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Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562

 

 

 

T.A.R. LOMBARDIA, Milano, Sez. II - 17 gennaio 2011, n. 94
 

DIRITTO URBANISTICO - Attestato di agibilità - Esercizio dei poteri di repressione degli abusi edilizi - Preclusione - Inconfigurabilità. Il procedimento volto ad attestare l’agibilità di un immobile non interferisce, difatti, con l’esercizio del potere di repressione degli abusi edilizi; né il rilascio del certificato di agibilità è sintomo di contraddittorietà della sanzione irrogata. I due procedimenti hanno, invero, un differente oggetto: se il secondo è volto a sanzionare l’attività urbanistico-edilizia, laddove non sia stata realizzata in rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, il primo è, invece, finalizzato, unicamente, ad attestare la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati (art. 24, d.P.R. n. 380/2001). Pres. Arosio, Est. Cattaneo - D. s.a.s. (avv. Restivo) c. Comune di Motta Visconti (avv. Fossati) e altro (n.c.) - TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. II - 17 gennaio 2011, n. 94
 

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N. 00094/2011 REG.PROV.COLL.
N. 02866/2008 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)



ha pronunciato la presente


SENTENZA


sul ricorso numero di registro generale 2866 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Diva s.a.s. di Lembo Filadelfio & C., rappresentata e difesa dall'avv. Nadia Restivo, presso il cui studio, in Milano, via Corridoni, n. 6, è elettivamente domiciliata;


contro


Comune di Motta Visconti, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Fossati, presso il cui studio, in Milano, c.so Porta Vittoria, n. 28 è elettivamente domiciliato;
Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Milano n. 1, non costituita in giudizio;

nei confronti di

D'Onofrio Ignazio, Popolizio Antonia, Corti Norma, Blora Alberto, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

Minerva Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Furio Restivo, presso il cui studio, in Milano, via Corridoni, n. 6, è elettivamente domiciliata;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

a. della determinazione-ingiunzione, prot. n. 12550 del 29.8.2008, a firma del Responsabile del settore Gestione del Territorio – Servizio Urbanistica – Edilizia Privata del Comune di Motta Visconti, notificata il 26.9.2008, con cui è stata determinata la sanzione pecuniaria nella misura di euro 31.746,00, ed è stato ingiunto alla Società Diva s.a.s. il pagamento della relativa somma;

b. della allegata risposta alla memoria di controdeduzioni prot. n. 10237 del 5.7.2008 del Responsabile del procedimento e del Responsabile del settore Gestione del Territorio – Servizio Urbanistica – Edilizia Privata del Comune di Motta Visconti; nonché dell’allegato foglio di calcolo;

c. della nota prot. n. 16378 del 12.11.2008, a firma del Responsabile del settore Gestione del Territorio – Servizio Urbanistica – Edilizia Privata del Comune di Motta Visconti, che specifica i conteggi effettuati;

d. del provvedimento prot. n. 16169 del 30.11.2007 a firma del Responsabile del settore Gestione del Territorio – Servizio Urbanistica – Edilizia Privata del Comune di Motta Visconti, di diniego definitivo del permesso di costruire in sanatoria, prot. n. 0200/2005-PCS, riguardante gli immobili realizzati all’interno del piano di lottizzazione denominato “P.L. Campi Sant’Anna”;

e. delle osservazioni contenute nel parere igienico-sanitario dell’A.s.l. della Provincia di Milano n. 1, Distretto n. 7 di Abbiategrasso, pervenuto alla Amministrazione comunale in data 28.2.2007, prot. com. n. 2679;

di tutti gli atti ad essi preordinati, presupposti, connessi e consequenziali ed in particolare, per quanto possa occorrere, di tutti quelli richiamati in narrativa a pagg. nn. 4-16 e pag. 21;

Quanto al ricorso per motivi aggiunti del 21 aprile 2009:

- della nota prot. 12803 del 30.7.2004, nonché di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale;

Quanto al ricorso per motivi aggiunti del 9 luglio 2010:

- della cartella di pagamento n. 06820100281411272 (ruolo n. 2010/10925 reso esecutivo in data 26.3.2010) per un importo complessivo pari ad euro 33.228,07, notificata da Equitalia Esatri s.p.a. - Agente della Riscossione per la provincia di Milano a Diva s.a.s. il 7.6.2010;

