T.A.R. PIEMONTE, Sez. I - 30 giugno 2011, n. 711

APPALTI - Commissione giudicatrice - Variazione della consistenza numerica dell’organo successiva all’apertura delle buste - Illegittimità. E’ illegittima l’integrazione della Commissione giudicatrice avvenuta in un momento successivo a quello dell’apertura delle buste delle offerte tecniche. Va precisato, al riguardo, che la giurisprudenza amministrativa ha escluso l’immanenza nell’ordinamento di un principio di immodificabilità delle commissioni di gara, ammettendo che i loro membri possano essere sostituiti quando ciò sia reso necessario da esigenze di rapidità e continuità dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2010, n. 8400). Viceversa, deve ritenersi preclusa la variazione della consistenza numerica dell’organo, intervenuta in un momento in cui i membri originari dello stesso avevano già potuto prendere conoscenza dei contenuti delle offerte tecniche presentate dai concorrenti. Evidenti esigenze di trasparenza e di rispetto della parità di trattamento dei concorrenti (nonché di garanzia di continuità delle operazioni valutative) impongono di individuare in tale momento il limite invalicabile oltre il quale non può essere variata la consistenza numerica della Commissione. Pres. Bianchi, Est. Goso - C. s.p.a. (avv.ti Annoni, Segato e Prato) c. Comune di Rivoli (avv. Gambino) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 30 giugno 2011, n. 711

APPALTI - Commissione di gara - Sedute - Principi di concentrazione e continuità. Le finalità di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa impongono che le sedute delle commissioni di gara si ispirino al principio di concentrazione e continuità, tendendo a concentrare, ove possibile, l’esame delle offerte tecniche ed economiche in una sola seduta o, comunque, evitando soluzioni di continuità che favoriscano possibili influenze esterne idonee a minare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155). Pres. Bianchi, Est. Goso - C. s.p.a. (avv.ti Annoni, Segato e Prato) c. Comune di Rivoli (avv. Gambino) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 30 giugno 2011, n. 711

APPALTI - Comunicazione di aggiudicazione definitiva - Omissione - Conseguenze. L’omissione della comunicazione di aggiudicazione definitiva non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione medesima, ma solo sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (cfr., fra le ultime, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 11 marzo 2011, n. 1441). Pres. Bianchi, Est. Goso - C. s.p.a. (avv.ti Annoni, Segato e Prato) c. Comune di Rivoli (avv. Gambino) - TAR PIEMONTE, Sez. I - 30 giugno 2011, n. 711

 

N. 00711/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01153/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

sul ricorso numero di registro generale 1153 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cofely Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Marco Annoni, Andrea Segato e Domenico Prato, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Torino, corso Re Umberto, 27;

contro

Comune di Rivoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Giovanna Gambino, con domicilio eletto presso la segreteria del T.A.R. Piemonte in Torino, corso Stati Uniti, 45;

nei confronti di

Comat S.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituito con Olicar S.p.a. e Iter Cooperativa Ravennate Interventi sul Territorio Soc. Coop., rappresentata e difesa dall'avv. Simona Rostagno, con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, corso Re Umberto, 77;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale n. 1133 del 9.9.2010, comunicata con nota prot. n. 40871 in data 15.9.2010, ricevuta il 16.9.2010, con la quale il dirigente Area Gestione Territorio del Comune di Rivoli ha approvato i verbali della gara di appalto n. 01/LL.PP./2010 relativa al servizio di gestione calore, fornitura di combustibile e manutenzione degli impianti termici a servizio degli edifici comunali, per la durata di cinque anni ed ha disposto l'aggiudicazione definitiva in favore del RTI costituito dalla Comat S.p.a., dalla Olicar S.p.a. e dalla Iter Soc. Coop.;

del punto 9 del Disciplinare di gara;

della determinazione dirigenziale n. 485 del 22.4.2010 di nomina della Commissione Giudicatrice;

della deliberazione n. 651 del 20.5.2010;

della determinazione dirigenziale n. 1021 in data 28.7.2010;

