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T.A.R.
PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500
AREE PROTETTE - D.P.R. istitutivi
di parchi nazionali - Gerarchia delle fonti - Annullamento e disapplicazione.
I d.p.r. di istituzione di enti parchi nazionali (nella specie, Parco Nazionale
del Gargano) si collocano nella gerarchia delle fonti come normativa di rango
secondario che trova il proprio fondamento nella legge quadro 394/91, quali atti
formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi; ne consegue, oltre alla
possibilità per i soggetti aventi legittimazione ed interesse di chiederne
l’annullamento al GA, la stessa possibilità per il giudice anche d’ufficio di
disapplicazione, secondo il principio di legalità e di iuria novit curia, in
ipotesi di lesione anche di posizioni di interesse legittimo (ex multis
Consiglio di Stato sez V, 20 maggio 2003, n.2750, C.G.A.S. 9 luglio 2007, n.561,
T.A.R. Sicilia Palermo sez II, 30 settembre 2010, n.11232). Pres. Morea, Est.
Amovilli - Consorzio O. (av. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del Gargano e
altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500
AREE PROTETTE - Nulla osta ex art. 13 L. n. 394/1991 - Applicabilità nelle
more della formazione del Piano per il Parco - Orientamenti giurisprudenziali -
Limiti. La questione dell’ applicabilità del nulla osta codificato dall’art
13 l. 394/1991 “Legge quadro sulle aree protette”, nelle more della formazione
dello strumento del Piano per il Parco di cui all’art. 12 della medesima legge,
ha determinato contrasti di giurisprudenza. Secondo una prima tesi, formatasi in
seno alla giurisprudenza amministrativa di prime cure, il regime autorizzatorio
“a regime” degli interventi nelle aree protette di cui all’art 13 presuppone
l’approvazione del Piano per il Parco, applicandosi altrimenti le sole misure di
salvaguardia previste dall’art 6 e i divieti di cui all’art 11 l.394/1991
(T.A.R. Abruzzo 7 marzo 2008 n.130, T.A.R. Toscana sez I 19 febbraio 2002
n.288). Altra tesi, di segno decisamente prevalente, affermata sia dal Consiglio
di Stato (sez VI 20 gennaio 2009, n.265, id. sez VI, 19 luglio 2006, n.4594) che
dalla Cassazione penale (sez III 5 aprile 2007, n.14183, sez III 13 dicembre
2006, n.14183, sez III 14 gennaio 2004, n.5863) opina in senso diametralmente
opposto, ritenendo che il nulla osta da parte dell’ente Parco debba in tal caso
far riferimento agli atti istitutivi dell’ente stesso, alle deliberazioni
emanate dagli organi di gestione, ai piani paesistici territoriali ed
urbanistici nonché alle misure di salvaguardia (ex multis Cassazione penale sez
III 13 dicembre 2006 n.14183).Tale seconda opzione ermeneutica appare
maggiormente inerente alla ratio di tutela delle aree protette che ispira la
legge quadro 394/91. Mette conto comunque evidenziare come la carenza dello
strumento del Piano incida in modo significativo sull’ampiezza del potere
esercitato e sulle possibilità di diniego (id est di prescrizioni fortemente
limitative). Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (av. Dentamaro) c.
Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari,
Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500
AREE PROTETTE - Misure di salvaguardia di cui all’art. 6 della L. n. 394/91 -
Disciplina di cui all’art. 12 del d.P.R. n. 380/2001 - Differenza. Alle
misure di salvaguardia stabilite direttamente dalla legislazione quadro sulle
aree protette (art 6 l.394/91) non è possibile applicare la disciplina sulla
salvaguardia propria dell’adozione di strumenti urbanistici, oggi prevista
dall’art 12 d.p.r.380/2001, trattandosi di specifiche misure legali conservative
dei siti, non soggette ad alcun termine di decadenza (T.A.R. Lazio Roma sez II
10 maggio 2010, n.10577, T.A.R. Liguria Genova 10 luglio 2008, n.1453) datane la
natura conformativa e la finalità di tutela ambientale fino all’approvazione del
Piano e del regolamento del Parco. Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O.
(av. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) -
TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500
AREE PROTETTE - Rilascio del nulla osta - Valutazioni discrezionali tecniche
- Preavviso di rigetto - Necessità. Nel procedimento preordinato al rilascio
del nulla osta contraddistinto da valutazioni discrezionali tecniche (T.A.R.
