DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Ricorso incidentale – Accessorietà – Impugnazione di atti autonomamente lesivi – Ammissibilità – Non Sussiste – BENI CULTURALI E AMBIENTALI – DIRITTO DELL’ENERGIA – Vincoli paesaggistici – Provvedimento amministrativo inoppugnabile -Inibizione dei lavori di realizzazione di impianto eolico – Illegittimità – Rilevanza archeologica di un sito – Inibizione dei lavori – In assenza di un vincolo già imposto o dell’avvio del relativo procedimento di imposizione – Legittimità – Esclusione – Autorizzazione paesaggistica – Ex art. 159 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – Potere della Soprintendenza – Controllo di legittimità – Sussiste – Parere di merito – Non sussiste – Vincolo paesaggistico – Sopravvenienza – Inopponibilità del vincolo sopravvenuto agli interventi già autorizzati e per i quali è iniziata l’esecuzione – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Violazione norme che regolano il funzionamento della Conferenza di Servizi – Superamento del dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela di interessi a garanzia procedimentale rafforzata – Nullità – Non sussiste. (Segnalazione e massime a cura dell’avv. Germana Cassar)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Molise
Città: Campobasso
Data di pubblicazione: 15 Novembre 2011
Numero: 735
Data di udienza: 5 Ottobre 2011
Presidente: Zaccardi
Estensore: Monteferrante
Premassima
DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Ricorso incidentale – Accessorietà – Impugnazione di atti autonomamente lesivi – Ammissibilità – Non Sussiste – BENI CULTURALI E AMBIENTALI – DIRITTO DELL’ENERGIA – Vincoli paesaggistici – Provvedimento amministrativo inoppugnabile -Inibizione dei lavori di realizzazione di impianto eolico – Illegittimità – Rilevanza archeologica di un sito – Inibizione dei lavori – In assenza di un vincolo già imposto o dell’avvio del relativo procedimento di imposizione – Legittimità – Esclusione – Autorizzazione paesaggistica – Ex art. 159 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – Potere della Soprintendenza – Controllo di legittimità – Sussiste – Parere di merito – Non sussiste – Vincolo paesaggistico – Sopravvenienza – Inopponibilità del vincolo sopravvenuto agli interventi già autorizzati e per i quali è iniziata l’esecuzione – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Violazione norme che regolano il funzionamento della Conferenza di Servizi – Superamento del dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela di interessi a garanzia procedimentale rafforzata – Nullità – Non sussiste. (Segnalazione e massime a cura dell’avv. Germana Cassar)
Massima
TAR MOLISE, Sez. I – 15 novembre 2011, n. 735
DIRITTO PROCESSUALE AMMINISTRATIVO – Ricorso incidentale – Accessorietà – Impugnazione di atti autonomamente lesivi – Ammissibilità – Non Sussiste
La proposizione del ricorso incidentale veicola un interesse ad opporre censure nei confronti del ricorrente principale ed ha carattere accessorio rispetto al ricorso principale in quanto esprime interessi che divengono attuali e concreti solo in seguito alla proposizione di quest’ultimo; ulteriore conferma della accessorietà è data dalla procedibilità del ricorso incidentale solo nel caso di accoglimento di quello principale. Al contrario un interesse legittimo che fosse sorto in conseguenza dell’emanazione di precedenti atti da parte dell’amministrazione non legittimerebbe il soggetto che si avvale di tale posizione giuridica soggettiva, ad impugnare tardivamente i provvedimenti pregressi suscettibili di contestazione in via diretta ed autonoma (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 30 luglio 1998, n. 1408 nonché C.G.A.R.S. n. 249 del 30.6.95; TAR Veneto, n. 762 del 10.4.97; TAR Lazio Latina, n. 204 dell’11.3.97).
Pres. Zaccardi, Est. Monteferrante – I. s.p.a. (avv.ti Cassar, Mansueto, Malinverni e Onoris) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e altri (Avv. Stato), Regione Molise (avv.ti Angiolini, De Lisio e Fusaro) e altri (n.c.)
BENI CULTURALI E AMBIENTALI – DIRITTO DELL’ENERGIA – Vincoli paesaggistici – Provvedimento amministrativo inoppugnabile -Inibizione dei lavori di realizzazione di impianto eolico – Illegittimità.