della determinazione n. 1041 del 4.8.2010;

di tutti i verbali della procedura di gara;

del diniego di autotutela, formatosi a seguito dell'inerzia del Comune di Rivoli in ordine alla comunicazione inoltrata dalla Cofely S.p.a. in data 16.9.2010;

di ogni altro atto annesso, presupposto e consequenziale,

e per la condanna del Comune di Rivoli al risarcimento dei danni in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente, previa eventuale declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato;

nonché, con motivi aggiunti di ricorso, per l’annullamento

della determinazione dirigenziale n. 1650 del 16 dicembre 2010, non comunicata, con la quale è stata (ri)aggiudicata al RTI Comat la gara di appalto n. 01/LL.PP./2010;

del verbale della Commissione giudicatrice del 13 dicembre 2010, non comunicato;

della relazione per la verifica della congruità delle offerte, non comunicata;

di ogni altro atto annesso, presupposto e consequenziale, ivi compresa, per quanto occorrer possa, la determinazione dirigenziale n. 1562 del 6 dicembre 2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rivoli e di Comat S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2011 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 25 gennaio 2010, il Comune di Rivoli ha indetto una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di gestione calore, fornitura combustibile e manutenzione degli impianti termici a servizio degli edifici comunali, con un importo a base d’asta di € 8.359.319 per la durata quinquennale dell’appalto.

2) Partecipavano alla gara tre imprese, tra cui Cofely Italia S.p.a., odierna ricorrente (di seguito, per brevità, “Cofely”), e il raggruppamento capeggiato da Comat S.p.a., con la Olicar S.p.a. e la Coop. Iter (di seguito, per brevità, “RTI Comat”).

3) Le operazioni di gara (come si riferirà più dettagliatamente in parte motiva) conoscevano un iter piuttosto travagliato, segnato da contrasti fra i componenti della Commissione giudicatrice che culminavano nelle dimissioni dei due membri “interni” di tale organo.

A seguito di modifica della composizione della Commissione medesima e di una temporanea interruzione delle operazioni di gara, l’appalto era definitivamente aggiudicato, con provvedimento dirigenziale del 9 settembre 2010, al RTI Comat.

La ricorrente occupava la seconda posizione della graduatoria.

4) Dopo aver esperito istanza di accesso documentale (parzialmente accolta dalla stazione appaltante) e aver comunicato il preavviso di ricorso (rimasto senza riscontro), Cofely impugnava, con ricorso giurisdizionale tempestivamente notificato alla stazione appaltante e alla controinteressata, il provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’art. 9 del disciplinare di gara e gli altri atti endoprocedimentali indicati nell’epigrafe del ricorso, deducendo in via principale:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 163/2006 sotto il profilo della mancata valutazione dell’anomalia dell’offerta del RTI Comat. Eccesso di potere per falso presupposto;

e in via subordinata:

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per incompetenza, contraddittorietà, perplessità ed illogicità manifesta.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara e dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per incompetenza, contraddittorietà, perplessità ed illogicità manifesta.

IV) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006. Illegittimità dell’integrazione della Commissione disposta nel corso della gara. Insussistenza dei presupposti previsti dalla legge per il ricorso a commissari esterni. Eccesso di potere per falso presupposto e carenza di istruttoria.

V) Violazione del principio di segretezza delle offerte tecniche nonché del principio del buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per sviamento.

VI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 nonché dei principi in materia di funzionamento delle commissioni giudicatrici. Eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà.

VII) Violazione del principio di continuità delle gare d’appalto. Violazione dei principi di efficienza, efficacia e buon andamento della pubblica amministrazione.

L’esponente domanda anche, in conclusione, che sia dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato a seguito dell’aggiudicazione ovvero, in subordine, che il Comune di Rivoli sia condannato al risarcimento del danno per equivalente.

5) Si è costituito in giudizio il RTI Comat, contrastando nel merito la fondatezza del ricorso e opponendosi al suo accoglimento.