Basilicata, 13 maggio 1998, n.144) - quali il giudizio di incidenza di un
intervento sugli habitat naturali o sulle misure di salvaguardia, pur se “a non
elevato tasso di discrezionalità” (Consiglio di Stato sez.VI 29 dicembre 2008
sent. n. 6591) - non pare a priori inutile l’esame delle osservazioni che il
privato proponente voglia presentare se destinatario del c.d. preavviso di
rigetto, nell’ottica collaborativa e soprattutto deflattiva che contraddistingue
l’innovativo istituto, nettamente distinto sul piano della finalità, struttura e
ambito applicativo dalla comunicazione di avvio di cui all’art 7 l.241. Pres.
Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (av. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del
Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n.
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AREE PROTETTE - Nulla osta dell’ente parco - Art. 13 L. n. 394/91 - Silenzio
assenso. Anche dopo l’entrata in vigore delle modifiche all’art 20 l.241/90
ad opera della l. 15/2005, è pienamente vigente il silenzio assenso in materia
ambientale codificato dall’art.13 l. n.394/91 sul nulla osta dell’Ente Parco
(Consiglio di Stato, sez.VI, 29 dicembre 2008, sent. n. 6591) destinato ad
inserirsi in un procedimento in cui ulteriori specifici interessi ambientali
(paesaggistici, idrogeologici) vengono valutati in modo espresso, essendo
comunque il legislatore statale libero di qualificare in termini di
silenzio-assenso il decorso del tempo entro cui l’amministrazione competente
deve concludere il procedimento, esclusi i procedimenti c.d. complessi
caratterizzati da “elevato tasso di discrezionalità” (Corte Costituzionale sent
n.404/1997 e n.26/1996). Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (av.
Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR
PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500
DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Legittimazione al ricorso - Criterio
della vicinitas - Limiti. Il criterio della vicinitas, seppur idoneo a
supportare la legittimazione al ricorso, non esaurisce certo gli ulteriori
profili dell’interesse concreto all’impugnazione, costituito dalla lesione
effettiva e documentata delle facoltà dominicali del ricorrente (cfr. Consiglio
di Stato, Sezione IV, n. 9537 del 29.12.2010, T.A.R. Bari, Sezione III, n. 659
del 25 marzo 2009). Pres. Morea, Est. Amovilli - Consorzio O. (avv. Dentamaro)
c. Ente Parco Nazionale del Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari,
Sez. III - 25 marzo 2011, n. 500
DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO - Consulenza tecnica d’ufficio - Prova dei
fatti dedotti dalla parte - Ripartizione dell’onere della prova - Art. 2697 c.c.
La consulenza tecnica d'ufficio ha la funzione di fornire all'attività
valutativa del giudice l'apporto di cognizioni tecniche da lui non possedute, ma
non è destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti da essa dedotti e
posti a base delle sue richieste, che devono essere dimostrati alla stregua dei
criteri di ripartizione dell'onere della prova posti dall'art. 2697 c.c.
(Consiglio di Stato, Sezione VI, n 5864 del 29 settembre 2009). Pres. Morea,
Est. Amovilli - Consorzio O. (avv. Dentamaro) c. Ente Parco Nazionale del
Gargano e altro (Avv. Stato) - TAR PUGLIA, Bari, Sez. III - 25 marzo 2011, n.
500
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N. 00500/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00079/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 79 del 2010, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Consorzio “Orto del Paradiso” in persona del Presidente pro tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Ida Maria Dentamaro, con domicilio eletto
presso Ida Maria Dentamaro in Bari, via De Rossi, 16;
contro
Ente Parco Nazionale del Gargano in persona del legale rappresentante pro
tempore, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in
persona del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati e difesi
dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata per legge in Bari,
via Melo, 97; Regione Puglia;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Associazione Italiana per il World Wide Fund For Nature (WWF) ONG Onlus,
rappresentata e difesa dall'avv. Angelo P. Masucci, con domicilio eletto presso
Pierluigi Balducci in Bari, via Melo, 114;
ad adiuvandum
Comune di Isole Tremiti in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e
difeso dagli avv. Ignazio Lagrotta, Isabella Loiodice, con domicilio eletto
presso Isabella Loiodice in Bari, via Nicolai 29
per l'annullamento
previa adozione di idonea misura cautelare
- della autorizzazione n. 63/U.T./2009, a firma del responsabile del II Settore
- Servizio tecnico Ambientale e del Direttore f.f. del Parco Nazionale del
Gargano, avente ad oggetto “Piano di lottizzazione del Comparto relativo alla
zona alberghiera sull‘isola di San Domino nel Comune di Isole Tremiti,
denominata “Orto del Paradiso” Ditta: “Consorzio Orto del Paradiso “»,
comunicata a mezzo nota n. 07330 del 21.10.2009, a firma del Commissario
Straordinario del Parco Nazionale del Gargano, nella parte in cui esclude i
comparti nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9;
- del D.P.R. 5.6.1995, istitutivo dell’Ente Parco Nazionale del Gargano, in
quanto lesivo e segnatamente dell’art. 1 comma 6 e dell’allegato A, art. 5,
comma 2 e art. 8, comma 2;
- del D.P.R. 18.5.2001, quanto alla conferma del precedente nelle parti lesive
per il ricorrente;
- della delibera del Consiglio Direttivo n. 2 del 24.1.1998 e s.m.i., di
istituzione del Comitato Tecnico dell’Ente, citata nel provvedimento impugnato,
e non altrimenti conosciuta;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non
conosciuto dal ricorrente ed in particolare, ove occorra, del verbale n. 152,
datato 2.09.2009, e del parere n. 72, datato 14.11.2008, entrambi del Comitato
Tecnico del Parco Nazionale del Gargano, in parte qua.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Nazionale del Gargano
e del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e del
Comune di Isole Tremiti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il dott. Paolo
Amovilli e uditi per le parti i difensori Ida Maria Dentamaro, l'avv. dello
Stato Giovanni Cassano, Michele Dionigi su delega di Ignazio Lagrotta e Isabella
Loiodice, Angelo P. Masucci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Espone l’odierna ricorrente, in necessaria sintesi, che con deliberazione C.C.
