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T.A.R. VENETO, Sez. I - 26 aprile 2011, n. 691
APPALTI - RIFIUTI - Rifiuti sanitari pericolosi - Trasporto - Contenitori - Art.
8 DPR n. 254/03 - Possibile alternativa tra contenitori esterni riutilizzabili e
monouso -Discrezionalità della stazione appaltante. Se è vero che l’art. 8
del DPR n. 254/03 consente - senza tuttavia stabilire l’equipollenza delle due
tipologie di contenitori esterni - di effettuare la raccolta ed il trasporto dei
rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo anche avvalendosi del
contenitore esterno riutilizzabile (previa idonea disinfezione ad ogni ciclo
d'uso), oltre che del monouso, è altresì vero che, in caso di possibili
alternative, la scelta della soluzione più idonea per la realizzazione del
pubblico interesse costituisce espressione tipica della discrezionalità della
stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, è
sottratta al sindacato di legittimità del giudice qualora non sia manifestamente
illogica, arbitraria ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto
in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del servizio. Pres.
Borea, Est. Rovis - M. s.p.a. (avv.ti Biagetti, Gamberini e Pacifici) c. Azienda
Ulss N. 20 Verona (avv. Volpato) -
TAR VENETO, Sez. I - 26 aprile 2011, n. 691
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N. 00691/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00732/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 732 del 2010, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Mengozzi S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Biagetti, Alberto
Gamberini, Alessandra Pacifici, con domicilio eletto presso Alessandra Pacifici
in Venezia, Santa Croce, 466/G;
contro
Azienda Ulss N. 20 Verona, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandra Volpato,
con domicilio eletto presso Alessandra Volpato in Venezia, Santa Croce, 468/B;
Azienda Ulss N. 22 Bussolengo, Azienda Ulss N. 21 Legnago, Azienda Ospedaliera
Universitaria Integrata di Verona;
nei confronti di
Manutencoop Servizi Ambientali S.p.A.; Team Ambiente S.p.A., Aimeri Ambiente
S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Massimiliano Brugnoletti, Antonio
Sartori, con domicilio eletto presso Antonio Sartori in Venezia-Mestre, Calle
del Sale, 33;
per l'annullamento
quanto al ricorso principale:
del verbale 22.3.2010 nella parte in cui dispone l’esclusione dalla gara della
ditta Mengozzi spa e aggiudica provvisoriamente la gara stessa al RTI
Manutencoop Servizi Ambientali spa;
della deliberazione ASL n. 49/2010 di nomina della commissione giudicatrice;
di tutti i verbali di gara;
del capitolato di appalto laddove prevede che i contenitori oggetto di fornitura
debbano essere monouso, nonché stabilisce l’obbligo dell’invio di una
campionatura degli stessi a pena di esclusione;
quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:
del bando e del capitolato di gara ove interpretati nel senso di non imporre il
rispetto della disciplina sull’avvalimento nel caso di indicazione di soggetti
terzi titolari degli impianti destinati allo smaltimento dei rifiuti tramite
incenerimento; nonché ove interpretati nel senso di non imporre l’obbligo di
presentazione di contratti con soggetti terzi titolari di impianti di
smaltimento aventi durata non inferiore a quella dell’appalto;
quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:
del verbale 28.7.2010 n. 484 dell’ASL n. 20 di Verona di aggiudicazione
definitiva della gara al RTI Manutencoop Servizi Ambientali spa;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 20 Verona e di
Team Ambiente S.p.A. e di Aimeri Ambiente S.r.l.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal
ricorrente incidentale Aimeri Ambiente Srl e Team Ambiente Spa, rappresentato e
difeso dagli avv. Massimiliano Brugnoletti, Antonio Sartori, con domicilio
eletto presso Antonio Sartori in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2011 il dott. Claudio Rovis e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’epigrafato ricorso, notificato il 23.4.2010, la ditta Mengozzi spa ha