- del provvedimento di iscrizione a ruolo (recante n. 2010/10925) degli importi di cui alla già gravata determinazione-ingiunzione, prot. n. 12550, del 29.8.2008, notificata a Diva s.a.s. il 26.9.2008, nonché del visto di esecutorietà del ruolo medesimo apposto in data 26.3.2010, entrambi atti e provvedimenti non noti all'odierno ricorrente e soltanto sommariamente richiamati nella cartella oggetto di gravame;

- di tutti gli ulteriori, eventuali, atti preordinati, presupposti, connessi e consequenziali.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Motta Visconti;
Visto l’atto di intervento della Minerva costruzioni s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2010 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti gli avv. Nadia Restivo, Marco Giannini e Alberto Fossati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO


La Diva s.a.s. impugna il provvedimento prot. n. 12550 del 29.08.2008 con cui il Comune di Motta Visconti le ha irrogato la sanzione pecuniaria di euro 31.746,00 per gli abusi realizzati sugli immobili situati all’interno del piano di lottizzazione “Campi Sant’Anna” - consistenti, principalmente, in un aumento di superficie utilizzabile nel sottotetto - l’allegata risposta alla memoria di controdeduzioni prot. n. 10237 del 5.7.2008 e l’allegato prospetto di calcolo, la nota prot. n. 16378 del 12.11.2008 che specifica i conteggi effettuati, il provvedimento prot. n. 16169 del 30.11.2007 di diniego di rilascio di permesso di costruire in sanatoria e, infine, le osservazioni contenute nel parere igienico sanitario dell’a.s.l.

Questi i motivi dedotti:

I. violazione dell’art. 31, c. 2, d.P.R. n. 380/2001; violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990; difetto di legittimazione passiva del destinatario del provvedimento sanzionatorio; difetto di istruttoria e difetto di presupposto: il provvedimento è illegittimo perché erroneamente intimato alla società ricorrente, che non è proprietaria, non è l’impresa costruttrice e non ha sottoscritto alcuna domanda di sanatoria;

II. violazione dell’art. 54, c.1 e 2, l. reg. Lombardia n. 12/2005, dell’art. 49, d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 3, l. n. 241/1990; difetto di motivazione, travisamento di presupposto, difetto di istruttoria;

III. violazione dell’art. 21 nonies, l. n. 241/1990; mancato esercizio del potere di annullamento in autotutela: il provvedimento impugnato è viziato per mancanza di un presupposto consistente nel preventivo annullamento d’ufficio dell’agibilità assentita con provvedimento tacito;

IV. mancata applicazione dell’art. 37, c. 4, d.P.R. n. 380/2001; difetto di istruttoria e di motivazione;

V. mancata applicazione dell’art. 37, c. 6, d.P.R. n. 380/2001; violazione dei principi di logica e imparzialità; violazione dell’art. 97 Cost., e dell’art. 1, l. n. 241/1990.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugna la nota prot. n. 12803 del 30 luglio 2004, recante richiesta di integrazione della documentazione presentata in data 21.1.2002, ai fini del rilascio del certificato di agibilità.

Queste le censure dedotte: violazione degli artt. 1, 3 e 7, l. n. 241/1990, art. 97 Cost.; eccesso di potere per violazione dei principi di logica, imparzialità, sviamento, perplessità; violazione dell’art. 31, c. 2, d.P.R. n. 380/2001, art. 37, c.1, d.P.R. n. 380/2001; difetto di legittimazione passiva del destinatario del provvedimento sanzionatorio, difetto di istruttoria e difetto di presupposto, difetto di motivazione.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, la Diva s.a.s. impugna la cartella di pagamento ed il provvedimento di iscrizione al ruolo, per i seguenti motivi:

I. violazione dell’art. 31, c.2, d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 3, l. n. 241/1990; difetto di legittimazione passiva del destinatario del provvedimento sanzionatorio, difetto di istruttoria e difetto di presupposto;

II. violazione dell’art. 54, l. reg. Lombardia n. 12/2005, art. 49, d.P.R. n. 380/2001, art. 3, l. n. 241/1990; difetto di motivazione, travisamento di presupposto e difetto di istruttoria;

III. violazione dell’art. 21 nonies, l. n. 241/1990; mancato esercizio del potere di annullamento in autotutela;

IV. mancata applicazione dell’art. 37, c.4, d.P.R. n. 380/2001; difetto di istruttoria e di motivazione;

V. mancata applicazione dell’art. 37, c.6, d.P.R. n. 380/2001; violazione dei principi di logica e imparzialità; violazione dell’art. 97, Cost., e dell’art. 1, l. n. 241/1990;

VI. violazione degli artt. 1, 3 e 7, l. n. 241/1990, art. 97 Cost.; eccesso di potere per violazione dei principi di logica, imparzialità, sviamento, perplessità; violazione dell’art. 31, c. 2, d.P.R. n. 380/2001, art. 37, c.1, d.P.R. n. 380/2001; difetto di legittimazione passiva del destinatario del provvedimento sanzionatorio, difetto di istruttoria e difetto di presupposto, difetto di motivazione.

