatura e di
superficie sono comunque considerati in totale difformità dal permesso di
costruire (art. 32 u.c. D.P.R. n. 380/2001; in tal senso è anche la legislazione
regionale, cfr. l’art. 44 u.c. L.R. n. 6/2008), e quindi sanzionati con l’ordine
di demolizione (artt. 31 D.P.R. n. 380/2001), anche se relativi ad interventi di
ristrutturazione (art. 46 comma 1 L.R. n. 6/2008).
3. Costituisce principio ricevuto quello, secondo cui l'emanazione
dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive presuppone unicamente la
constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del
titolo concessorio, per cui l'ordinanza stessa è atto dovuto ed è
sufficientemente motivata con l'accertamento dell'abuso.
Un obbligo di motivazione intorno all'interesse pubblico sottostante alla
rimozione dell'abuso sussiste soltanto allorché l'ordinanza medesima intervenga
a distanza di lungo tempo dall'ultimazione dell'opera, e questo perché l'inerzia
dell'amministrazione potrebbe avere ingenerato un qualche affidamento nel
privato: ciò che peraltro non si rinviene nel caso di specie, in cui gli abusi
sono stati contestati (mediante la nota di avvio del procedimento) il
20.11.2006, a poco più di un anno dal rilascio del permesso di costruire
(8.8.2005), e dunque nell’arco della sua efficacia temporale.
Parimenti infondato è il ricorso per motivi aggiunti notificato in data
16.7.2010, con il quale la ricorrente ha impugnato il verbale di sopralluogo
22.11.2006, n. 12271, deducendone l’illegittimità per difetto di istruttoria.
Giova premettere che la mancata allegazione del verbale di sopralluogo
all'ordinanza di rimessione in pristino dello stato dei luoghi non determina
l'illegittimità del provvedimento finale motivato per relationem, rilevando – al
più - come mera irregolarità che impedisce il decorso del termine di
impugnazione (T.A.R. Lombardia, II, 26.5.2003, n. 2378).
Ciò posto, i motivi aggiunti non contengono alcuna contestazione, nel merito,
delle circostanze di fatto descritte nel verbale di sopralluogo (e
confessoriamente ammesse nella relazione tecnica allegata all’istanza di
accertamento di conformità, cfr. doc. 3 delle produzioni 28.1.2009 di parte
ricorrente, p. 3), il quale, tra l’altro, costituisce atto dotato di fede
privilegiata, nel senso che fa fede dei fatti accertati fino a querela di falso
(Cons. di St., V, 3.11.2010, n. 7770).
Donde l’infondatezza della censura di difetto assoluto di istruttoria.
Non vi è luogo a provvedere sulle spese di giudizio, stante la mancata
costituzione degli enti intimati.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
In parte dichiara inammissibile il ricorso ed in parte lo rigetta.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Santo Balba, Presidente
Roberto Pupilella, Consigliere
Angelo Vitali, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/01/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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