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T.A.R. MOLISE, Sez. I - 8 marzo 2011, n. 98
DIRITTO DELL’ENERGIA - Art. 12 d.lgs. n. 387/2003 - Autorizzazione unica -
Conferenza di servizi - Mancata indizione o mancata partecipazione -
Illegittimità dell’autorizzazione. L’art. 12 del d. lgs. 387 del 2003
prevede che l’autorizzazione unica debba essere rilasciata a seguito di
procedimento unico articolato secondo il modulo della conferenza di servizi. Si
tratta di conferenza di servizi obbligatoria atteso che ai sensi del comma 3
deve essere necessariamente convocata dalla regione entro trenta giorni dal
ricevimento della domanda di autorizzazione ed alla stessa, ai sensi del
successivo comma 4, “partecipano tutte le Amministrazioni interessate”. La
mancata indizione della conferenza di servizi o la mancata partecipazione di
amministrazioni titolari per legge di una competenza primaria, non può che
comportare la illegittimità dell’autorizzazione unica in quanto ne risulta
frustrata la finalità del legislatore di favorire la composizione degli
interessi antagonisti attraverso la predisposizione di una sede unitaria di
confronto reputata come la più idonea a superare eventuali ragioni di dissenso o
di contrasto (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, I, 2 febbraio 2010, n. 1297 e 20
gennaio 2010, n. 578 nonché C.G.A.R.S. ordinanza 14 ottobre 2009, n. 1032 e 11
aprile 2008, n. 295). Pres. Zaccardi, Est. Monteferrante - Ministero per i Beni
e le Attività Culturali e altro (Avv. Stato) c. Comune di Pietrabbondante (avv.
Colalillo), I. s.r.l. (avv.ti Conte e Di Nezza) e altri (n.c.) -
TAR MOLISE, Sez. I - 8 marzo 2011, n. 98
DIRITTO DELL’ENERGIA - Art. 12 d.lgs. n. 387/2003 - Autorizzazione unica -
Parere espresso dalla sovrintendenza al di fuori della conferenza di servizi -
Incompetenza assoluta. In tema di autorizzazioni unica ex art. 12 d.lgs. n.
387/2003, il parere espresso dalla Soprintendenza al di fuori della conferenza
di servizi è illegittimo per incompetenza assoluta alla stregua di atto adottato
da un’autorità amministrativa priva di potere in materia (cfr. T.A.R. Sicilia
Palermo, I, 2 febbraio 2010, n. 1297 e 20 gennaio 2010, n. 578 nonché C.G.A.R.S.
ordinanza 14 ottobre 2009, n. 1032 e 11 aprile 2008, n. 295) Pres. Zaccardi,
Est. Monteferrante - Ministero per i Beni e le Attività Culturali e altro (Avv.
Stato) c. Comune di Pietrabbondante (avv. Colalillo), I. s.r.l. (avv.ti Conte e
Di Nezza) e altri (n.c.) -
TAR MOLISE, Sez. I - 8 marzo 2011, n. 98
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N. 00098/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00232/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 232 del 2009, integrato da motivi
aggiunti, proposto dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali con la
Soprintendenza per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise, rappresentati e
difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in
Campobasso, via Garibaldi, 124;
contro
Regione Molise, Commissario ad acta nella persona del Prefetto di Campobasso,
Ministero dello Sviluppo Economico, Corpo Forestale dello Stato, Ministero delle
Attività Produttive, Ministero della Difesa, Autorità di Bacino Interregionale
dei Fiumi Trigno, Biferno e Minori, Saccione e Fortore, A.S.R.E.M., Enel
Distribuzione s.p.a., Terna Rete Elettrica Nazionale S.p.a., Enav S.p.a., Enac -
Ente Nazionale per l'Aviazione Civile, Comune di Agnone;
Comune di Pietrabbondante, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Colalillo
presso il cui studio in Campobasso, via Umberto I, n. 43 elegge domicilio;
I.S. Renewable S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Battista Conte e Massimo Di Nezza,
con domicilio eletto presso il secondo in Campobasso, corso Umberto I, 43;
per l'annullamento
del provvedimento con cui il delegato del Commissario ad acta designato dal TAR
Molise con sent. 757/08 ha rilasciato, in nome della Regione Molise,
l'autorizzazione in data 10.3.09, intesa alla realizzazione di un parco eolico
in agro del Comune di Pietrabbondante, nonchè di tutti gli atti prodromici e
consequenziali intervenuti nel relativo procedimento in particolare della
