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Tribunale di Bari, Sez. II Civile - Sentenza 11
aprile 2000.
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL
POPOLO ITALIANO
La Seconda Sezione Civile del
Tribunale di Bari, in persona del dott. Enrico SCODITTI giudice istruttore in
funzione di giudice unico, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta
sul ruolo generale affari contenziosi sotto il numero d’ ordine 4735 dell’ anno
1997
TRA
Associazione Temporanea di
Imprese - I.N.E.S. s.p.a, capogruppo, Andidero Nicola s.r.l., T.E.S. s.r.l.,
elettivamente domiciliato in Bari presso lo studio dell’ avv. Gaetano Vignola che la rappresenta e difende
- ATTORE -
CONTRO
Comune di Bari, elettivamente domiciliato
in Bari presso lo studio dell’ avv. Giancarlo Russo Frattasi che lo rappresenta
e difende
- CONVENUTO -
Disposto lo scambio delle comparse conclusionali, la causa passava
in decisione sulle conclusioni dei procuratori delle parti costituite precisate
all’ udienza del 11/1/2000.
- SVOLGIMENTO
DEL PROCESSO -
Con atto di citazione notificato in data 23/9/97 la Associazione
Temporanea di Imprese - I.N.E.S. s.p.a capogruppo, Andidero Nicola s.r.l.,
T.E.S. s.r.l., conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Bari il Comune di
Bari, in persona del Sindaco pro-tempore. Esponeva l’ attrice che con atto
consiliare del 23/3/89 il comune di Bari le aveva affidato in concessione la
progettazione, esecuzione e gestione dell’ autosilo in elevazione con annesso
mercato da realizzarsi tra le vie Crispi, Trevisani e Perrone, alle condizioni
tutte di cui al disciplinare di concessione, alla lettera di invito
prot.n.36001 del 30/4/87 ed all’ offerta della stessa Associazione di impresa
del 26/6/87, e che, stipulato il contratto in data 22/8/89, i lavori erano
stati eseguiti tempestivamente.
Aggiungeva, premessa la
condizione contenuta nell’ offerta secondo cui l’ offerente reputava
indispensabile la disponibilità del Comune ad adoperarsi, prese tutte le cautele
idonee, affinché la concessionaria potesse accedere a specifici finanziamenti,
che il Comune si era reso inadempiente all’ obbligo di attivarsi per l’
ottenimento dei predetti finanziamenti pubblici, non avendo, a seguito dell’
emanazione della legge 24/3/89 n.122, inserito l’ opera in questione tra quelle
prioritarie, ed impedendo così l’ accesso ai contributi di cui alla legge
citata, con pregiudizio pari a £21.244.770.000, come da conteggio in
citazione.
Adduceva che violato altresì
era l’obbligo contrattuale di garantire la comoda accessibilità all’ autosilo e
di provvedere allo spostamento del mercato, all’ interno dell’autosilo stesso,
ove era stato realizzato un apposito piano, con danno ammontante a complessive
£1.925.274.000. Aggiungeva infine che violato era l’ obbligo di presa in
consegna della piastra mercato, quanto meno a decorrere dal 4/9/91, con un
danno pari a £118.080.000. Chiedeva quindi la condanna dell’ amministrazione
convenuta al pagamento degli importi indicati, oltre rivalutazione ed
interessi.
Si costituiva la parte convenuta eccependo per una parte la
carenza di giurisdizione, e per l’ altra chiedendo il rigetto della domanda;
proponeva altresì, deducendo la difformità dell’ opera relativamente al piano
destinato a mercato, domanda riconvenzionale di condanna all’ eliminazione
delle difformità, oltre il risarcimento dei danni. Trattato il merito, la causa
passava in decisione sulle conclusioni in epigrafe.
- MOTIVI DELLA
DECISIONE -
Va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Secondo quanto emerge in modo incontroverso ricorre nella specie
concessione di costruzione e gestione di opera di utilità pubblica, in
particolare autosilo. Deve ricordarsi che con la concessione di costruzione e
gestione di opera la pubblica amministrazione concede ad un soggetto estraneo
alla sua organizzazione la gestione di un pubblico servizio ed insieme la
costruzione dell’ opera all’ uopo necessaria. La costruzione dell’ opera si
prospetta come mezzo per la gestione
del servizio ed è preordinatamente strumentale rispetto a questo. Si ha invece
concessione di sola costruzione quando la concessione ha per oggetto unicamente
la costruzione dell’ opera e non pure l’ esercizio, ovvero quando si tratta di
opera che, una volta costruita, non importa esercizio in senso tecnico.