Nelle more, come si evince dalla documentazione versata in atti dalla controinteressata, il Comune di Rivoli aveva provveduto, con verbale del 17 ottobre 2010, a consegnare in via d’urgenza il servizio al RTI Comat.

6) Con motivi aggiunti di ricorso ritualmente notificati, Cofely ha impugnato il provvedimento dirigenziale del 16 dicembre 2010, con cui il Comune di Rivoli aveva annullato in via di autotutela il precedente provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto e, previa rinnovazione delle operazioni di valutazione delle offerte economiche e giudizio di non anomalia delle due migliori offerte, aveva nuovamente aggiudicato la gara al RTI Comat.

Questi i nuovi motivi di gravame:

VIII) Violazione e falsa applicazione dell’art. 79, comma 5, lett. a), del d.lgs n. 163/2006 e s.m.i. Eccesso di potere per falso presupposto.

IX) Illegittimità derivata dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo.

7) Il ricorso è stato chiamato alle udienze del 27 gennaio e del 7 aprile 2011 e, in entrambi i casi, è stato rinviato a data successiva su istanza di parte.

Il Comune di Rivoli, fino a quel momento rimasto estraneo al giudizio, si è costituito due giorni prima dell’udienza fissata per il 7 aprile 2011, con memoria i cui contenuti, stante l’evidente violazione del termine perentorio fissato dagli artt. 73, comma 1, 119, comma 2 e 120, comma 3, cod. proc. amm., non possono essere presi in esame dal Collegio.

8) Alla nuova udienza del 12 maggio 2011, il difensore dell’Amministrazione resistente riferiva, peraltro in termini generici, dell’intervenuta stipulazione del contratto tra il Comune di Rivoli e il RTI Comat.

Non risultando la circostanza ai difensori delle altre parti, il Collegio, con ordinanza n. 487 del 14 maggio 2011, ordinava all’intimato Comune di fornire chiarimenti documentati al riguardo e di depositare copia del contratto eventualmente stipulato.

Il provvedimento istruttorio era parzialmente ottemperato dal Comune di Rivoli che, in data 23 maggio 2011, produceva copia del contratto rep. n. 167, stipulato in forma pubblica amministrativa il 9 maggio 2011.

9) Previo deposito di tempestive memorie difensive ad opera di tutte le parti del giudizio, il ricorso era chiamato, infine, alla pubblica udienza del 16 giugno 2011 e, previa trattazione orale, veniva ritenuto in decisione.

Ha fatto seguito la pubblicazione del dispositivo di sentenza n. 662 del 20 giugno 2011.

DIRITTO

10) Con il primo motivo del ricorso introduttivo, proposto in via principale rispetto alle altre censure di legittimità, l’esponente aveva denunciato il mancato esperimento della valutazione di congruità dell’offerta aggiudicataria, nella specie obbligatoria in quanto essa aveva conseguito, sia per il prezzo sia per il merito tecnico, un punteggio superiore ai 4/5 dei punteggi massimi previsti dal bando.

L’evidente irregolarità è stata integralmente rimossa dal Comune di Rivoli che, ai fini della nuova aggiudicazione della gara disposta con provvedimento dirigenziale del 16 dicembre 2010, ha previamente acquisito le valutazioni del responsabile del procedimento in ordine alla congruità delle prime due offerte classificate.

La ricorrente non ha censurato l’esito della verifica di congruità ed ha anche espressamente rinunciato, con memoria depositata il 22 marzo 2011, al motivo di ricorso.

11) Con i successivi motivi di ricorso, Cofely pone in rilievo pretese irregolarità commesse nel corso delle operazioni di gara le quali, ove sussistenti, comporterebbero il rinnovo dell’intera procedura concorrenziale.

La prima irregolarità denunciata concerne la violazione del principio di unicità della commissione giudicatrice, asseritamente sancito, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dall’art. 84, comma 1, del codice dei contratti pubblici (“Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”).

