T.A.R. PUGLIA, Bari, Sez. I - 24 marzo 2011, n. 474
 

RIFIUTI - Attività di raccolta, trasporto e conferimento - Smaltimento finale - Operazioni autonome - Affidamento del servizio - Fase dello smaltimento - Soggetto diverso rispetto a chi svolge le fasi antecedenti - Ricorrenza del subappalto o dell’avvalimento - Esclusione. La vigente normativa sui rifiuti non postula un legame necessario ed inscindibile fra attività di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti e loro smaltimento finale, ben potendo le distinte fasi del complessivo servizio essere svolte da imprese diverse. Ciò perché, in primo luogo si tratta di operazioni del tutto autonome fra loro, ed in secondo luogo perché non è pensabile (a causa della carenza di un sufficiente numero di aree idonee) imporre a ciascuna impresa operante nel settore di possedere una propria autonoma discarica o un proprio impianto di smaltimento finale. Pertanto, il servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti presuppone quasi di necessità che l’operazione finale (lo smaltimento) sia appannaggio di un soggetto diverso rispetto a quello che svolge le fasi antecedenti. Ne consegue che in relazione ad affidamenti di siffatti servizi non è a parlarsi, per la fase dello smaltimento , di subappalto (che peraltro è un istituto di generale applicazione, ai sensi della normativa comunitaria) e, a rigore, neppure di avvalimento in senso stretto, visto che anche l’avvalimento presuppone che i mezzi dell’impresa terza vengono utilizzati per svolgere una fase dell’appalto, poiché il risultato che l’Amministrazione persegue è semplicemente quello di essere certa che lo smaltimento finale dei rifiuti avvenga secundum legem (in questo senso, si veda TAR Puglia, Lecce, sez. II, 24 novembre 2006 n. 5467; TAR Toscana, sez. II, 23 gennaio 2009 n. 87). Pres. Allegretta, Est. Picone - M. s.r.l. (avv.ti Cairoli e Salvini) c. Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia (avv.ti Pappalepore e Mastropieri) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 24 marzo 2011, n. 474

APPALTI - Controversie sulla corretta esecuzione del contratto - Giurisdizione dell'A.G.O. Le controversie sulla corretta esecuzione del contratto, che non riguardino il procedimento pubblicistico di selezione dell’appaltatore, né attengano a provvedimenti comunque posti in essere dalla stazione appaltante nell’esercizio di poteri autoritativi, restano estranee alla sfera di giurisdizione esclusiva che spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006, oggi sostituito dall’art. 133, primo comma - lett. e), cod. proc. amm. (in tal senso, con riguardo alla normativa anteriore, Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2006 n. 4440; Cass. Civ., sez. un., 18 ottobre 2005 n. 20116; Id., 13 marzo 2009 n. 6068; TAR Puglia, Bari, sez. I, 7 maggio 2008 n. 1093). Pres. Allegretta, Est. Picone - M. s.r.l. (avv.ti Cairoli e Salvini) c. Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia (avv.ti Pappalepore e Mastropieri) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. I - 24 marzo 2011, n. 474

 

N. 00474/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01188/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1188 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da Maio Guglielmo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Cairoli e Riccardo Salvini, poi sostituiti dagli avv.ti Carla Chianese, Lazzaro Di Trani e Bice Annalisa Pasqualone , con domicilio eletto presso quest’ultima in Bari, via Dalmazia, 161;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vito Aurelio Pappalepore e Simonetta Mastropieri, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Pizzoli, 8;

nei confronti di

Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Baccolini, Francesco Rizzo e Giampaolo Sechi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Camillo Rosalba, 47/Z;
Aimeri Ambiente s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Baccolini, Giampaolo Sechi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Camillo Rosalba, 47/Z;

per l'annullamento

con il ricorso principale:

- dei verbali della Commissione giudicatrice nell’ambito della procedura di gara indetta con bando del 16 aprile 2008 dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo e non, e dei rifiuti sanitari non pericolosi, prodotti dagli stabilimenti dell’Azienda stessa, laddove è stata ammessa a partecipare la Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.;

- dell’aggiudicazione provvisoria a favore di Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.;

con l’atto di motivi aggiunti depositato il 30 settembre 2009:

- della determinazione n. 1745 del 16 settembre 2009, con cui l’Azienda ospedaliera ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.;