n.20 del 23 luglio 2004, il Comune delle Isole Tremiti adottava il Piano di
lottizzazione del comparto relativo alla zona alberghiera sull’isola di San
Domino denominato “Orto del Paradiso”, insistente su area tipizzata D/3,
ricompresa nel territorio del Parco Nazionale del Gargano ed all’interno della
perimetrazione degli ambiti territoriali estesi di tipo D del PUTT.
All’esito di un complesso iter procedimentale preordinato alla verifica della
rispondenza del suddetto progetto lottizzativo ai diversi interessi pubblici
coinvolti da parte delle Autorità preposte, il ricorrente, previa adozione di
alcune varianti progettuali, otteneva i positivi riscontri sulla conformità
urbanistica da parte del Comune, sismica ex art 89 d.p.r. 380/2001 (da parte
dell’Ufficio provinciale Assessorato regionale opere pubbliche) paesaggistica di
conformità all’art 5.3 NTA del PUTT (delib. G.R. 471 del 31 marzo 2009) ed
infine in ordine alla VIA (del. dirigenziale Ufficio Ambiente Provincia di
Foggia del 20 giugno 2008).
Preso atto dei suddetti atti di assenso, il Consorzio chiedeva il 27 luglio 2009
il nulla osta ex art 13 l.394/91 all’ente Parco, ultimo adempimento richiesto
per l’approvazione del Piano di lottizzazione.
Con l’impugnata nota prot 7330 del 21 ottobre 2009 a firma del Commissario
straordinario, l’Ente Parco trasmetteva l’autorizzazione n. 63/U.T./2009, a
firma del responsabile del II Settore - Servizio tecnico Ambientale e del
Direttore f.f. del Parco con cui veniva espresso parere favorevole al Piano di
lottizzazione con l’esclusione dei comparti nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9
richiamandosi in motivazione al parere espresso dal Comitato Tecnico dell’Ente
Parco (verbale n.152 del 2 settembre 2009) nonché al precedente parere n.72 del
14 novembre 2008.
Con ricorso notificato il 23 dicembre 2009, ritualmente depositato, il Consorzio
odierno ricorrente, come sopra rappresentato e difeso, impugna previa sospensiva
i provvedimenti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento, deducendo le
seguenti articolate censure:
I. Violazione art 10 bis l.241/90 e s.m.;
II. Violazione art 6 e 26 Statuto Parco Nazionale del Gargano, art 13 comma
terzo l.394/91; illegittimità della deliberazione istitutiva del Comitato
Tecnico; illegittimità derivata (incompetenza) dei pareri del Comitato e
dell’autorizzazione;
III. eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione,
perplessità, contraddittorietà esterna ed interna; violazione e falsa
applicazione art 3 l.241/90, principi di ragionevolezza, congruità,
proporzionalità, art 97 Cost; illegittimità diretta e derivata;
IV. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto art. 13 e 12 c.
settimo l.394/1991 nonché art 32 Statuto; violazione della legislazione statale
e regionale in tema di procedimento lottizzativo; violazione principio di
gerarchia delle fonti.
Evidenzia parte ricorrente, tra l’altro, che in carenza di approvazione del
Piano per il Parco (come nella fattispecie per cui è causa)il potere di nulla
osta di cui all’art 13 l 394/91 deve essere esercitato nel vincolo dato dagli
strumenti di pianificazione esistenti (PRG e PUTT), a pena di ammettere un
abnorme e immotivato potere di veto; deduceva inoltre la formazione dello
speciale silenzio assenso ivi previsto, nonché l’inidoneità del supporto
motivazionale dell’impugnato nulla osta con prescrizioni, consistente in un mero
rinvio“a catena”a giudizi tecnici espressi dal Comitato Tecnico, con
contraddittorio e perplesso richiamo per giunta a pareri regionali poi del tutto
superati, in grave danno alla realizzazione del progetto de quo, già munito di
tutte le autorizzazioni prescritte anche sotto il profilo ambientale.