determinazione decisoria adottata nella conferenza di servizi del 13.1.09 nonchè
per la declaratoria di nullità dell'autorizzazione paesaggistica adottata dal
Servizio Beni Ambientali della Regione Molise con atto n. 5701 del 30.3.05
nonché, per quanto riguarda i motivi aggiunti del 17.6.08, della conferma della
predetta autorizzazione paesaggistica adottata con nota n. 1898/is del 12.12.07
con cui il medesimo Servizio Beni Ambientali della Regione Molise ha chiarito
che l'autorizzazione n. 5701/05 del 30.3.05 deve intendersi riferita alla ditta
I.S. Renewable s.r.l. subentrante all'originaria beneficiaria Laut Engineering
s.r.l.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pietrabbondante e della
I.S. Renewable S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla I.S. Renewale s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2010 il dott. Luca
Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con provvedimento del 16 febbraio 2004 il Soprintendente per i Beni
Architettonici, per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico e Artistico e
Demoetnoantropologico del Molise ha annullato, ai sensi dell’art. 151, comma 4,
del d. lgs. 29 ottobre 1999 n. 490, all’epoca vigente, il parere favorevole
rilasciato dalla Regione Molise con atto n. 4888 del 25.11.2003 con il quale era
stata assentita, con prescrizioni, quanto ai profili paesaggistici, la
realizzazione di un impianto eolico in Comune di Pietrabbondante, località
“Bosco di Selva Piana”, zona ricompressa nel P.T.P.A.A.V. n. 8 “Alto Molise”,
già dichiarata di notevole interesse pubblico con decreti ministeriali di
vincolo, rispettivamente del 15.11.1977 e del 17.7.1985 ed insistente in area
S.I.C. IT 7112134 “Bosco di Collemeluccio – Selvapiana – La Cocozza” prossima
alla ZPS di Collemeluccio.
Il predetto provvedimento di annullamento è stato gravato dalla Regione Molise,
dal Comune di Pietrabbondante e dall’allora società istante Laut Engineering
s.r.l. con ricorsi recanti domanda cautelare poi respinta in primo ed in secondo
grado.
La medesima proposta di intervento è stata successivamente nuovamente assentita
dal Servizio Beni Ambientali della Regione Molise con autorizzazione
paesaggistica n. 5701 del 30.3.2005, non annullata dalla Soprintendenza
competente, cui seguiva ricorso proposto dalla subentrante I.S. Renewable s.r.l.
avverso il silenzio serbato dalla Regione Molise sull’istanza di rilascio della
autorizzazione unica ex art. 12 d. lgs. 387/2003, poi accolto dal TAR Molise con
sentenza n. 60/2008 - confermata con decisione n. 4953/2008 del Consiglio di
Stato - e con successiva sentenza n. 757/2008 di nomina del commissario ad acta
(indicato nel Prefetto di Campobasso) che provvedeva, in via sostitutiva, con
provvedimento del 10 marzo 2009 autorizzando l’impianto, dopo aver convocato
apposita conferenza di servizi senza tuttavia invitare la locale Soprintendenza.
Avverso il provvedimento autorizzatorio da ultimo citato e gli atti presupposti,
ivi compresa l’autorizzazione paesaggistica regionale n. 5701 del 30.3.2005, è
insorto il Ministero per i Beni e le Attività culturali con ricorso notificato
l’ 11 maggio 2009 e depositato il successivo 4 giugno 2009 lamentando, tra
l’altro, l’estromissione dal procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica
e, conseguentemente, la lesione delle proprie competenze in materia di
localizzazione degli impianti eolici. L’iniziativa in sede giudiziale seguiva
peraltro ad una nota dell’Avvocatura distrettuale dello Stato - rimasta senza
esito - con cui veniva sollecitato l’esercizio del potere di autotutela per
porre rimedio al vizio procedurale che aveva determinato l’illegittima
estromissione della locale Soprintendenza dal procedimento di rilascio
dell’autorizzazione, in quanto non invitata a partecipare alla conferenza di
servizi all’uopo indetta dal commissario ad acta.
In sede giudiziale il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha, in
particolare, dedotto i seguenti motivi di censura:
1. Violazione dell’art. 21 septies della legge 241 del 1990, delle ordinanze n
124 e 125/2004 del TAR Molise, delle ordinanze n. 5317 e 5333/2004 del Consiglio
di Stato. Nullità da elusione di giudicato.