Il Comune di Motta Visconti si è costituito in giudizio, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito:

I. la irricevibilità del ricorso nella parte in cui è volto a censurare il diniego di sanatoria ed il parere dell’a.s.l.

II. l’irricevibilità, l’inammissibilità per acquiescenza e per carenza di interesse del ricorso nella parte in cui contesta gli atti relativi al procedimento di abitabilità;

III. l’inammissibilità per tardività, acquiescenza e genericità del quarto motivo di ricorso;

IV. l’inammissibilità del primo ricorso per motivi aggiunti in quanto volto ad impugnare un atto avente natura non procedimentale e per acquiescenza e tardività;

V. l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del secondo ricorso per motivi aggiunti.

Nel corso dell’udienza la difesa dell’amministrazione comunale resistente ha, altresì, eccepito la tardività della memoria depositata dalla ricorrente in data 5 novembre 2010.

È intervenuta in giudizio la Minerva Costruzioni s.r.l. - società ex-comproprietaria, unitamente alla Diva s.a.s., degli immobili oggetto del presente giudizio - chiedendo l’accoglimento del ricorso.

All’udienza del 17 novembre 2010 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

Il Collegio ritiene di poter tralasciare l’esame delle eccezioni di rito sollevate dalla p.a., indicate ai nn. II e V, nonché quella di tardività del deposito della memoria, stante l’esito del ricorso.

Il ricorso è irricevibile nella parte in cui contesta la legittimità del diniego di permesso di costruire in sanatoria prot. n. 16169 del 30.11.2007 ed il parere dell’a.s.l. del 15.12.2006, pervenuto alla Amministrazione comunale in data 28.2.2007, prot. com. n. 2679.

Il provvedimento di diniego è stato notificato alla società ricorrente, unitamente all’allegato parere dell’a.s.l., in data 7 gennaio 2008. Il ricorso è stato notificato il 25 novembre 2008, dunque, oltre il termine di decadenza di sessanta giorni ed è, pertanto, in questa parte, irricevibile per tardività.

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 31, c.2, d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 3, l. n. 241/1990; difetto di legittimazione passiva del destinatario del provvedimento sanzionatorio, che non sarebbe né il proprietario, né l’impresa costruttrice, né avrebbe sottoscritto alcuna domanda di sanatoria; difetto di istruttoria e difetto di presupposto.

La censura è infondata.

Legittimamente l’amministrazione ha adottato il provvedimento sanzionatorio nei confronti della Diva s.a.s., considerandola responsabile dell’abuso commesso: la società era, difatti, proprietaria degli immobili in questione, era titolare della denuncia di inizio attività presentata al Comune di Motta Visconti il 18 settembre 2000 e della d.i.a. in variante del 3 febbraio 2001, era la committente dei lavori ed, inoltre, nonostante avesse ormai alienato gli immobili, si è attivata per sanare l’abuso, presentando una domanda volta all’accertamento della compatibilità paesaggistica, pagando la relativa sanzione pecuniaria irrogata dalla p.a. e, quantomeno, collaborando alla presentazione di un’istanza volta al rilascio del permesso di costruire in sanatoria.

Il Collegio non condivide quanto affermato nel ricorso in ordine alla non riferibilità della istanza di sanatoria alla Diva s.a.s.: tale domanda è stata difatti presentata a nome della Diva s.a.s. dal tecnico al quale era stata affidata la direzione dei lavori oggetto delle originarie denuncie di inizio attività ed i disegni del progetto di sanatoria sono stati sottoscritti oltre che dal tecnico, anche dalla Diva s.a.s. (cfr., in particolare, doc. n. 14 e 21 depositati in giudizio dall’amministrazione).

Né, a fronte di tali circostanze, la ricorrente ha fornito alcuna prova volta a dimostrare che l’epoca di realizzazione dell’abuso risalisse ad un momento successivo alla alienazione degli immobili e che fosse, dunque, imputabile esclusivamente ai successivi acquirenti dell’immobile.