Intervenivano ad adiuvandum il Comune di Isole Tremiti e ad opponendum il WWF.
Si costituivano il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del
Mare unitamente all’ente Parco Nazionale del Gargano mediante articolata
memoria, sollevando in rito diverse eccezioni di inammissibilità (per difetto di
interesse stante la natura positiva di autorizzazione del provvedimento
impugnato, non impugnabilità dei d.p.r. istitutivi del Parco Nazionale del
Gargano) nonché di irricevibilità dei motivi aggiunti. Nel merito, sosteneva
l’applicazione dell’art 13 l.394/91 anche in carenza del Piano per il Parco, e
comunque l’assenza di sintomi di eccesso di potere sindacabili in sede di
giurisdizione generale di legittimità, avendo l’ente Parco fatto applicazione
delle misure di salvaguardia di cui all’art. 6 l. 394/1991 stabilite
nell’allegato A del d.p.r. 5 giugno 1995.
Alla camera di consiglio del 11 marzo 2010 con ordinanza n.185/2010, questa
sezione accoglieva la domanda incidentale di sospensione, apprezzando pur nella
sommarietà che contraddistingue la fase cautelare, la fondatezza delle censure
di eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità e difetto di
istruttoria, nonchè di violazione di legge (art 13 l.394/91,art 10-bis l.241/90
e s.m.), previa qualificazione dell’autorizzazione con prescrizioni impugnata in
senso sostanzialmente seppur parzialmente negativo, a causa della forte
riduzione degli insediamenti previsti dal Piano di lottizzazione.
All’udienza pubblica del 24 febbraio 2011 la causa veniva trattenuta per la
decisione.
Preliminarmente, vanno affrontate le diverse eccezioni in rito sollevate
dall’Avvocatura di Stato, evidenziandosi in limine l’irricevibilità della
memoria depositata dalla stessa Avvocatura il 19 febbraio 2011, in violazione
del termine codificato dall’art. 73 c.p.a.
Eccepisce l’Avvocatura che il nulla osta impugnato non avrebbe carattere
negativo in guisa da bloccare il procedimento per il rilascio
dell’autorizzazione richiesta, e conseguente non autonoma impugnabilità per
carenza di interesse, avendo sostanzialmente autorizzato, pur con prescrizioni,
il piano di lottizzazione presentato dall’odierno ricorrente.
L’eccezione è priva di pregio.
Posto che il G.A. ha il compito di qualificare la reale natura del potere
esercitato di cui si contesta la legittimità secondo gli effetti giuridici
prodotti - da condursi secondo le regole dettate dagli art 1362 e seg c.c. tra
cui spiccano l’esegesi letterale e la ricostruzione dell’effettivo intento
dell’autorità emanante (ex multis Consiglio di Stato, sez V, 16 giugno 2009,
n.3880) - al fine di constatarne la lesività della posizione sostanziale di cui
si chiede tutela, l’autorizzazione/nulla osta dirigenziale qui gravata comprime
inequivocabilmente la capacità edificatoria che il Consorzio ricorrente può
realizzare secondo la pianificazione urbanistica e paesaggistica vigente,
rappresentata dal PRG del Comune di Isole Tremiti e dal PUTT, con conseguente
piena capacità lesiva ai fini della sussistenza della concretezza e attualità
dell’interesse al ricorso giurisdizionale.
Deve quindi essere affermato, in generale, l’interesse all’impugnazione nei
confronti di atto di rilascio di autorizzazione/nulla osta contenente
prescrizioni comunque limitative dell’interesse pretensivo oggetto dell’istanza,
quale atto sostanzialmente, seppur parzialmente, di contenuto negativo per il
bene della vita di cui si chiede tutela.
Parimenti infondata è l’eccezione di non impugnabilità dei d.p.r. 5 giugno 1995
e 18 maggio 2001 concernenti l’istituzione dell’ente Parco Nazionale del
Gargano, che la difesa delle Amministrazioni resistenti qualifica come atti
normativi di rango primario, senza invero fornire utile supporto argomentativo
al riguardo.