La concessione ha per oggetto la costruzione dell’opera e tutto
quanto è necessario per compierla (progettazione ed esecuzione dell’ opera,
espropriazioni necessarie, autorizzazioni e pareri occorrenti, nulla osta,
ecc.) fino a darla finita e collaudata. All’ interno della figura della
concessione di sola costruzione, si suole distinguere fra concessione di sola
costruzione in senso proprio, in cui l’ impegno del concessionario è limitato
alla realizzazione dell’opera pubblica, e concessione di committenza (o di
servizi), in cui il concessionario, sostituendosi alla pubblica amministrazione
concedente, compie tutti gli adempimenti occorrenti per la realizzazione dell’
opera, e dunque le richiamate attività di progettazione, acquisizione delle
aree, ottenimento dei permessi amministrativi,
individuazione dei terzi appaltatori e vigilanza sull’ esecuzione. La
distinzione ha tuttavia significato solo scolastico poiché il conferimento
dell’ incarico limitato alla costruzione dell’ opera integra in realtà un
rapporto di appalto in senso proprio, mentre con la concessione c.d. di sola
costruzione il concessionario si obbliga ad eseguire, oltre l’ opera materiale,
anche una serie di attività strumentali il cui esercizio presuppone il
trasferimento delle funzioni pubbliche necessarie per l’ espletamento dell’
opera stessa. Ai fini della valutazione della questione di giurisdizione nella
materia concessoria deve farsi riferimento alla legge vigente al momento della
proposizione della domanda, e dunque al complesso normativo derivante dagli
artt. 5 della l. 6/12/1971 n. 1034 e 31 - bis l. 11/2/1994 n. 109, introdotto
con l’ art. 9 del d.l. 101 del 1995.
In base al citato art. 5 le controversie relative a rapporti di
concessione di beni o servizi pubblici sono devoluti alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo. Si reputa pacificamente dalla
giurisprudenza che l’ art. 5 riguardi non solo le concessioni di servizi
pubblici, ma anche le concessioni di funzioni pubbliche. Data l’ indubbia
natura pubblicistica della convenzione de qua, avente ad oggetto la costruzione
e gestione di opera di utilità pubblica, viene in rilievo la disposizione
appena citata. Non viene invece in rilievo l’ art. 7, comma terzo, l. T.A.R.,
che riserva all’ autorità giudiziaria ordinaria, nonostante la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, le questioni attinenti a diritti
patrimoniali conseguenziali, dovendosi intendere tali pretese, secondo l’
indirizzo ormai consolidato della giurisprudenza, come quelle derivanti da un
illegittimo comportamento della P.A., e dunque dall’ illegittimità dell’ atto
amministrativo, accertata in sede giurisdizionale o nell’ esercizio dell’
autotutela. In omaggio a tale principio è stato ad esempio affermato, in
fattispecie simili a quella di cui alla presente controversia, che la domanda
del titolare di una concessione amministrativa diretta a conseguire la condanna
della P.A. concedente al risarcimento dei danni sofferti per l’ inadempimento,
da parte della medesima, di determinati obblighi di comportamento derivanti
dalla convenzione, è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo (Cass. 21/2/97 n. 1618; 28/11/96 n. 10614). Con riferimento a
tale quadro normativo, deve accertarsi quale sia l’ ambito di incidenza dell’
art. 31-bis, quarto comma,
summenzionato, a mente del quale ai fini della tutela giurisdizionale le
concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti, con
disposizione che, secondo quanto recita l’ ultimo comma dello stesso articolo,
si applica anche alle controversie relative ai lavori appaltati o concessi
anteriormente alla data di entrata in vigore della legge. Deve cioé accertarsi
in che misura la norma in questione sottragga le controversie relative a
concessione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La Corte di Cassazione, in sede di regolamento di giurisdizione,
e con riferimento proprio ad una fattispecie di concessione di costruzione e
gestione, ha interpretato in modo restrittivo la norma, limitando l’
equiparazione di concessioni e appalti alle concessioni di sole costruzioni di
opere pubbliche, escludendo quindi dalla predetta equiparazione le ipotesi in
cui la concessione abbia un oggetto più esteso, riferendosi anche alla
progettazione e gestione dell’ opera (Cass. 11/11/97 n. 11132; si veda altresì
Cass. 13/6/96 n. 5450). Successivamente vi è stato un parziale mutamento
d’indirizzo, nel senso che si è affermato che l’ art. 31-bis, quarto comma, non
si riferisce soltanto alle concessioni di costruzione di opere pubbliche, ma
deve ritenersi applicabile anche a quelle concessioni con le quali risultino
commesse al cessionario, insieme alla realizzazione di una o più opere
materiali, come nel caso dell’ appalto, anche una serie di attività, quali, tra
le altre, la progettazione dell’ opera, la direzione dei lavori, la
sorveglianza, la scelta degli appaltatori, il cui esercizio presuppone il
trasferimento delle funzioni pubbliche relative (Cass. 10/8/99 n. 580; 27/7/99
n. 516; 25/5/99 n. 287; 17/12/98 n. 12622). L’ equiparazione normativa, dal
punto di vista giurisdizionale, fra concessioni in materia di lavori pubblici e
appalti, opera dunque per la giurisprudenza non solo per le concessioni di sola
costruzione, ma anche per quelle di committenza. Il mutamento dell’indirizzo
giurisprudenziale resta però all’ evidenza sempre nell’ ambito della
concessione di sola costruzione, atteso che, secondo quanto si è prima
osservato, le concessioni di committenza costituiscono una sottocategoria di
quelle di sola costruzione, avendo le attività richiamate (progettazione dell’
opera, ecc.) carattere accessorio rispetto alla costruzione, ed essendo
funzionali a quest’ ultima. Anzi, ad essere più rigorosi, il mutamento è più
apparente che reale, ove si pensi che la concessione di sola costruzione
comprende anche il trasferimento delle funzioni pubbliche per le attività
strumentali, ricadendosi altrimenti nel rapporto di appalto, sicché non poteva,
alla stregua dell’ orientamento superato, distinguersi fra concessione di sola
costruzione e concessione avente ad oggetto la progettazione.