impugnato il provvedimento con cui l’ASL n. 20 di Verona - in qualità di
capofila dell’Area Vasta della provincia di Verona costituita con l’ASL n. 21 di
Legnago, l’ASL n. 22 di Bussolengo e l’Azienda ospedaliera di Verona – l’ha
esclusa dalla gara per l’affidamento della “fornitura del servizio di raccolta,
trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari con fornitura di contenitori per un
periodo di tre anni” (alla quale avevano partecipato soltanto la ricorrente e la
ditta controinteressata) per avere essa presentato campioni di contenitori del
tipo riutilizzabile, anziché monouso come richiesto a pena di esclusione dalla
lex specialis, ed ha aggiudicato provvisoriamente la gara stessa al RTI
Manutencoop Servizi Ambientali spa (composto da Aimeri Ambiente srl e Team
Ambiente spa): secondo la ricorrente, la propria esclusione sarebbe illegittima
sia perché disposta da organo incompetente (la commissione giudicatrice), sia
perché la disciplina normativa equipara i contenitori esterni monouso e i
contenitori riutilizzabili rimettendo al prestatore del servizio la scelta
dell’impiego dell’uno o dell’altro; rilevava essa, inoltre, l’illegittima
composizione della commissione giudicatrice nonché l’illegittimità della mancata
esclusione del RTI aggiudicatario provvisorio (per violazione della lex
specialis di gara e della disciplina in tema di avvalimento), rivendicando così
il proprio interesse strumentale alla ripetizione della gara.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 20.5.2010 Mengozzi spa impugnava
il bando di gara ed il capitolato d’appalto laddove e qualora fossero
interpretati nel senso di non imporre il rispetto della disciplina sull’avvalimento
nel caso di indicazione di soggetti terzi titolari degli impianti destinati allo
smaltimento dei rifiuti tramite incenerimento, nonchè nel senso di non imporre
l’obbligo di presentazione di contratti con soggetti terzi titolari di impianti
di smaltimento aventi durata non inferiore a quella dell’appalto.
Resistevano in giudizio l’ASL n. 20 di Verona nonché le controinteressate Aimeri
Ambiente srl e Team Ambiente spa rilevando l’infondatezza del gravame, del
quale, conseguentemente, chiedevano la reiezione. Aimeri Ambiente srl e Team
Ambiente spa proponevano, peraltro, in data 27.5.2010, un ricorso incidentale
con cui contestavano l’ammissione alla gara della ricorrente sotto il profilo
della mancata iscrizione all’Albo nazionale dei Costruttori Ambientali, che non
poteva essere oggetto di avvalimento.
Seguiva ulteriore ricorso per motivi aggiunti con il quale Mengozzi spa
censurava per invalidità derivata l’aggiudicazione definitiva della procedura
concorsuale al RTI Manutencoop servizi ambientali spa.
la causa è passata in decisione all’udienza del 30 marzo 2011.
DIRITTO
1.- Premesso che a, seconda dei casi, il giudice adito può esaminare con
priorità il gravame – quello principale o quello incidentale - che risulta
decisivo per dirimere la lite (trova, invero, applicazione il principio di
economia processuale richiamato da Ap 10.11.2008 n. 11 nel senso che, qualora il
ricorso principale sia stato tempestivamente notificato e depositato e non sia
seguito dalla perenzione o dalla rinuncia, sull'ordine di trattazione dei due
ricorsi e sulle conseguenze processuali della loro fondatezza l'operato del
giudice amministrativo nella soluzione delle anzidette questioni non può che
ancorarsi ai pilastri fondanti del giudizio, e cioè ai principi di economia
processuale e di logicità), nel caso di specie il collegio ritiene opportuno di
esaminare prioritariamente il ricorso principale, in quanto la sua (evidente)
parziale infondatezza e parziale inammissibilità fanno venir meno l’interesse
alla valutazione del ricorso incidentale.
2.- Censura anzitutto la ricorrente l’illegittimità per incompetenza del
provvedimento di esclusione, in quanto asseritamente adottato dalla commissione
tecnica e non dalla commissione di gara.
La censura non ha pregio.