Tali d.p.r. si collocano nella gerarchia delle fonti come normativa di rango
secondario che trova il proprio fondamento nella stessa legge quadro 394/91,
quali atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente normativi; ne consegue
oltre alla possibilità per i soggetti aventi legittimazione ed interesse di
chiederne l’annullamento al GA, la stessa possibilità per il giudice anche
d’ufficio di disapplicazione, secondo il principio di legalità e di iuria novit
curia, in ipotesi di lesione anche di posizioni di interesse legittimo (ex
multis Consiglio di Stato sez V, 20 maggio 2003, n.2750, C.G.A.S. 9 luglio 2007,
n.561, T.A.R. Sicilia Palermo sez II, 30 settembre 2010, n.11232).
Quanto all’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti, aventi ad oggetto
gli stessi atti già impugnati con il ricorso introduttivo, essa è parimenti
infondata, poiché soltanto in data successiva alla notifica del ricorso
introduttivo il ricorrente ha ottenuto l’ostensione dei verbali delle sedute del
Comitato tecnico, in uno con la percezione della concreta lesività. In ogni
caso, l’eccezione è nel complesso irrilevante ai fini della decisione del
gravame, alla luce delle articolate censure già dedotte nel ricorso
introduttivo.
Sgomberato il campo dalle eccezioni processuali, nel merito il ricorso è fondato
e merita accoglimento.
In via pregiudiziale logica, ritiene il Collegio di dover affrontare la
controversa questione della asserita applicabilità del nulla osta codificato
dall’art 13 l. 394/1991 “Legge quadro sulle aree protette”, nelle more della
formazione dello strumento del Piano per il Parco di cui all’art. 12 della
medesima legge, questione che ha determinato contrasti di giurisprudenza.
Secondo una prima tesi, formatasi in seno alla giurisprudenza amministrativa di
prime cure, il regime autorizzatorio “a regime” degli interventi nelle aree
protette di cui all’art 13 presuppone l’approvazione del Piano per il Parco,
applicandosi altrimenti le sole misure di salvaguardia previste dall’art 6 e i
divieti di cui all’art 11 l.394/1991 (T.A.R. Abruzzo 7 marzo 2008 n.130, T.A.R.
Toscana sez I 19 febbraio 2002 n.288).
Altra tesi, di segno decisamente prevalente, affermata sia dal Consiglio di
Stato (sez VI 20 gennaio 2009, n.265, id. sez VI, 19 luglio 2006, n.4594) che
dalla Cassazione penale (sez III 5 aprile 2007, n.14183, sez III 13 dicembre
2006, n.14183, sez III 14 gennaio 2004, n.5863) opina in senso diametralmente
opposto, ritenendo che il nulla osta da parte dell’ente Parco debba in tal caso
far riferimento agli atti istitutivi dell’ente stesso, alle deliberazioni
emanate dagli organi di gestione, ai piani paesistici territoriali ed
urbanistici nonché alle misure di salvaguardia (ex multis Cassazione penale sez
III 13 dicembre 2006 n.14183).
Ritiene il Collegio di voler seguire tale seconda opzione ermeneutica,
maggiormente inerente alla ratio di tutela delle aree protette che ispira la
legge quadro 394/91, pur riferendosi invero il comma primo, letteralmente, alla
sola “verifica di conformità tra le disposizioni del Piano e del regolamento e
l’intervento” lasciandone chiaramente supporre un rapporto di pregiudizialità,
il che comporterebbe in limine l’accoglimento del ricorso per carenza del potere
esercitato dall’ente Parco.
Mette conto comunque evidenziare come la carenza dello strumento del Piano
incida in modo significativo sull’ampiezza del potere esercitato e sulle
possibilità di diniego (id est di prescrizioni fortemente limitative), specie se
a monte dell’intervento richiesto vi sia una positiva valutazione già espressa
non soltanto in termini urbanistici bensì paesaggistico-ambientale - pur essendo
l’interesse sotteso alla base dello speciale nulla osta in capo all’ente Parco
non coincidente con i valori tutelati dal PUTT - con conseguente rafforzamento
dell’onere motivazionale richiesto in ipotesi di diniego.
In particolare, il riferimento alle misure di salvaguardia quale ragione
ostativa al nulla osta deve essere puntualmente esplicitato con riferimento ai
profili di insanabile contrasto tra il progetto e le prescrizioni limitative,
non essendo sufficiente né la descrizione delle caratteristiche di pregio
dell’area sita all’interno del territorio del Parco, né tantomeno un generico
richiamo all’art 8 Allegato A “Misure di Salvaguardia del Parco Nazionale del
Gargano “ del d.p.r. 5 giugno 1995, a fronte di un progetto, lo si ripete, che
ha già positivamente conseguito il giudizio di rispondenza a tutti gli interessi
attinenti al governo del territorio. Deve quindi l’ente Parco, in mancanza della
propria pianificazione ambientale, debitamente tener conto della compatibilità
del Piano di lottizzazione con la pianificazione comunque esistente, sia essa
urbanistica (che può comunque avere valenza anche ambientale) sia, soprattutto,
paesaggistica.