- del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto, per quanto occorra, nella parte relativa all’attività di smaltimento dei rifiuti affidata a terzi in convenzione con l’appaltatore;

con l’atto di motivi aggiunti depositato il 20 maggio 2010:

- della determinazione n. 384 del 23 febbraio 2010, con cui l’Azienda ospedaliera ha autorizzato la Aimeri Ambiente s.r.l. a smaltire i rifiuti presso impianti diversi rispetto a quanto indicato nel progetto tecnico valutato in sede di gara;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, di Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. e di Aimeri Ambiente s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Bice Annalisa Pasqualone, Carla Chianese, Sara Cacciatore (per delega di Vito Aurelio Pappalepore), Giampaolo Sechi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia ha indetto, con bando del 16 aprile 2008, una procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi, prodotti dai propri stabilimenti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di importo a base di gara pari a euro 4.750.000.

Pervenute due sole offerte, è risultata aggiudicataria la Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., con il punteggio complessivo di 100, mentre la Maio Guglielmo s.r.l. ha conseguito il punteggio di 79,1 e si è classificata seconda.

2. Con il ricorso principale, la Maio Guglielmo s.r.l. impugna i verbali di gara e l’aggiudicazione provvisoria alla società controinteressata, affidandosi a due motivi così riassumibili:

- violazione dell’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per illogicità, in quanto l’Azienda ospedaliera avrebbe illegittimamente consentito di svolgere le attività di termodistruzione, smaltimento finale e recupero dei rifiuti mediante convenzione con soggetti terzi titolari di impianti, così sostanzialmente dando luogo a vero e proprio subappalto di una parte rilevante del servizio;

- violazione del capitolato speciale d’appalto e del disciplinare di gara ed eccesso di potere per illogicità contraddittorietà e carenza di istruttoria, in quanto l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato di poter conferire talune tipologie di rifiuti negli impianti convenzionati.

Si sono costituite l’Azienda ospedaliera e la Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., resistendo al gravame.

Con ordinanza n. 474 del 23 luglio 2009, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

3. Con motivi aggiunti depositati il 30 settembre 2009, la ricorrente impugna poi la determinazione n. 1745 del 16 settembre 2009 (recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.) e l’art. 6 del disciplinare di gara (nella parte relativa all’attività di smaltimento dei rifiuti affidata a terzi in convenzione con l’appaltatore), reiterando la censura di violazione dell’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per illogicità, carenza di istruttoria, violazione della lex specialis di gara e, in subordine, chiedendo di accertarsi l’illegittimità di quest’ultima, in quanto la legge non consentirebbe di gestire le attività di termodistruzione, smaltimento finale e recupero dei rifiuti mediante subappalto a terzi. Chiede inoltre la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, commisurato alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, al lucro cessante pari al 10% del valore dell’appalto ed al danno curriculare.

L’Azienda ospedaliera e la Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. hanno replicato ai motivi aggiunti.

Questa Sezione ha nuovamente respinto l’istanza cautelare, con ordinanza n. 626 del 7 ottobre 2009.

4. Infine, con gli ultimi motivi aggiunti depositati il 20 maggio 2010, la ricorrente chiede l’annullamento della determinazione n. 384 del 23 febbraio 2010, con cui l’Azienda ospedaliera ha autorizzato la Aimeri Ambiente s.r.l. (frattanto subentrata alla Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. nella gestione del servizio, a seguito di cessione d’azienda) a smaltire i rifiuti sanitari presso impianti diversi rispetto a quelli indicati nell’offerta tecnica valutata in sede di gara. Deduce, avverso tale atto, violazione dell’art. 6 del capitolato speciale d’appalto, violazione degli artt. 118 e 183 del d. lgs. n. 163 del 2006, difetto di motivazione, violazione dei principi in materia di procedura di evidenza pubblica ed eccesso di potere per difetto di presupposto, travisamento, contraddittorietà, illogicità, difetto di istruttoria e sviamento: afferma, in sintesi, che l’Amministrazione avrebbe illegittimamente autorizzato a posteriori lo smaltimento presso impianti non ricompresi nella convenzione esaminata in sede di gara, peraltro privi delle caratteristiche tecniche richieste per la termodistruzione e lo stoccaggio definitivo, in violazione del chiaro disposto del capitolato d’appalto, che commina la revoca immediata dell’affidamento, nell’ipotesi di conferimento dei rifiuti in impianti non dichiarati nell’offerta.