Premesso che alla stregua dello schema generale disegnato dagli artt. da 9 a 12
del codice dei contratti pubblici tutti i provvedimenti facenti parte della
procedura di evidenza pubblica sono assunti dal responsabile del procedimento e
dai dirigenti competenti in base ai rispettivi ordinamenti di settore (il codice
cristallizza prassi amministrative e indirizzi giurisprudenziali consolidati in
forza dei quali è alla dirigenza - e dunque al seggio di gara - che spetta
l'approvazione definitiva degli atti di gara, ivi inclusi quelli di esclusione,
dopo averne verificato la regolarità tecnica e la legittimità: cfr., ex plurimis,
CdS, V, 28.3.2008 n. 1361), nel caso di specie l’esclusione dell’offerta
proposta dalla ricorrente, fondata sulla difformità delle caratteristiche del
prodotto rispetto ai parametri individuati nella lex specialis, è stata
effettivamente formalizzata dal presidente del seggio di gara e responsabile del
procedimento (cfr. la sua nota del 24.3.2010), il quale ha condiviso e fatto
propria - nella forma della “presa d’atto” - la valutazione della commissione
giudicatrice che, nell’ambito delle proprie competenze tecniche, aveva rilevato
come Mengozzi spa avesse omesso di inviare la campionatura dei contenitori per
rifiuti pericolosi di tipo monouso richiesti dall’art. 33 del capitolato a pena
di esclusione e ne aveva, conseguentemente, proposto l’esclusione (cfr. il
verbale n. 1 del 16.2.2010). A tal proposito, peraltro, è appena il caso di
osservare che la commissione è organo straordinario e temporaneo
dell'Amministrazione la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto
recepita ed approvata dagli organi competenti dell'Amministrazione appaltante
(cfr., ex plurimis, CdS, IV, 11.10.2007 n. 5354; V, 24.3.2006 n. 1525):
pertanto, ancorchè volesse attribuirsi la paternità dell’esclusione della
ricorrente alla commissione tecnica, essa risulterebbe comunque ratificata
dall’Amministrazione in sede di approvazione dell’operato della commissione
stessa.
3.- Sempre in tema di contestazione della propria esclusione, la ricorrente
censura il capitolato d’appalto nella parte in cui prescriveva, a pena di
esclusione, l’invio di campionatura di contenitori monouso: l’art. 8 del DPR n.
254/03, invero, equiparerebbe – secondo Mengozzi spa - i contenitori esterni
monouso e i contenitori riutilizzabili, rimettendo al prestatore del servizio la
scelta dell’impiego dell’uno o dell’altro.
Tale censura è inammissibile per tardività, prima ancora che infondata nel
merito.
È inammissibile in quanto, atteso il carattere espressamente escludente della
prescrizione della lex specialis che imponeva l’offerta di quella determinata
tipologia di prodotto, tale prescrizione andava tempestivamente impugnata da
parte di quei concorrenti che avessero inteso offrire un prodotto diverso:
giacchè era fin d’allora pacifico che, pur potendo essere ammesse alla gara (in
quanto in possesso dei requisiti per la partecipazione), le imprese che avessero
offerto beni diversi da quelli indicati dalla stazione appaltante sarebbero
state certamente ed inequivocabilmente estromesse dalla procedura concorsuale in
virtù della predetta clausola. Dunque, ferma restando la necessità di presentare
la domanda di partecipazione alla gara (al fine di qualificare l’interesse
all’impugnazione), la clausola della legge di gara che imponeva la proposizione
di contenitori rigidi monouso doveva essere contestata entro il termine
decadenziale (diversamente eludendosi la regola della perentorietà dei termini
per l’impugnazione degli atti amministrativi) da parte di chi, come la
ricorrente, intendeva offrire contenitori pluriuso (cfr., in tal senso, CdS, V,
26.10.2009 n. 6544; TAR Veneto, II, 12.5.2010 n. 1941). Né potrebbe opporsi, per
evitare l’inammissibilità della censura, la possibilità di una diversa
interpretazione della clausola in questione: essa, invero, era estremamente
chiara e precisa nella sua formulazione, sicchè non potrebbe richiamarsi quel
(corretto) filone giurisprudenziale che, in caso di ambiguità della clausola,
consente di accreditare il principio del favor partecipationis.