Le pronunce citate da ultimo si riferiscono soltanto ad ipotesi di concessione di sola costruzione, nella più ampia e coerente accezione indicata, sicché non toccano la concessione di costruzione e gestione. Per quest’ ultima fattispecie resta la pronuncia di legittimità che ha riconosciuto l’ assoggettamento alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ed invero un diverso trattamento non è irragionevole, atteso che mentre con la concessione di sola costruzione la P.A. conferisce a terzi il solo incarico di eseguire l’opera pubblica, pur con le connesse attività di tipo tecnico e/o amministrativo, all’ interno di una fenomenologia indubbiamente affine al contratto di appalto, nella concessione di costruzione e gestione è particolarmente accentuato il carattere pubblicistico-funzionale derivante dal fatto che la concessione, pur riguardando un bene, è finalizzata alla gestione di un servizio pubblico; di qui l’ equiparazione sul piano della tutela giurisdizionale, in virtù dell’ omogeneità delle fattispecie, di appalto e concessione di sola costruzione, e la sottoposizione alla giuridisdizione esclusiva del giudice amministrativo di quella di costruzione e gestione. Vero è, e la circostanza non può passare inosservata, che l’ art. 19 della l. 11/2/1994 n. 109 ha di fatto espunto dall’ ordinamento la figura della concessione di sola costruzione, e lasciato in vita quella di costruzione e gestione, avendo individuato, quale controprestazione a favore del concessionario di concessione di lavori pubblici, il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Ciò tuttavia spiegherebbe la retroattività dell’ art. 31-bis, prevista dal quinto comma, in deroga all’ art. 5 c.p.c.: alla stregua infatti dell’ interpretazione che distingue fra le due ipotesi di concessione, deve reputarsi che il quarto comma trovi applicazione solo alle controversie relative ai lavori concessi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge, per i quali soltanto è ancora configurabile la distinzione fra concessione di sola costruzione e concessione di costruzione e gestione. Non ignora questo giudicante che la materia, per ciò che concerne gli indirizzi della giurisprudenza di legittimità, è suscettibile di evoluzioni ulteriori; ritiene tuttavia di prendere atto di quello che è, allo stato, il diritto vivente, sul presupposto della coerenza e non irragionevolezza delle sue conclusioni. Al riguardo, e con particolare riferimento alla concessione di costruzione e gestione, deve considerarsi anche la successiva evoluzione normativa, ed in particolare la previsione di cui all’ art. 33, comma secondo lett. b), d. lgs. 31/3/98 n. 80, secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie fra amministrazioni pubbliche e gestori, comunque denominati, di pubblici servizi.
Conclusivamente le domande proposte restano assoggettate alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche per ciò che concerne
la domanda riconvenzionale, la quale pure afferisce ad inadempienze della
convenzione concessoria. Le considerazioni appena esposte, in ordine all’ alto
tasso di evoluzione dell’ interpretazione della materia, oltre che la
ricorrenza di un difetto di giurisdizione con riferimento alle domande proposte
da entrambe le parti, costituiscono giustificato motivo per una integrale
compensazione delle spese.
P. Q. M.
Il Tribunale di Bari, seconda
sezione civile, disattesa ogni diversa istanza,eccezione o deduzione,
definitivamente decidendo sulla domanda proposta dalla Associazione Temporanea
di Imprese - I.N.E.S. s.p.a, capogruppo, Andidero Nicola s.r.l., T.E.S. s.r.l., con atto di citazione notificato in data
23/9/97 nei confronti del Comune di Bari, nonché sulla domanda riconvenzionale
proposta da quest’ ultimo, così provvede:
1) dichiara il difetto di
giurisdizione del giudice ordinario;
2) dichiara le spese per
intero compensate fra le parti.
Così deciso in Bari il 11/4/2000.