Diversamente opinando, come rileva la difesa del ricorrente, lo speciale titolo
autorizzatorio ambientale di cui all’art 13 si trasformerebbe nelle more di
approvazione del Piano per il Parco in una sorta di indefinito quanto abnorme
potere di veto, di dubbia compatibilità con gli stessi principi costituzionali
di legalità, legittimo affidamento e di tutela del diritto di proprietà (art 42
Cost.) anche in considerazione dell’assenza di limiti temporali di efficacia.
Infatti, alle misure di salvaguardia stabilite direttamente dalla legislazione
quadro sulle aree protette (art 6 l.394/91) non è possibile applicare la
disciplina sulla salvaguardia propria dell’adozione di strumenti urbanistici,
oggi prevista dall’art 12 d.p.r.380/2001, trattandosi di specifiche misure
legali conservative dei siti, non soggette ad alcun termine di decadenza (T.A.R.
Lazio Roma sez II 10 maggio 2010, n.10577, T.A.R. Liguria Genova 10 luglio 2008,
n.1453) datane la natura conformativa e la finalità di tutela ambientale fino
all’approvazione del Piano e del regolamento del Parco.
Tale particolare disciplina legislativa di salvaguardia deve quindi essere
calata nel contesto delle finalità che assistono l’istituzione di un area
naturale protetta.
Ciò premesso, ritiene il Collegio fondate le dedotte censure di eccesso di
potere per contraddittorietà, perplessità e difetto di istruttoria e
motivazione, nonchè di violazione di legge (art 13 l.394/91).
L’autorizzazione con prescrizioni impugnata opera un rinvio recettizio ai pareri
espressi dal Comitato Tecnico n.72/2008 e n.152/2009; quest’ultimo parere opera
a sua volta richiamo alle prescrizioni contenute nel parere regionale
n.5939/2005 escludente la realizzazione di sette comparti del progetto, poi
completamente superato dal successivo parere regionale n.3959/2006 che prescrive
invece vincoli sulle sole aree all’estremo ovest della lottizzazione (per
mq.15.838) per finalità di compensazione, in luogo dei precedenti vincoli sui
lotti realizzabili.
Il contestuale richiamo a due pareri della stessa autorità tra loro contrastanti
e di cui il secondo (3959/2006) ne comporta il logico superamento, non può che
denotare la complessiva perplessità e contraddittorietà che ha inficiato
l’azione amministrativa. La motivazione per relationem, per quanto pacificamente
ammessa dalla giurisprudenza e dallo stesso comma terzo della legge 241/90 e
s.m., in caso di richiamo a pareri di per sé contrastanti, deve ovviamente farsi
carico di ripercorrere l’iter logico seguito e di indicare quale opzione ha
inteso esercitare l’Amministrazione, pena la violazione dello stesso art 3
l.241/90, specie a fronte del rilascio di un titolo quale quello ex art 13
l.394/91 contraddistinto da valutazioni di tipo discrezionale tecnico (T.A.R.
Lombardia Brescia 2006 n.1356, T.A.R. Basilicata 13 maggio 1998 n.144).
Non può sul punto condividersi quanto prospettato dall’Avvocatura di Stato circa
l’asserita compatibilità tra i due pareri regionali, con conseguente cumulo dei
vincoli ivi imposti in relazione alla particolare rilevanza dell’interesse
ambientale. Infatti, non solo tale compatibilità risulta smentita per tabulas,
ma finisce per dare ulteriore conferma alle stessa censura dedotte, non essendo
chiaro, in definitiva, quale sia la stessa portata precettiva del provvedimento
impugnato.
Sotto altro profilo, la motivazione per relationem dell’autorizzazione con
prescrizioni impugnata non indica quali siano le prescrizioni delle misure di
salvaguardia ostative all’accoglimento dell’istanza di lottizzazione,
limitandosi invero alla descrizione delle caratteristiche di pregio dell’area
interessata, al riferimento al “progressivo peggioramento delle peculiarità
ambientali delle isole Tremiti” e ad un generico richiamo all’art 8 all. A
d.p.r. 5 giugno 1995, con conseguente fondatezza delle censure di eccesso di
potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di violazione degli art 3
l.241/90 e 13 l.394/91, dovendo l’obbligo motivazionale essere sicuramente più
pregnante in carenza del Piano per il Parco.
Sul piano più strettamente procedimentale, ritiene il Collegio fondate sia le
doglianze di violazione dell’art 10-bis l.241/90 che dell’art 13 l. 394/91 anche
nella parte in cui prevede la formazione del silenzio-assenso.