La portata vincolante delle prescrizioni di gara, infatti, esige che alle stesse
sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che,
qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione
di prescrizioni univoche, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed
incondizionata esecuzione a tale previsione
Ma la censura è anche infondata perché, se è vero che la norma invocata dalla
ricorrente consente - senza tuttavia stabilire l’equipollenza delle due
tipologie di contenitori esterni (che sarebbe, peraltro, irragionevole, atteso
che un contenitore si elimina, l’altro si ricicla) - di effettuare la raccolta
ed il trasporto dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo anche
avvalendosi del contenitore esterno riutilizzabile (previa idonea disinfezione
ad ogni ciclo d'uso), è altresì vero che, in caso di possibili alternative, la
scelta della soluzione più idonea per la realizzazione del pubblico interesse
costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante
e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, è sottratta al sindacato di
legittimità del giudice qualora non sia manifestamente illogica, arbitraria
ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto in relazione alla
natura, all'oggetto e alle caratteristiche del servizio: vizi questi che non
ricorrono certamente nel caso di specie, ove la scelta operata dalla stazione
appaltante è senz’altro ragionevole e coerente, trattandosi di individuare gli
strumenti operativi per lo svolgimento di un servizio particolarmente delicato
che garantisca pienamente la tutela della salute e dell'ambiente.
Conclusivamente, dunque, poiché l'offerta presentata dalla ricorrente non è
conforme alle puntuali prescrizioni di gara, avendo proposto un prodotto
tipologicamente diverso da quello richiesto dalla stazione appaltante a pena di
esclusione, l’esclusione dalla gara di Mengozzi spa è pienamente legittima.
4.- Orbene, precisato quanto precede, va ora osservato che il soggetto
legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di
interesse a sindacare il suo corretto svolgimento in quanto, tenuto conto che
l'accoglimento delle ulteriori censure proposte con il ricorso in esame (con cui
si contesta l’illegittimità della composizione della commissione giudicatrice e
dell’ammissione alla gara del RTI aggiudicatario) comporterebbe non già
l'aggiudicazione dell'appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione
della gara, l'interesse strumentale alla rinnovazione della procedura
concorsuale può essere perseguito soltanto dall'impresa che non è stata esclusa
dalla gara: l'offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione,
infatti, non può vantare un'aspettativa giuridica diversa e più qualificata di
quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia
partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire il servizio oggetto
dell'appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente
aggiudicazione.
Tale orientamento giurisprudenziale va ribadito anche dopo l’Ap 10.11.2008 n.
11, in quanto la fattispecie ivi esaminata è quella relativa al procedimento
concorsuale con due soli concorrenti ammessi, ciascuno dei quali ha impugnato
l'atto di ammissione alla gara dell'altro concorrente, mentre la fattispecie
oggetto della presente controversia riguarda il diverso caso in cui un
concorrente legittimamente escluso ha impugnato la mancata esclusione dalla gara
dell’unico concorrente ammesso: in questa seconda fattispecie va preso in
considerazione soltanto l'unico interesse sostanziale di cui sono titolari i
concorrenti in un procedimento di evidenza pubblica (sul punto cfr. Ap 29.1.2003
n. 1, con la quale viene statuito che l'aggiudicazione costituisce "il bene
della vita che l'interessato intende conseguire attraverso la gara" ed
"attraverso la tutela giurisdizionale"), vale a dire l’interesse
all'aggiudicazione dell'appalto, mentre non può tenersi conto dell'interesse
minore e/o strumentale alla ripetizione della gara, per cui non sussistono i
presupposti per l’applicazione del principio ex art. 111 della Costituzione di
parità delle parti nel processo delineato dalla citata Ap n. 11/08 (cfr., da
ultimo, T.A.R. Veneto, I, 24.3.2011 n. 491);
5.- Per le considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è in parte infondato
e in parte inammissibile e va, conseguentemente, respinto. La reiezione del
ricorso principale comporta, ovviamente, l’inammissibilità per difetto di
interesse del ricorso incidentale.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le
parti, in ragione della particolarità della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima),
definitivamente pronunziando sul ricorso principale indicato in epigrafe, in
parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile. Dichiara inammissibile
il ricorso incidentale.
Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Antonio Borea, Presidente
Claudio Rovis, Consigliere, Estensore
Alessandra Farina, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/04/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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