Evidenzia la ricorrente come nel caso di specie avrebbero invece operato, peraltro in conformità a quanto previsto dall’art. 9 del disciplinare di gara (anch’esso impugnato), almeno due commissioni: una (denominata “Commissione di gara”) incaricata di provvedere alla verifica della tempestività delle offerte e della regolarità della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti e l’altra (denominata “Commissione di valutazione”) deputata all’esame delle offerte tecniche.

Ritiene il Collegio che le descritte modalità non concretino alcuna violazione del principio di derivazione comunitaria che impone di rimettere la valutazione delle offerte, per individuare quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo, ad un unico organo collegiale.

Tale attività valutativa, infatti, non comprende le attività amministrative afferenti la verifica della tempestività delle offerte e della regolarità della documentazione a corredo, compiti che, non presupponendo il possesso di alcuna competenza tecnica relativa allo specifico oggetto dell’appalto, possono essere senz’altro affidati agli organi ordinari della stazione appaltante (T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 luglio 2010, n. 3132), come avvenuto nella fattispecie ove le incombenze in questione sono state assolte dal Dirigente del’Area gestione del territorio.

12) Affine alla precedente è la censura contenuta nel terzo motivo di ricorso, inerente l’attribuzione dei compiti valutativi a due distinti organi: la Commissione di valutazione, per le offerte tecniche, e il Presidente del seggio di gara per le offerte economiche.

La rinnovazione delle operazioni di gara compiuta nella seduta del 13 dicembre 2010, peraltro, comporta il superamento di questa censura, avendo in tale occasione la Commissione di valutazione provveduto anche allo scrutinio delle offerte economiche ed all’attribuzione dei relativi punteggi, confermando quelli assegnati in precedenza.

Va rilevato come, in ogni caso, il modus procedendi adottato dalla stazione appaltante abbia trovato una sorta di conferma postuma di legittimità nel disposto dell’art. 283, comma 3, del regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici.

Né può ritenersi che l’attribuzione del compito di verificare la sussistenza dei requisiti di partecipazione ad una Commissione appositamente costituita, ossia ad un organo ancora diverso da quelli sopra indicati, renda illegittime le operazioni di gara, poiché anche questa verifica, che non comporta l’esercizio di attività valutative riferite al merito delle offerte né tali da implicare il possesso di particolari competenze tecniche relative all’oggetto dell’appalto, può essere svolta dagli ordinari organi dell’Ente.

13) Le censure dedotte con il quarto motivo di ricorso investono l’integrazione della Commissione giudicatrice operata nel corso delle operazioni di gara.

Tale Commissione era stata inizialmente costituita con provvedimento del Dirigente dell’Area gestione del territorio in data 22 aprile 2010 e si componeva di tre membri: lo stesso Dirigente e due funzionari dell’Area.

Con successivo provvedimento del 28 luglio 2010, il Dirigente ha integrato la Commissione con due componenti esterni “esperti nella materia oggetto di gara al fine di consentire una rappresentazione adeguata e completa dei progetti”.

Tali componenti sono stati individuati mediante estrazione a sorte tra i nominativi precedentemente indicati dagli ordini degli architetti e degli ingegneri della provincia di Torino.

Sostiene la ricorrente che detta integrazione si presterebbe ad essere censurata perché:

- si pone in contraddizione con il precedente provvedimento di nomina della Commissione, nel quale si era dato atto della competenza dei suoi componenti nello specifico settore oggetto dell’appalto;

- si è fatto ricorso a professionisti esterni senza prima verificare, come richiesto dall’art. 84, comma 8, del codice dei contratti pubblici, che fossero reperibili soggetti competenti tra i funzionari di altre stazioni appaltanti;

- il Presidente della Commissione non ha fornito riscontro alla lettera del 21 luglio 2010, con cui il Segretario comunale di Rivoli aveva domandato chiarimenti in ordine alla scelta di integrare la Commissione con esperti, ritenendola illegittima e ingiustificabile;

- deve ritenersi illegittima qualsiasi modificazione della composizione numerica della Commissione operata in coso di gara, dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

Ritiene il Collegio che le prime tre censure non abbiano pregio giuridico, mentre l’ultima riveli, invece, l’esistenza di una irregolarità procedurale atta ad inficiare le successive operazioni di gara nonché l’esito finale della procedura selettiva.

a) Non si riscontra, in primo luogo, una reale contraddizione fra i due atti di nomina dell’organo valutativo.