Quanto alla violazione dell’art 10-bis l.241/90, va inanzitutto affermata la
piena applicabilità dell’istituto al procedimento preordinato al rilascio del
nulla osta, poichè ad istanza di parte e finalizzato all’adozione di atto
autorizzatorio espressione di valutazioni discrezionali tecniche, avendo l’art
10-bis portata tendenzialmente generale per tutti i procedimenti ad iniziativa
non ufficiosa, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (ex multis Consiglio
di Stato sez VI, 17 gennaio 2011, n.256, id, sez IV, 13 novembre 2007, n. 6325,
id. Commissione speciale, parere 26 febbraio 2008 n. 2518/07). Il preavviso di
rigetto va anche applicato, come nella fattispecie per cui è causa, allorché il
rigetto dell’istanza sia parziale, nella misura in cui ciò determini l’utilità
di un confronto dialettico sulla proposta di rigetto, non essendo all’uopo
sufficienti le speciali e differenti forme partecipative istruttorie valevoli
per la formazione dei piani urbanistici attuativi.
Come già enunciato da questo Tribunale in sentenze rese proprio nei confronti
dell’ente Parco resistente (sez II 14 gennaio 2010 n.53), nel procedimento
preordinato al rilascio del nulla osta contraddistinto da valutazioni
discrezionali tecniche (T.A.R. Basilicata, 13 maggio 1998, n.144) - quali il
giudizio di incidenza dell’avversato intervento sugli habitat naturali o sulle
misure di salvaguardia, pur se “a non elevato tasso di discrezionalità”
(Consiglio di Stato sez.VI 29 dicembre 2008 sent. n. 6591) - non pare a priori
inutile l’esame delle osservazioni che il privato proponente voglia presentare
se destinatario del c.d. preavviso di rigetto, nell’ottica collaborativa e
soprattutto deflattiva che contraddistingue l’innovativo istituto, nettamente
distinto sul piano della finalità, struttura e ambito applicativo dalla
comunicazione di avvio di cui all’art 7 l.241.
La esaminata discrezionalità tecnica circa la determinazione del contenuto
finale dell’impugnato nulla osta è idonea a consentire in chiave collaborativa,
quantomeno eventuali correzioni o soluzioni alternative al progetto esaminato,
in grado di contemperare gli interessi pubblici di cui è portatore l’Ente Parco
con l’interesse della ricorrente alla realizzazione dell’opera, possibilità che
dovevano e potevano emergere proprio in sede del “contraddittorio qualificato e
pre-decisorio” sui motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, specie alla
luce della possibilità di confutare gli esaminati erronei richiami ai pareri
regionali.
La violazione dell’art 10 bis non è per giunta “sanabile” mediante applicazione
dell’art 21 octies l.241/90 e s.m., perché trattandosi di attività
discrezionale, il secondo allinea del secondo comma non risulta comunque
applicabile per la mancata dimostrazione da parte dell’Amministrazione
resistente della c.d. identità del risultato finale, a tacer della stessa
radicale inapplicabilità della norma, stante la impropria omologazione del
preavviso di rigetto nella comunicazione di avvio di cui all’art 7 l.241/90
anche sul piano degli effetti e della tutela giurisdizionale, pur sostenuta da
parte della giurisprudenza ((T.A.R. Lazio Roma, sez III-ter, 17 luglio 2007,
sent. n.6503, T.A.R. Puglia Lecce, sez II, 24 agosto 2006, sent. n. 4281, T.A.R.
Valle d’Aosta, 12 luglio 2007, sent. n.106, T.A.R. Emilia –Romagna, sez. II, 6
novembre 2006, sent. n.2875, T.A.R. Campania Napoli sent. 2006 n.651, T.A.R.
Molise, 25 gennaio 2007, sent. n.57).
Ma anche volendo aderire alla tesi sin qui prevalente in giurisprudenza - ma non
condivisa dal Collegio - dell’assimilazione del preavviso di rigetto alla
comunicazione di avvio, la mancata dimostrazione da parte dell’Ente Parco in
giudizio, che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso da quello
in concreto adottato, conduce ugualmente all’annullamento del provvedimento
gravato; infatti, allorché il provvedimento finale sia espressione di
discrezionalità amministrativa o tecnica, il secondo allinea del c. secondo
dell’art 21-octies onera espressamente l’amministrazione resistente di tale
incombente probatorio.
Ritiene il Collegio fondata, infine, anche la censura di violazione dell’art 13
l.341/91 nella parte in cui l’Amministrazione resistente ha rilasciato le
suddette prescrizioni parzialmente limitative dell’interesse azionato dal
Consorzio ricorrente senza prima annullare in autotutela il silenzio assenso
perfezionatosi sull’istanza del 10 agosto 2009.
Ritiene inanzitutto il Collegio di stabilire se la speciale ipotesi di silenzio
con valore legale tipico di assenso contemplata dall’art 13 c. primo l.n.