La nuova autorizzazione paesaggistica regionale sarebbe nulla in quanto
rilasciata in assenza di nuova istanza da parte dell’impresa subentrante e
quindi in carenza di potere; inoltre vi sarebbe violazione del giudicato
cautelare in quanto l’assenso, peraltro non definitivo e condizionato, sarebbe
stato accordato nonostante le perduranti carenze progettuali, quanto agli
aspetti percettivi, già rilevate dalle pronunce cautelari rese in relazione alla
originaria istanza.
2. Illegittimità per invalidità derivata.
Dall’illegittimità dell’autorizzazione paesaggistica regionale discenderebbe
l’illegittimità dell’autorizzazione unica.
3. Violazione dei poteri conferiti con sentenza n. 60/08. Straripamento di
poteri. Violazione della legge regionale n. 15 del 21.5.2008 art. 2 e 5 nonché
del D.M. 17.10.2007. Violazione della delibera del Consiglio Regionale n. 167
del 10.6.2008. Violazione dell’art. 3 della legge 241 del 1990 ed eccesso di
potere per difetto o carenza di motivazione, difetto di istruttoria. Violazione
degli artt. 146 e 159 del d. lgs. 42/2004. Violazione dell’art. 12 del d. lgs.
387/2003. Eccesso di potere per travisamento di fatti, contraddittorietà,
ingiustizia ed illogicità manifeste. Violazione dei principi sul giusto
procedimento.
3.1. Il commissario ad acta sarebbe incorso nel vizio di incompetenza assoluta,
essendo stato investito dei soli poteri relativi alla c.d. verifica di coerenza,
non anche di quelli relativi al rilascio dell’autorizzazione unica.
3.2. In ogni caso avrebbe omesso di applicare la normativa regionale
sopravvenuta, nella pendenza della fase istruttoria, rappresentata dalla legge
n. 15/2008 che contempla delle previsioni di divieto generale di installazione
di impianti eolici, con particolare riferimento alla localizzazione a ridosso di
aree archeologiche, ovvero a protezione naturalistica o ambientale speciale
(art. 2 lett. e) e d) l.r. 15/2008).
3.3. L’organo straordinario avrebbe anche violato le previsioni contenute nelle
Linee Guida regionali approvate con delibera del Consiglio regionale n. 167 del
10.6.2008 che prescrivevano il necessario coinvolgimento nella conferenza di
servizi degli organi di tutela ambientale, l’acquisizione di un parere di
compatibilità paesaggistica definitivo e non condizionato, la previsione di
concrete misure di mitigazione dell’impatto percettivo, la preventiva e motivata
verifica, sulla base di dati aggiornati, del rispetto del limite di
contingentamento di 250 pali autorizzabili come previsto dal P.E.A.R. e della
coerenza dell’intervento con le linee politiche e programmatiche inerenti allo
sviluppo globale del territorio.
3.4. In ogni caso poiché la delibera di Giunta Regionale n. 908/2006 ha
demandato alla Giunta regionale la decisione politica circa la realizzazione di
ogni singolo impianto eolico, una tale decisione non sarebbe surrogabile
dall’organo straordinario.
3.5. Il commissario ad acta avrebbe inoltre violato il disposto di cui all’art.
12, comma 4 del d. lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 come modificato dall’art. 2,
comma 158, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 che, in caso di dissenso
espresso dall’autorità preposta alla tutela paesaggistico-territoriale, non
consente alla Giunta regionale – o comunque al commissario ad acta agente in via
sostitutiva – di adottare la determinazione conclusiva del procedimento, a
conferma della circostanza che l’omessa pronuncia positiva della Soprintendenza
e del Servizio beni ambientali regionale dispiegherebbe effetti preclusivi
insuperabili al livello di governo regionale.
3.6. Illegittima sarebbe poi la fusione operata dal commissario ad acta del
procedimento relativo all’autorizzazione dell’impianto di produzione con quello
di autorizzazione alla installazione della linea elettrica di trasporto e
distribuzione, al fine di utilizzare le risultanze istruttorie dell’uno per
colmare le carenze dell’altro.
3.7. La decisione del commissario ad acta di disporre la rinnovazione del
procedimento autorizzatorio avrebbe in ogni caso dovuto indurlo ad obbligare la
società istante a presentare un nuovo progetto, assistito da quei requisiti di
completezza la cui carenza era già stata rilevata nel corso dei pregressi
giudizi.