Circa la spettanza al privato dell’onere della prova della data di realizzazione dell’abuso - in quanto la pubblica amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell’intero suo territorio alla data prevista dalla legge, mentre il privato è normalmente in grado di esibire idonea documentazione comprovante l’ultimazione dell’abuso - anche al di fuori delle ipotesi in cui tale elemento fattuale rilevi ai fini del condono, si veda la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 27 novembre 2010, n. 8298.

Per le ragioni esposte, è, pertanto, da ritenersi legittima la irrogazione della sanzione pecuniaria alla società ricorrente.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 54, c.1 e 2, l. reg. Lombardia n. 12/2005, dell’art. 49, d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 3, l. n. 241/1990; difetto di motivazione, travisamento di presupposto, difetto di istruttoria.

Il motivo è infondato.

L’amministrazione ha applicato agli abusi realizzati sugli immobili situati all’interno del piano di lottizzazione Campi Sant’Anna” una sanzione pecuniaria: il provvedimento è da ritenersi affetto da un errore materiale nella parte in cui richiama l’art. 37, d.P.R. n. 380/2001, norma relativa agli interventi edilizi di cui all' art. 22, commi 1 e 2, realizzati in assenza della o in difformità dalla denuncia di inizio attività. La norma applicata è, in realtà, l’art. 34, d.P.R. n. 380/2001, relativo agli interventi eseguiti in parziale difformità dalla d.i.a.

Ciò è evincibile, oltre che dalla tipologia degli abusi realizzati (tra i quali figura l’abbattimento di muri divisori nei sottotetti con conseguente aumento della superficie), dalla entità sanzione irrogata - calcolata nella misura del doppio del costo di produzione della parte dell'opera realizzata in difformità dal titolo abilitativo, così come previsto dall’art. 34, d.P.R. n. 380/2001 - ed è stato, altresì, riconosciuto nelle memorie depositate in giudizio dalla difesa dell’amministrazione.

In ogni caso, la previsione di cui all’art. 54 della l. reg. Lombardia n. 12/2005, che disciplina gli interventi edilizi eseguiti in variazione essenziale al progetto approvato, non ha trovato applicazione nel caso di specie. Il richiamo di tale norma è, dunque, inconferente.

Parimenti non viene in alcun modo in rilievo la previsione di cui all’art. 49, d.P.R. n. 380/2001, disciplinando tale norma l’esclusione dalle agevolazioni fiscali degli interventi abusivi.

Né atteso l’oggetto di queste disposizioni, che nulla hanno a che vedere con la normativa applicata nella fattispecie dall’amministrazione, sussisteva con riferimento ad esse alcun onere motivazionale in capo alla p.a.

Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21 nonies, l. n. 241/1990 per mancato esercizio del potere di annullamento in autotutela del certificato di agibilità che, a suo dire, si sarebbe formato tacitamente.

Anche ove, in ipotesi, l’agibilità fosse stata assentita, non sussisteva alcun obbligo per l’amministrazione di attivare l’esercizio del potere di autotutela.

Il procedimento volto ad attestare l’agibilità di un immobile non interferisce, difatti, con l’esercizio del potere di repressione degli abusi edilizi; né il rilascio del certificato di agibilità è sintomo di contraddittorietà della sanzione irrogata.

I due procedimenti hanno, invero, un differente oggetto: se il secondo è volto a sanzionare l’attività urbanistico-edilizia, laddove non sia stata realizzata in rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, il primo è, invece, finalizzato, unicamente, ad attestare la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati (art. 24, d.P.R. n. 380/2001).

Con il quarto motivo viene lamentata l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio per mancata applicazione dell’art. 37, c. 4, d.P.R. n. 380/2001.

Alcun obbligo incombeva in capo all’amministrazione di dare applicazione alla previsione di cui all’art. 37, c. 4, d.P.R. n. 380/2001, ciò in quanto con provvedimento prot. n. 16169 del 30.11.2007 aveva già negato il rilascio di un provvedimento di permesso di costruire in sanatoria.

Come si è già osservato, con riferimento all’impugnazione di tale atto, il ricorso è irricevibile per tardività.