L’Azienda ospedaliera e la controinteressata Aimeri Ambiente s.r.l. hanno replicato anche agli ultimi motivi aggiunti.

5. Le difese hanno depositato memorie in vista della pubblica udienza del 26 gennaio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. E’ improcedibile il ricorso principale, proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., in quanto nel corso del giudizio è sopravvenuta l’aggiudicazione definitiva, che la ricorrente ha ritualmente impugnato mediante i primi motivi aggiunti.

Va peraltro rilevato che, in questi ultimi, non è stata riproposta (ed è dunque implicitamente abbandonata) la seconda censura introdotta con il ricorso originario, attinente all’asserito difetto, da parte dell’aggiudicataria, del titolo per conferire taluni codici di rifiuti negli impianti convenzionati.

2. Nel merito, i primi motivi aggiunti sono infondati.

La Maio Guglielmo s.r.l., secondo classificata nella procedura aperta indetta dall’Azienda ospedaliera per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta, trasporto, smaltimento e recupero dei rifiuti sanitari pericolosi e non pericolosi prodotti dai propri stabilimenti, contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. e, in via gradata, contesta la legittimità della stessa lex specialis di gara, per violazione dell’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006, ove intesa nel senso di consentire lo svolgimento delle attività di termodistruzione, smaltimento finale e recupero dei rifiuti (ossia di una parte rilevante del servizio posto in gara) mediante convenzione con imprese terze, titolari di impianti a ciò autorizzati, in tal modo dando luogo ad un vero e proprio subappalto non dichiarato.

La censura non ha pregio.

Il disciplinare di gara richiede, quale requisito di ammissione, che il concorrente alleghi:

- dichiarazione resa nelle forme dell’autocertificazione, da almeno tre proprietari di forno inceneritore (per i rifiuti a rischio infettivo) e da almeno due proprietari di impianti (per le restanti tipologie di rifiuti), con la quale si assicuri la messa a disposizione dell’impianto in favore dell’impresa concorrente;

- copia delle convenzioni in essere con almeno tre impianti di termodistruzione e copia delle relative autorizzazioni amministrative, complete dei codici identificativi dei rifiuti ammessi;

- copia delle convenzioni stipulate con titolari di impianti idonei allo smaltimento finale ed al recupero dei rifiuti sanitari (pericolosi e non pericolosi) prodotti dall’Azienda ospedaliera;

- copia delle autorizzazioni amministrative relative ad almeno due impianti idonei a ricevere i rifiuti sanitari dell’Azienda ospedaliera;

- dichiarazione resa nelle forme dell’autocertificazione, con la quale il titolare di ciascun impianto si impegna ad accettare i rifiuti sanitari per tutta la durata dell’appalto, con indicazione specifica dei codici rifiuti accettati;

- dichiarazione resa nelle forme dell’autocertificazione, da almeno due titolari di impianti di termodistruzione, con la quale si attesti la presenza di un sistema di bonifica dopo l’uso dei contenitori utilizzati per lo smaltimento dei rifiuti a rischio infettivo.

Il disciplinare puntualizza, al riguardo, che “il possesso dell’impianto potrà rivenire da proprietà ovvero mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento, ovvero mediante la costituzione di un R.T.I. all’interno del quale almeno un’impresa sia proprietaria di un impianto”.

La Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a., non essendo proprietaria di impianti, ha allegato alla propria offerta le convenzioni con i titolari di impianti inceneritori e di impianti di smaltimento finale, complete delle dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara (cfr. la documentazione versata in atti dalla difesa di parte controinteressata il 22 luglio 2009).

Con i motivi aggiunti, la ricorrente non contesta la conformità di detta documentazione a quanto prescritto dal bando di gara.

Tanto premesso, non può accogliersi la tesi secondo cui le concorrenti avrebbero dovuto necessariamente associare in a.t.i. le imprese titolari degli impianti “convenzionati”, ovvero dichiarare esplicitamente il ricorso al subappalto per la fase di smaltimento dei rifiuti sanitari.

Il disciplinare di gara legittimamente consente, con formula affatto ampia e generica, di dimostrare la disponibilità degli impianti di termodistruzione e di smaltimento finale, debitamente autorizzati, senza prescrivere alcuna particolare forma giuridica per la sua acquisizione in via negoziale.