3.8. Il commissario ad acta, una volta deciso di rinnovare il procedimento
mediante indizione della conferenza di servizi aperta a tutti gli enti
interessati all’intervento, avrebbe dovuto invitare alla conferenza anche gli
organi preposti alla valutazione di compatibilità ambientale e paesaggistica e
cioè la Regione e la Soprintendenza competente, invece esclusi.
3.9. Il mancato invito a partecipare alla conferenza di servizi peraltro non
potrebbe essere giustificato adducendo l’esistenza dell’autorizzazione
paesaggistica rilasciata dalla Regione il 30.3.2005 in quanto tale
autorizzazione sarebbe stata rilasciata sullo stesso progetto già ritenuto
inidoneo dalla Soprintendenza con l’atto di annullamento del 16.2.2004; inoltre
l’ufficio regionale si sarebbe espresso solo in termini di massima, in attesa
della presentazione di un progetto esecutivo che recepisse i rilievi critici
evidenziati (spostamento dei pali prossimi alla sommità del Monte Caraceno,
adozione di misure di mascheramento), rinviando ogni approfondimento in sede di
conferenza di servizi - con particolare riferimento alla tematica della
visibilità dell’impianto – alla quale tuttavia la Soprintendenza non veniva
invitata; secondo tale prospettazione l’autorizzazione regionale del 2005
dovrebbe ritenersi sospensivamente condizionata alla introduzione delle
modifiche richieste ed alla sua rielaborazione in senso esecutivo e, come tale,
sarebbe priva di effetti.
3.10. L’autorizzazione unica rilasciata sarebbe illegittima non essendo stata
esperita la valutazione di impatto ambientale, prescritta, al pari della
valutazione di incidenza, dall’art. 1, lett. d) delle Linee Guida, conformemente
a quanto previsto dall’art. 2 della legge regionale n. 15/2008 per gli impianti
da localizzarsi in aree classificate come SIC o ZPS, come accade nel caso di
specie. In ogni caso la valutazione di compatibilità ambientale, ove in
precedenza condotta secondo la forma della valutazione di incidenza, andava
comunque rinnovata ai sensi dell’art. 1, comma 9, delle Linee Guida per lo
svolgimento del procedimento ex art. 12, comma 3 d. lgs. 387/2003 entrate in
vigore il 2.7.2008, prima della adozione dell’autorizzazione unica impugnata.
Con atto di motivi aggiunti notificato il 10.6.2009 il Ministero per i Beni e le
Attività Culturali ha anche impugnato il provvedimento di conferma della
autorizzazione paesaggistica regionale n. 5701/2005 adottato con nota n. 1898/is
del 12.12.2007 con cui il medesimo Servizio Beni Ambientali della Regione Molise
- Direzione generale IV ha chiarito che l’autorizzazione n. 5701/2005 doveva
intendersi riferita alla ditta I.S. Renewable s.r.l. subentrata all’originaria
beneficiaria Laut Engineering s.r.l..
Si duole in particolare della illegittimità dell’atto impugnato in quanto
l’amministrazione avrebbe, a suo dire, utilizzato un’autorizzazione non
cedibile, pertinente ad altro soggetto, beneficiando di un provvedimento a
carattere personale e fondato sull’intuitus personae. In ogni caso la nuova
autorizzazione non sarebbe stata inviata alla Soprintendenza per il riesame di
propria spettanza, in violazione degli artt. 159 e 146 d. lgs. 42/2004 e non
avrebbe tenuto conto delle prescrizioni limitative medio tempore introdotte dal
Piano Energetico Ambientale Regionale, approvato con deliberazione n. 117 del
10.7.2006 dal Consiglio Regionale, che subordinava la possibilità di costruire
nuovi impianti alla adozione di apposite Linee Guida. Il provvedimento in parola
viene infine censurato in relazione ai medesimi motivi articolati con il ricorso
principale.
Si è costituito in giudizio il Comune di Pietrabbondante per dedurre
l’inammissibilità ed infondatezza del gravame e dei motivi aggiunti .