394/2001 possa dirsi vigente a seguito dell’entrata in vigore delle modifiche
all’art 20 l.241/90 introdotte dalla novella l.n.15/2005, la quale, pur
generalizzando l’istituto del silenzio assenso, ne ha espressamente escluso
l’operatività in determinate materie, tra cui quelle inerenti il patrimonio
culturale, paesaggistico e ambientale.
A fronte dell’inapplicabilità della disciplina generale codificata dall’art 20
l.241/90 e s.m., reputa il Collegio che ciò non sia di impedimento
all’introduzione da parte del legislatore in tali materie, di norme specifiche
dirette a prevedere ugualmente il silenzio assenso, a meno che al riguardo non
sussistano espressi divieti derivanti dall’ordinamento comunitario o dal
rispetto dei principi costituzionali (Consiglio di Stato sez.VI 29 dicembre 2008
sent. n. 6591, T.A.R. Puglia Bari sez II, 14 gennaio 2010, n.53).
Va pertanto ribadita, anche dopo l’entrata in vigore delle modifiche all’art 20
l.241/90 ad opera della l. 15/2005, la piena vigenza del silenzio assenso in
materia ambientale codificato dall’art.13 l. n.394/91 sul nulla osta dell’Ente
Parco (Consiglio di Stato, sez.VI, 29 dicembre 2008, sent. n. 6591) destinato ad
inserirsi in un procedimento in cui ulteriori specifici interessi ambientali
(paesaggistici, idrogeologici) vengono valutati in modo espresso, essendo
comunque il legislatore statale libero di qualificare in termini di
silenzio-assenso il decorso del tempo entro cui l’amministrazione competente
deve concludere il procedimento, esclusi i procedimenti c.d. complessi
caratterizzati da “elevato tasso di discrezionalità” (Corte Costituzionale sent
n.404/1997 e n.26/1996).
Ciò premesso, ritiene il Collegio che nella fattispecie per cui è causa, lo
speciale silenzio assenso di cui al paradigma normativo di riferimento si sia
senz’altro formato prima della emanazione del nulla osta con prescrizioni
impugnato, non emergendo dagli atti la carenza dei presupposti e requisiti di
operatività (quali la carenza o l’infedeltà della documentazione allegata) con
conseguente disapplicazione della norma regolamentare di cui al d.p.r. 5 giugno
1995 nella parte in cui contempla un diverso e più ampio termine di novanta
giorni per la formazione del silenzio con valore legale tipico di assenso.
Conseguentemente, essendosi formato ex art 13 l.394/91 il silenzio assenso nel
sessantesimo giorno dalla presentazione dell’istanza, l’operato
dell’Amministrazione resistente è palesemente illegittimo, giacché per
giurisprudenza pacifica avrebbe potuto intervenire unicamente nell’esercizio del
potere di annullamento attribuitole dall’art 21-nonies della l.241/90, al
ricorrere dei presupposti ivi stabiliti ((ex multis Consiglio di Stato, sez.VI,
29 dicembre 2008, sent. n. 6591, id. 27 giugno 2006, n.4114).
Deve invece essere respinta la censura di incompetenza. La disposizione
statutaria (art 6 Statuto ente Parco) invocata da parte ricorrente va
necessariamente coordinata con la sopravvenuta riforma dell’Amministrazione
pubblica attuata da prima con il d.lgs n.29/93 e poi con il d.lgs. n.165/2001,
il cui art 4, nell’introdurre il fondamentale principio di separazione tra
attività di indirizzo politico e gestione amministrativa (di attuazione del
principio costituzionale di imparzialità e buon andamento Corte Costituzionale,
23 marzo 2007, n.103) ammette deroghe “soltanto espresse e ad opera di
specifiche disposizioni legislative” (art 4 comma terzo), non potendosi
condividere la pur suggestiva tesi prospettata dal ricorrente circa la natura di
scelta di indirizzo politico di pianificazione del nulla osta de quo.
Ne consegue l’assoluta inidoneità della fonte statutaria di ente strumentale
statale - peraltro antecedente l’entrata in vigore del d.lgs. n.165/2001 -
gerarchicamente subordinata alla normativa primaria, a introdurre deroghe al
suesposto principio generale dell’ordinamento giuridico.
Per i suesposti motivi il ricorso va accolto e per l’effetto annullati i
provvedimenti e gli atti amministrativi impugnati, nei limiti dell’interesse del
ricorrente.
Sussistono giusti motivi ai sensi dell'art 26 c.p.a. per compensare le spese tra
le parti, in relazione alla complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie
e per l’effetto annulla i provvedimenti e gli atti impugnati, come da
motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Pietro Morea, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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