E’ vero, infatti, che nel primo atto di nomina il Dirigente aveva affermato che i componenti della Commissione erano “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, ma tale valutazione faceva logicamente riferimento al possesso di competenze ed esperienze medie che avrebbero consentito ai membri della Commissione di valutare con sufficiente grado di consapevolezza i contenuti delle offerte.

Non può escludersi, in linea di principio, che il grado di preparazione “media” normalmente richiesto ai componenti delle commissioni di gara possa, in casi particolari, rivelarsi insufficiente e imporre il ricorso a soggetti esterni eventualmente più qualificati.

Il competente Dirigente, d’altronde, ha compiutamente rappresentato, nel provvedimento di integrazione della Commissione, le ragioni che avrebbero reso necessario il ricorso a professionalità esterne (“Nel corso della gara, la Commissione giudicatrice rilevava a presenza di aspetti di particolare tecnicismo e constatava di non essere in grado, a causa delle proprie carenze di specifiche cognizioni tecniche e di mezzi informatici, di verificare con completezza e fondata cognizione quanto formulato dai singoli concorrenti. E’ stato possibile far emergere la problematica solo ex post e non ex ante, nel senso che è stato possibile appurare solamente durante l’analisi dei progetti il tenore altamente tecnico degli stessi sui quali la Commissione era stata chiamata ad esprimersi”).

Andrebbero approfondite, piuttosto, altre circostanze che non sembrano del tutto lineari, come il fatto che l’amministrazione avesse richiesto la designazione di consulenti esterni fin dal 26 marzo 2010 (cfr. doc. 22 ricorrente), quindi in epoca ampiamente antecedente l’esame delle offerte tecniche e la pretesa emersione di quegli aspetti di “particolare tecnicismo” successivamente evidenziati dal Dirigente.

Tali aspetti, peraltro, non emergevano dai verbali della Commissione la quale, nella prima seduta del 29 aprile 2010, si era invece limitata a prendere visione “della documentazione presentata da ciascun concorrente”, rimandando a successiva seduta “la valutazione delle offerte tecniche a seguito di un’analisi istruttoria e strumentale”.

Rispetto a queste circostanze, però, non sono stati formulati specifici vizi di legittimità.

b) La seconda censura fa riferimento al dettato dell’art. 84, comma 8, del codice dei contratti pubblici, secondo cui “i commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza”.

Tale disposizione prevede, quindi, che il ricorso a commissari esterni operi come criterio sussidiario per la composizione delle commissioni giudicatrici nelle gare d’appalto, quando non siano rinvenibili adeguate professionalità tra i funzionari della stazione appaltante.

Sarebbe irragionevole, però, pretendere che l’accertamento della “carenza in organico di adeguate professionalità” venga effettuato, oltre che nei confronti del personale della stazione appaltante, anche nei confronti del personale delle altre amministrazioni (T.A.R. Sardegna, sez. I, 3 luglio 2008, n. 1297).

La lettera della legge, d’altronde, pone tali soggetti sullo stesso piano dei professionisti esterni e dei docenti universitari, cosicché non può ritenersi sussistente alcun rapporto di priorità nel ricorso all’una o all’altra categoria.

c) I rilievi critici formulati dal Segretario comunale costituiscono espressione di una dialettica interna all’Ente che, per quanto aspra, non costituisce elemento astrattamente idoneo a rivelare l’esistenza di vizi di legittimità dei provvedimenti impugnati.

d) E’ illegittima, invece, l’integrazione della Commissione giudicatrice avvenuta in un momento successivo (28 luglio 2010) a quello dell’apertura delle buste delle offerte tecniche (29 aprile 2010).