Si è anche costituita in giudizio la società I.S. Renewable s.r.l. eccependo la
irricevibilità, l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito del
ricorso e dei motivi aggiunti. La medesima società ha anche proposto ricorso
incidentale chiedendo l’annullamento della delibera del Consiglio regionale 10
giugno 2008, n. 167 recante le Linee Guida per lo svolgimento del procedimento
unico di cui al comma 3 dell’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003 - relativo
all’installazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili sul territorio della Regione Molise e per il corretto insediamento
degli impianti nel paesaggio - nonché della delibera di Consiglio regionale 10
luglio 2006, n. 117; ne assume la illegittimità per violazione dell’art. 117,
comma secondo, lett. s) e comma sesto della Costituzione in quanto la Regione
Molise avrebbe adottato atti regolamentari in ambito riconducibile alla materia
della tutela dell’ambiente, come tale riservato alla competenza esclusiva dello
Stato.
Con atto di motivi aggiunti notificato in data 17-20/9.2010 il Ministero per i
Beni e le Attività Culturali, premesso che il parere della Soprintendenza
archeologica è stato reso limitatamente all’area interessata dal cavidotto, ha
ulteriormente contestato la mancata acquisizione di analogo parere anche con
riferimento all’area interessata dall’installazione delle torri eoliche, come
pure la mancata convocazione anche della predetta Soprintendenza alla conferenza
di servizi indetta dal commissario ad acta e tenutasi il 31.1.2009.
Alla camera di consiglio del 9.6.2010 è stata respinta la domanda cautelare
avanza dal Ministero ricorrente.
Alla pubblica udienza del 3.11.2010 la causa è stata trattenuta in decisione,
previo deposito di memorie con le quale le parti hanno ulteriormente illustrato
le rispettive tesi difensive.
Tanto premesso in punto di fatto può dunque passarsi all’esame del merito.
La disamina delle censure prospettate dalle parti deve prendere le mosse dal
ricorso principale tenuto conto che poichè l’oggetto del ricorso incidentale è
limitato alla contestazione della legittimità delle delibere del Consiglio
regionale del 10 giugno 2008, n. 167 e del 10 luglio 2006, n. 117, il suo
eventuale accoglimento non sarebbe comunque idoneo a spiegare effetti
paralizzanti rispetto all’esame degli ulteriori numerosi motivi di censura
prospettati dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali con il ricorso
introduttivo ed i successivi motivi aggiunti che non presuppongono in alcun modo
la validità delle predette delibere regionali.
Il ricorso principale è fondato.
Quanto alle preliminari eccezioni in rito sollevate dalla difesa della società
controinteressata esse sono infondate.
Con un primo motivo la I.S. Renewable s.r.l. eccepisce la tardività del deposito
del ricorso in quanto avvenuto oltre il termine dimidiato di 15 giorni dovendo
nel caso di specie, a suo dire, farsi applicazione dell’art. 23 bis della legge
1034/1071 tenuto conto che gli impianti eolici sarebbero opere di pubblica
utilità, indifferibili ed urgenti e che l’autorizzazione unica sarebbe in ogni
caso connessa ad una procedura espropriativa.
In senso contrario deve invece osservarsi che il riferimento contenuto nell’art.
23 bis alle opere pubbliche o di pubblica utilità non basta di per sé solo
all’applicazione del regime dimidiato dei termini processuali perché a tal fine
la norma presuppone che si tratti di provvedimenti relativi “alle procedure di
aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica
utilità” mentre nel caso di specie si controverte della legittimità di un
provvedimento autorizzativo; per la stessa ragione non rileva che il
provvedimento impugnato contenga riferimenti alla conseguente procedura di
occupazione d’urgenza ed alla susseguente espropriazione per pubblica utilità
poiché alla luce della causa petendi e dei motivi di ricorso fatti valere, il
Ministero ricorrente non si duole della legittimità della procedura
espropriativa, in relazione alla quale è persino sfornito di interesse e di
legittimazione, ma della regolarità del procedimento con cui l’intervento è
stato autorizzato in relazione ai profili di compatabilità paesaggistica.
Con una ulteriore eccezione in rito la predetta società contesta la tempestività
del ricorso in quanto notificato solo in data 11 maggio 2009 in relazione ad una
autorizzazione paesaggistica regionale rilasciata il 30 marzo 2005; in senso
contrario osserva il collegio che, da un lato, il provvedimento regionale deve
ritenersi privo di valenza decisoria e, conseguentemente, di attitudine
immediatamente lesiva, in quanto espressamente condizionato ad ulteriori
verifiche da condurre in sede di conferenza di servizi. Dall’altro, occorre
rammentare che il Ministero si duole anche della propria mancata convocazione in
conferenza di servizi, unico luogo deputato, ai sensi dell’art. 12 d. lgs.