Con il quinto motivo la ricorrente deduce la mancata applicazione dell’art. 37, c.6, d.P.R. n. 380/2001; la violazione dei principi di logica e imparzialità; la violazione dell’art. 97, Cost., e dell’art. 1, l. n. 241/1990 in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto applicare, in luogo della sanzione pecuniaria, quella ripristinatoria; la superficie sulla quale è stata determinata la sanzione sarebbe erronea perché viene applicata per intero, anziché applicando la media ponderale, trattandosi di sottotetto non interamente calpestabile; la sanzione sarebbe calcolata, quasi sicuramente, utilizzando uno strumento di misurazione informatico che computa nel calcolo qualunque superficie, mentre si sarebbero comunque dovute escludere tutte le superfici non calpestabili; il provvedimento dichiarerebbe contraddittoriamente di applicare il costo di costruzione mentre applicherebbe, invece, il valore venale; il valore unitario pari a euro 1.100,00 è riferito all’anno 2008, 1° semestre, mentre sarebbe più corretto riferirsi a quello dell’anno 2001, 2° semestre, periodo della compravendita.

La censura, nella parte in cui lamenta l’irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, è inammissibile per carenza di interesse.

Non rileva, difatti, la circostanza che la ricorrente non sia più proprietaria degli immobili, avendoli alienati a terzi: questi ultimi avrebbero comunque titolo a rivalersi sul soggetto responsabile dell’abuso per la perdita subita a seguito della demolizione, maggiorata delle spese di demolizione. La Diva s.a.s. subirebbe, così, una rivalsa ben maggiore della sanzione pecuniaria irrogata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 1983, n. 127).

Il motivo, infine, è infondato nella parte in cui lamenta l’erroneità del calcolo della sanzione.

L’amministrazione, come si legge nella nota del 12.11.2008 (doc. n. 22 dell’amministrazione), ha difatti fatto riferimento, ai fini del calcolo della sanzione, alle “superfici indicate dal progettista sulle piante”: il Comune di Motta Visconti si è, dunque, limitato a fare proprie le misurazioni della superficie realizzata in difformità dal progetto indicate dalla stessa Diva s.a.s. sulle tavole progettuali; la ricorrente non può dolersi di un dato che essa stessa ha fornito all’amministrazione senza, peraltro, addurre elementi concreti che dimostrino l’erroneità di tale indicazione.

Non è comunque corretta l’affermazione secondo cui l’amministrazione avrebbe computato la sanzione considerando per l’intero la superficie del sottotetto: come risulta dal prospetto elaborato dal settore gestioni del territorio allegato al provvedimento sanzionatorio, la p.a. ha invece fatto riferimento alla superficie convenzionale, calcolata applicando per il sottotetto il coefficiente dello 0,25%.

Non sussiste, infine, alcuna contraddittorietà nella determinazione della sanzione. L’amministrazione ne ha calcolato l’importo conformemente alla previsione di cui all’art. 34, d.P.R. n. 380/2001 (come si è già osservato, il richiamo all’art. 37, d.P.R. n. 380/2001 è da intendersi frutto di un errore materiale), determinandola nella misura pari al doppio del costo di produzione (e, dunque, non del valore venale) della parte dell'opera realizzata in difformità dal titolo abilitativo: la p.a. ha, difatti, utilizzato quale valore unitario di riferimento, il costo base di produzione al metro quadro fissato dal d.m. 18/12/1998, aggiornato in base alla variazione degli indici istat.

Altresì corretto è l’aggiornamento del costo di produzione al primo semestre 2008 in quanto tale valore deve essere calcolato al momento di irrogazione della sanzione di cui all’art. 34, d.P.R. n. 380/2001.

Il primo ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente impugna la nota prot. n. 12803 del 30 luglio 2004, recante richiesta di integrazione della documentazione presentata in data 21.1.2002 ai fini del rilascio del certificato di agibilità è inammissibile per carenza di interesse.

Tale atto ha natura endoprocedimentale, è, dunque, privo di un’autonoma lesività e non è, quindi, autonomamente impugnabile.

Le doglianze di illegittimità derivata, proposte con i secondi motivi aggiunti, con cui la Diva s.a.s. impugna la cartella di pagamento ed il provvedimento di iscrizione al ruolo, seguono la medesima sorte delle identiche censure proposte con il ricorso principale, senza che sia quindi necessario pronunciarsi sull’eccezione di difetto di giurisdizione.

Per le ragioni esposte il ricorso è in parte irricevibile, in parte inammissibile ed in parte infondato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.


P.Q.M.


definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile, in parte inammissibile ed in parte infondato.

Condanna la ricorrente al pagamento, a favore del Comune di Motta Visconti, delle spese del presente giudizio che quantifica in euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente
Carmine Maria Spadavecchia, Consigliere
Silvia Cattaneo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/01/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 



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