Va precisato, al riguardo, che la giurisprudenza amministrativa ha escluso l’immanenza nell’ordinamento di un principio di immodificabilità delle commissioni di gara, ammettendo che i loro membri possano essere sostituiti quando ciò sia reso necessario da esigenze di rapidità e continuità dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2010, n. 8400).

Nel caso in esame, però, non è contestato tanto il mutamento della composizione soggettiva della Commissione, bensì la variazione della consistenza numerica dell’organo, intervenuta in un momento in cui i membri originari dello stesso avevano già potuto prendere conoscenza dei contenuti delle offerte tecniche presentate dai concorrenti.

Evidenti esigenze di trasparenza e di rispetto della parità di trattamento dei concorrenti (nonché di garanzia di continuità delle operazioni valutative) impongono di individuare in tale momento il limite invalicabile oltre il quale non può essere variata la consistenza numerica della Commissione.

L’integrazione disposta nella fattispecie, per una iniziativa direttamente riconducibile al Presidente dell’organo, può apparire intesa, infatti, alla formazione di maggioranze precostituite, indipendentemente dalle modalità adottate per la scelta dei nuovi componenti e dal fatto che non fossero ancora state compiute effettive attività valutative.

Rimane solo da precisare che le particolari esigenze rappresentate dal Dirigente, con riferimento alle pretese caratteristiche di eccezionalità dei progetti da esaminare, avrebbero legittimato, eventualmente, l’affidamento a consulenti esterni di particolari e ben individuati approfondimenti tecnici (T.A.R. Piemonte, sez. I, 31 gennaio 2009, n. 327), non certo variazioni della consistenza dell’organo valutativo che ne hanno radicalmente modificato l’originaria composizione.

La contestata integrazione della Commissione mediante membri esterni, pertanto, deve ritenersi illegittimamente disposta e invalida tutti gli atti successivi della procedura selettiva.

14) Con lettera del 3 agosto 2010, l’arch. Enzo Graziani e l’ing. Sara Norberti, funzionari dell’Area gestione del territorio del Comune di Rivoli, nominati membri della Commissione giudicatrice con provvedimento dirigenziale del 22 aprile 2010, dichiaravano la propria intenzione di “non proseguire oltre nello svolgimento della commissione” (quindi rassegnavano, in sostanza, le proprie dimissioni dall’incarico di componenti di tale organo).

A giustificazione della propria scelta, i due funzionari esprimevano completo disaccordo rispetto alle scelte del Presidente/Dirigente dell’Area concretizzatesi, da un lato, nell’integrazione dell’organo valutativo ad uno stadio avanzato delle operazioni di gara (come riferito al punto precedente) e, dal’altro, nella consegna del “materiale di gara” all’arch. Franco Francone, ossia al soggetto che era stato sorteggiato, all’interno della rosa di nominativi segnalati dal competente Ordine professionale, per coadiuvare la Commissione in qualità di esperto.

I firmatari della lettera precisano che quest’ultima circostanza era stata riferita loro direttamente dal Presidente della Commissione, nel corso della seduta svoltasi in pari data.

La circostanza medesima è stata espressamente confermata dalla difesa comunale la quale, nella memoria depositata in data 8 giugno 2011 (pag. 2), afferma che “il giorno successivo (quello della seduta svoltasi il 14 luglio 2010) il Presidente della Commissione provvedeva a consegnare al consulente primo sorteggiato la documentazione descritta nella nota di consegna, ovvero n. 2 raccoglitori relativi a riqualificazione scuola materna bambini di Sarajevo e Progetto di gestione dei servizi relativi alle offerte delle ditte Manutencoop Facility Management, Cofely Italia e A.T.I. Comat/Olicar/Iter”.

La comprovata consegna della documentazione di gara ad un soggetto esterno, privo di una veste ufficiale che lo abilitasse a prenderne visione (egli era stato semplicemente sorteggiato nella rosa di esperti fornita dall’ordine professionale, ma non aveva ricevuto alcun incarico che lo legittimasse ad operare in tale veste), integra una evidente violazione del principio di segretezza delle offerte, funzionale a prevenire il rischio di manomissioni o sostituzioni dei documenti presentati dai concorrenti.