387/2003, ad assumere determinazioni definitive e vincolanti: poiché l’eventuale
fondatezza di un tale motivo di censura deve ritenersi idoneo a travolgere
l’intero procedimento, la supposta tardività dell’impugnazione di un
provvedimento destinato ad essere superato dalle decisioni da assumere in
conferenza di servizi appare del tutto irrilevante.
Eccepisce ancora in rito che il ricorso avverso l’autorizzazione paesaggistica
regionale del 2005 sarebbe inammissibile per carenza di interesse in quanto la
Soprintendenza avrebbe omesso di esercitare il potere di annullamento nel
termine di legge all’uopo concesso; in senso contrario deve invece osservarsi
che il carattere preliminare della valutazione contenuta nel provvedimento
regionale in questione impedisce di ritenere definitivamente consumato il potere
di controllo della Soprintendenza, soprattutto a fronte di specifiche
rassicurazioni dell’organo regionale che rimetteva le successive, definitive,
valutazioni alla sede propria della conferenza di servizi, dove anche la
Soprintendenza avrebbe potuto motivatamente esporre il proprio divisamento.
Nel merito il ricorso è fondato.
Carattere decisivo e dirimente riveste, in particolare, il motivo di censura con
cui il Ministero ricorrente si duole della propria estromissione dalla
conferenza di servizi tenutasi in data 13.1.2009 ed indetta dal commissario ad
acta per assumere le determinazioni conclusive relative alla domanda di rilascio
dell’autorizzazione unica.
E’ noto infatti che l’art. 12 del d. lgs. 387 del 2003 prevede che
l’autorizzazione unica debba essere rilasciata a seguito di procedimento unico
articolato secondo il modulo della conferenza di servizi. Si tratta di
conferenza di servizi obbligatoria atteso che ai sensi del comma 3 deve essere
necessariamente convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento
della domanda di autorizzazione ed alla stessa, ai sensi del successivo comma 4,
“partecipano tutte le Amministrazioni interessate”.
La mancata indizione della conferenza di servizi o la mancata partecipazione di
amministrazioni titolari per legge di una competenza primaria, non può che
comportare la illegittimità dell’autorizzazione unica in quanto ne risulta
frustrata la finalità del legislatore di favorire la composizione degli
interessi antagonisti attraverso la predisposizione di una sede unitaria di
confronto reputata come la più idonea a superare eventuali ragioni di dissenso o
di contrasto (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, I, 2 febbraio 2010, n. 1297 e 20
gennaio 2010, n. 578 nonché C.G.A.R.S. ordinanza 14 ottobre 2009, n. 1032 e 11
aprile 2008, n. 295).
Nel caso di specie non è controverso che il commissario ad acta nominato per
porre rimedio all’inerzia regionale, pur in presenza di pareri già
favorevolmente assentiti, abbia correttamente indetto la conferenza di servizi
poi tenutasi in data 13.1.2009.
Senonchè alla predetta riunione non è stata convocata la Soprintendenza per i
beni culturali e paesaggistici che nel caso di specie è titolare di una
competenza primaria di verifica della legittimità del parere regionale di
compatibilità paesaggistica, trattandosi di impianto da localizzare in area
vincolata in quanto dichiarata di notevole interesse pubblico per il suo pregio
ambientale e naturalistico. La mancata partecipazione di un’amministrazione
interessata al procedimento ridonda certamente in vizio dell’intera procedura di
rilascio dell’autorizzazione unica.
La difesa della società I.S. Renewable con memoria depositata il 14.10.2010
eccepisce la novità del motivo di censura relativo alla contestata violazione
degli artt. 14 bis e ter della legge 241 del 1990 in materia di conferenza di
servizi, doglianza che il Ministero ricorrente avrebbe fatto valere solo con la
memoria conclusiva.