Con riguardo a fattispecie analoghe, la giurisprudenza ha già avuto modo di sottolineare che la vigente normativa sui rifiuti non postula un legame necessario ed inscindibile fra attività di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti e loro smaltimento finale, ben potendo le distinte fasi del complessivo servizio essere svolte da imprese diverse. Ciò perché, in primo luogo si tratta di operazioni del tutto autonome fra loro, ed in secondo luogo perché non è pensabile (a causa della carenza di un sufficiente numero di aree idonee) imporre a ciascuna impresa operante nel settore di possedere una propria autonoma discarica o un proprio impianto di smaltimento finale. Pertanto, il servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti presuppone quasi di necessità che l’operazione finale (lo smaltimento) sia appannaggio di un soggetto diverso rispetto a quello che svolge le fasi antecedenti. Ma se così è, ne consegue che in relazione ad affidamenti quali quello in discussione non è a parlarsi di subappalto (che peraltro è un istituto di generale applicazione, ai sensi della normativa comunitaria) e, a rigore, neppure di avvalimento in senso stretto, visto che anche l’avvalimento presuppone che i mezzi dell’impresa terza vengono utilizzati per svolgere una fase dell’appalto, poiché il risultato che l’Amministrazione persegue è semplicemente quello di essere certa che lo smaltimento finale dei rifiuti sanitari avvenga secundum legem (in questo senso, si veda TAR Puglia, Lecce, sez. II, 24 novembre 2006 n. 5467; TAR Toscana, sez. II, 23 gennaio 2009 n. 87).

Discende dalle considerazioni suesposte la legittimità dell’ammissione della Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. e del disciplinare di gara.

Sono perciò infondati i primi motivi aggiunti.

3. Sono viceversa inammissibili, per difetto di giurisdizione, i secondi motivi aggiunti, con i quali la ricorrente impugna la determinazione n. 384 del 23 febbraio 2010.

Con quest’ultima, l’Azienda ospedaliera ha autorizzato la Aimeri Ambiente s.r.l. (cessionaria d’azienda della Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.) a smaltire i rifiuti sanitari presso impianti diversi rispetto a quelli indicati nell’offerta tecnica della società aggiudicataria.

Secondo la ricorrente, l’Amministrazione avrebbe illegittimamente autorizzato a posteriori lo smaltimento presso impianti non ricompresi nella convenzione esaminata in sede di gara (impianti che, a suo dire, sarebbero peraltro privi delle caratteristiche tecniche richieste per la termodistruzione e lo stoccaggio definitivo), così violando il disposto dell’art. 6 del capitolato d’appalto, che sanziona con la revoca dell’affidamento l’appaltatore che conferisca i rifiuti in impianti non dichiarati nell’offerta.

Si tratta, tuttavia, di motivo afferente alla fase privatistica di esecuzione del rapporto contrattuale, con il quale si chiede sostanzialmente di accertare l’avveramento di una condizione di risoluzione per inadempimento dell’appaltatore.

Le controversie sulla corretta esecuzione del contratto, che non riguardino il procedimento pubblicistico di selezione dell’appaltatore, né attengano a provvedimenti comunque posti in essere dalla stazione appaltante nell’esercizio di poteri autoritativi, restano estranee alla sfera di giurisdizione esclusiva che spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006, oggi sostituito dall’art. 133, primo comma – lett. e), cod. proc. amm. (in tal senso, con riguardo alla normativa anteriore, Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2006 n. 4440; Cass. Civ., sez. un., 18 ottobre 2005 n. 20116; Id., 13 marzo 2009 n. 6068; TAR Puglia, Bari, sez. I, 7 maggio 2008 n. 1093).

I secondi motivi aggiunti devono perciò essere dichiarati inammissibile per difetto di giurisdizione. Ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm., deve essere dichiarata la sussistenza, in ordine ad essi, della giurisdizione del giudice ordinario.

4. In conclusione, il ricorso va in parte dichiarato improcedibile, in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile, per quanto concerne l’azione impugnatoria e, di conseguenza, anche per ciò che attiene la domanda risarcitoria, essendo risultato legittimo l’operato dell’Amministrazione intimata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

- dichiara improcedibile il ricorso principale;

- respinge i primi motivi aggiunti;

- dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti;

- respinge la domanda di risarcimento del danno;

- condanna la ricorrente Maio Guglielmo s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore della Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, di Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. e di Aimeri Ambiente s.r.l., a ciascuna nella misura di euro 5.000 (cinquemila) oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Savio Picone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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