La successiva nomina dell’arch. Franco Francone quale membro della Commissione non vale a sanare la descritta irregolarità, trattandosi di evento che non poteva essere previsto con certezza al momento della consegna della documentazione ed avendo soprattutto riguardo al pericolo di dispersione di notizie riservate che tale irrituale condotta ha obiettivamente generato.

Ne consegue l’accoglimento del quinto motivo di ricorso.

15) Con il sesto motivo di ricorso, l’esponente denuncia la violazione del principio che impone alle commissioni di gara di agire con il plenum dei propri componenti.

Si è già avuto modo di rilevare, infatti, che l’originale composizione numerica della Commissione era stata aumentata da tre a cinque componenti con il provvedimento dirigenziale del 28 luglio 2010.

In tale provvedimento, si precisava che la Commissione “viene integrata e sarà costituita da cinque componenti” e che “per la validità del giudizio occorre che la stessa deliberi in presenza di tutti i suoi componenti”.

Si è anche riferito della lettera in data 3/8/2010 con cui i due componenti interni avevano rassegnato le proprie dimissioni.

Sostiene la ricorrente che, a questo punto, la stazione appaltante avrebbe dovuto sostituire i componenti dimissionari onde ripristinare la consistenza numerica dell’organo fissata dall’ultimo atto di nomina: l’omissione di tale adempimento avrebbe provocato l’illegittimità di tutte le operazioni valutative successivamente compiute dalla Commissione nella composizione ridotta a tre membri.

Invece, con provvedimento del 4 agosto 2010, contestuale al ricevimento della lettera di dimissioni, il Dirigente dell’Area gestione del territorio, ritenendo che la Commissione potesse continuare ad operare con tre soli componenti, ne variava ancora una volta la consistenza, riconducendola al numero di tre membri fissato dall’originario atto di nomina.

Tale determinazione si appalesa illegittima, essendo affetta dal medesimo vizio che inficiava il precedente atto di variazione in aumento della consistenza numerica della Commissione.

Un’operazione di questo tipo, realizzata in un momento successivo all’apertura delle buste ed all’avvio dell’esame delle offerte, può risultare protesa ad alterare il giudizio in corso di formazione e, nel caso di specie, tale eventualità deve essere seriamente considerata, alla luce dei contrasti insorti fra gli originari membri della Commissione e della completa modifica della composizione dell’organo alfine realizzata, per effetto della quale i funzionari dell’Ente sono stati integralmente sostituiti da professionisti esterni.

16) Con il settimo e ultimo motivo di ricorso, l’esponente denuncia la violazione del principio di continuità delle gare d’appalto, in relazione alla prolungata interruzione delle operazioni di gara protrattasi dal 29 aprile al 3 agosto 2010.

Anche quest’ultima censura è fondata e meritevole di condivisione, poiché le finalità di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa impongono che le sedute delle commissioni di gara si ispirino al principio di concentrazione e continuità, tendendo a concentrare, ove possibile, l’esame delle offerte tecniche ed economiche in una sola seduta o, comunque, evitando soluzioni di continuità che favoriscano possibili influenze esterne idonee a minare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155).

Nel caso in esame, le operazioni di gara hanno subito un’interruzione di oltre tre mesi, incompatibile con le accennate esigenze di continuità e concentrazione e solo in parte giustificabile con l’esigenza di accertare il possesso dei requisiti in capo ai concorrenti, ma essenzialmente provocata dai contrasti insorti all’interno della Commissione nonché tra il suo Presidente ed altri organi dell’Ente.

La circostanza che, durante l’indicato periodo di stasi delle operazioni, la documentazione di gara fosse stata consegnata (come riferito al punto 14) ad un soggetto esterno, senza che fossero riferite le modalità eventualmente adottate per garantire la non dispersione delle notizie riservate ivi contenute, incrementa il rischio di condizionamenti incompatibili con la posizione di imparzialità dell’organo valutativo.