Il collegio reputa che non si tratti di motivo nuovo ma, al più, di
esplicitazione di censura già tempestivamente e reiteratamente fatta valere con
il ricorso introduttivo: in particolare a p. 11, 12 e 13 (dove viene riportata
integralmente la nota della Soprintendenza n. 3576 del 2.4.2009 in cui si
contesta lo svolgimento della conferenza di servizi in violazione di quanto
previsto dagli artt. 14 e ss. della legge 241 del 1990, come richiamati
dall’art. 12, commi 3 e 4 del d. lgs. 387/2003), a p. 30 (in cui si evidenzia
che il parere delle amministrazioni statali deve essere reso nell’ambito della
conferenza di servizi) ed a p. 36 (in cui viene direttamente censurata la
decisione di convocare in conferenza di servizi tutti gli enti interessati, ad
eccezione di quelli deputati ad esprimere la valutazione di compatibilità
paesistico – ambientale).
Né, per sanare l’omessa convocazione della Soprintendenza in conferenza di
servizi, vale eccepire che in realtà l’autorizzazione paesaggistica era già
stata rilasciata dalla regione con provvedimento 5701/2005 e che la
Soprintendenza non aveva esercitato il potere di annullamento poiché la
giurisprudenza ha già chiarito che il parere espresso dalla Soprintendenza al di
fuori della conferenza di servizi è illegittimo per incompetenza assoluta alla
stregua di atto adottato da un’autorità amministrativa priva di potere in
materia (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, I, 2 febbraio 2010, n. 1297 e 20 gennaio
2010, n. 578 nonché C.G.A.R.S. ordinanza 14 ottobre 2009, n. 1032 e 11 aprile
2008, n. 295); inoltre nel caso di specie l’autorizzazione regionale era stata
rilasciata con riserva di ulteriori verifiche ed approfondimenti da condurre in
sede di conferenza di servizi sicchè era in quella sede che il servizio
regionale competente doveva assumere la propria determinazione finale e la
Soprintendenza esercitare i propri poteri di controllo.
Si legge infatti nel provvedimento regionale “In sede di Conferenza di servizi
potrà essere approfondita, da parte della Soprintendenza, la tematica della
visibilità dell’impianto eolico dall’area archeologica, concordando fin d’ora
con l’eventuale spostamento dei pali prossimi alla cima del Monte Saraceno e
quindi più vicino a località Calcatelo che potranno essere dislocati sul crinale
retrostante. Il progetto esecutivo dovrà prevedere i dettagli delle opere da
realizzare e quindi i profili ecc…in ossequio al dettato del Decreto
Ministeriale d’Annullamento. Il progetto dovrà essere integrato in una precisa
individuazione delle misure di mascheramento con schermi vegetali dai siti…che
sono compresi nel bacino di intervisibilità”.
Alla luce del tenore della motivazione addotta è evidente che il parere
regionale rinvia ad una successiva fase di approfondimento da condursi d’intesa
con la Soprintendenza, in sede di conferenza di servizi, anche sulla scorta
della progettazione esecutiva che la società istante avrebbe dovuto mettere a
punto nelle more dell’indizione, recependo le indicazioni e le prescrizioni
preliminari indicate dall’ufficio regionale competente.
In conclusione, non solo le valutazioni relative alla compatibilità
paesaggistica non sono state acquisite direttamente in conferenza di servizi,
come prescritto dall’art. 12, commi 3 e 4 del d. lgs. 387/2003, ma non possono
ritenersi compiutamente espresse neppure al di fuori della conferenza medesima
con conseguente illegittimità del procedimento e della autorizzazione finale.
Dall’accertata fondatezza del predetto motivo di censura discende che può farsi
luogo all’assorbimento delle ulteriori doglianze mentre il ricorso incidentale
va dichiarato improcedibile per carenza di interesse in quanto dal suo eventuale
accoglimento la società controinteressata non potrebbe trarre alcuna giuridica
utilità o altro effetto idoneo a paralizzare la domanda di annullamento
dell’autorizzazione unica conseguita e degli atti presupposti e connessi
indicati in epigrafe.
Stante la complessità della vicenda procedimentale e tenuto conto delle
incertezze legate ad un quadro normativo più volte modificatosi nel tempo, le
spese di giudizio, anche con riferimento alla fase cautelare, possono essere
interamente compensate tra tutte le parti. L’ordinanza n. 153 del 9.6.2010 con
la quale le spese dell’incidente cautelare erano state poste a carico del
Ministero ricorrente deve conseguentemente essere revocata limitatamente al capo
della pronuncia relativo alle spese della fase.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Molise definitivamente pronunciando
sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
-lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
- dichiara il ricorso incidentale improcedibile;
- compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010
ed in quelle del 30 novembre 2010 e del 25 gennaio 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Goffredo Zaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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