17) Con il ricorso per motivi aggiunti, viene impugnato il provvedimento dirigenziale del 16 dicembre 2010 con cui, previo annullamento in via di autotutela della precedente aggiudicazione, è stata riaggiudicata la gara d’appalto al RTI Comat.

L’esponente denuncia l’illegittimità derivata dagli atti impugnati con il ricorso introduttivo nonché vizi propri del nuovo provvedimento che, in violazione di quanto prescritto dall’art. 79, comma 5, lett. a), del codice dei contratti pubblici, non è mai stato comunicato alla ricorrente.

Quest’ultima censura non ha pregio in quanto, per univoco orientamento giurisprudenziale, l’omissione della comunicazione di aggiudicazione definitiva non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione medesima, ma solo sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (cfr., fra le ultime, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 11 marzo 2011, n. 1441).

Nel caso in esame, l’omissione di che trattasi non ha provocato un effettivo pregiudizio per la ricorrente la quale ha comunque potuto impugnare la nuova aggiudicazione entro il termine decadenziale.

E’ fondata, invece, la censura inerente il vizio di illegittimità derivata, poiché le violazioni di cui si è riferito (consistenti nella tardive modificazioni della consistenza numerica della Commissione giudicatrice, nella consegna della documentazione di gara ad un soggetto privo di titolo a riceverla e nell’ingiustificata sospensione delle operazioni di gara per un tempo non trascurabile) hanno irrimediabilmente inficiato la legittimità della procedura selettiva, riverberandosi anche sulla nuova aggiudicazione che ne costituisce l’atto conclusivo.

18) Il ricorso, in conclusione, è fondato e deve essere accolto.

Ne consegue l’annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara d’appalto e degli atti del procedimento, a partire dall’integrazione della Commissione giudicatrice.

19) Rimane da vagliare l’istanza proposta da parte ricorrente per la declaratoria di inefficacia del contratto o, in subordine, per il risarcimento dei danni per equivalente.

Ritiene il Collegio che, pur non configurandosi nella fattispecie “gravi violazioni” ex art. 121 cod. proc. amm., la domanda di inefficacia del contratto meriti comunque di trovare accoglimento, alla luce dei parametri di valutazione indicati dal successivo art. 122 nonché della gravità delle violazioni accertate, tali da alterare la regolarità della procedura di gara e da influire potenzialmente sull’imparzialità dell’organo preposto alla valutazione delle offerte.

Quanto alla decorrenza della misura - considerando l’esigenza di non interrompere il servizio anche nella stagione estiva, per garantire la continuità delle operazioni manutentive degli impianti, e la tempistica occorrente per la rinnovazione delle operazioni di gara - appare congruo fissare la data del 1° gennaio 2012.

20) Le modalità con cui si è svolta la vicenda inducono il Collegio a ritenere che si debba far luogo alla trasmissione degli atti del giudizio alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torino, per le valutazioni di competenza circa l’eventuale sussistenza di fattispecie penalmente rilevanti.

21) Le spese del grado di giudizio devono essere poste a carico dell’Amministrazione soccombente e vanno liquidate forfetariamente nell’importo complessivo di euro cinquemila oltre accessori di legge.

Devono essere compensate, invece, le spese con la controinteressata la quale non ha concorso a cagionare le irregolarità procedurali prese in esame e non avrebbe potuto legittimamente sottrarsi alla stipulazione del contratto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Dichiara l’inefficacia del contratto stipulato fra il Comune di Rivoli e la controinteressata con decorrenza dal 1° gennaio 2012.

Dispone la trasmissione degli atti del giudizio e di copia della presente sentenza, a cura della Segreteria, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torino.

Condanna il Comune di Rivoli a rifondere alla ricorrente le spese del grado di giudizio che liquida forfetariamente nell’importo di € 5.000 (euro cinquemila) oltre IVA, CPA e rimborso del contributo unificato; compensa le spese con la controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente
Richard Goso, Primo Referendario, Estensore
Paola Malanetto, Referendario

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/06/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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