In presenza di una autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto eolico, valida ed efficace, la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici non può interdire l’inizio dei lavori invocando supposti vizi di un procedimento ormai concluso (e non contestato nei termini di legge) o facendo leva su di un possibile pregiudizio per il paesaggio, escluso invece dalla autorizzazioni paesaggistiche regionali rimaste del pari incontestate. Il principio di inoppugnabilità del provvedimento non impugnato nel termine di decadenza, non consente infatti di far valere gli eventuali vizi di illegittimità da cui lo stesso risulti affetto, a meno che l’autorità emanante non ritenga di intervenire in via di autotutela.
Pres. Zaccardi, Est. Monteferrante – I. s.p.a. (avv.ti Cassar, Mansueto, Malinverni e Onoris) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e altri (Avv. Stato), Regione Molise (avv.ti Angiolini, De Lisio e Fusaro) e altri (n.c.)
BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Rilevanza archeologica di un sito – Inibizione dei lavori – In assenza di un vincolo già imposto o dell’avvio del relativo procedimento di imposizione – Legittimità – Esclusione
In assenza di un vincolo archeologico già imposto o quanto meno dell’avvio del relativo procedimento di imposizione, la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici non può legittimamente inibire l’inizio dei lavori di un impianto eolico sulla base della possibile rilevanza del sito dal punto di vista archeologico.
Pres. Zaccardi, Est. Monteferrante – I. s.p.a. (avv.ti Cassar, Mansueto, Malinverni e Onoris) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e altri (Avv. Stato), Regione Molise (avv.ti Angiolini, De Lisio e Fusaro) e altri (n.c.)
BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Autorizzazione paesaggistica – Ex art. 159 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – Potere della Soprintendenza – Controllo di legittimità – Sussiste – Parere di merito – Non sussiste
In presenza di autorizzazioni paesaggistiche rilasciate prima del 31.12.2009, in applicazione dell’art. 159 del D.Lgs. 42/2002, il mero superamento dello spartiacque temporale del 31.12.2009 non poteva mutare il potere di controllo per motivi di legittimità attribuito alla Soprintendenza ai sensi dell’art. 159 del D.Lgs. 42/2002 nel diverso potere di rendere ex novo il parere obbligatorio e vincolante previsto dall’art. 146. Pertanto, in presenza di autorizzazioni paesaggistiche regionali rilasciate prima del 31.12.2009, il parere della Soprintendenza reso ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. 42/2004 deve considerarsi illegittimo e inidoneo a privare di effetti le autorizzazioni paesaggistiche già rilasciate; e ciò a fortiori se si considera che il parere ex art. 146 deve necessariamente precedere il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, che nella specie invece era già stata adottata e che proprio per questo poteva essere soggetta al solo controllo di legittimità ex post.
Pres. Zaccardi, Est. Monteferrante – I. s.p.a. (avv.ti Cassar, Mansueto, Malinverni e Onoris) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e altri (Avv. Stato), Regione Molise (avv.ti Angiolini, De Lisio e Fusaro) e altri (n.c.)
BENI CULTURALI E AMBIENTALI – Vincolo paesaggistico – Sopravvenienza – Inopponibilità del vincolo sopravvenuto agli interventi già autorizzati e per i quali è iniziata l’esecuzione
L’entrata in vigore di un nuovo regime vincolistico non può legittimamente essere invocato dall’Amministrazione per giustificare l’esercizio del potere inibitorio relativamente a interventi già autorizzati, con conseguente irrilevanza dello ius superveniens, anche in considerazione dell’intervenuto inizio dei lavori.
Pres. Zaccardi, Est. Monteferrante – I. s.p.a. (avv.ti Cassar, Mansueto, Malinverni e Onoris) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e altri (Avv. Stato), Regione Molise (avv.ti Angiolini, De Lisio e Fusaro) e altri (n.c.)
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Violazione norme che regolano il funzionamento della Conferenza di Servizi – Superamento del dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela di interessi a garanzia procedimentale rafforzata – Nullità – Non sussiste
La violazione delle regole che governano il funzionamento della conferenza di servizi non può che configurare un’ipotesi di illegittimità della determina conclusiva e ciò vale anche per i casi di superamento del dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela di interessi a garanzia procedimentale rafforzata, secondo modalità divergenti rispetto a quelle canonizzate dalla norma di riferimento contenuta nell’art. 14 quater della legge 241 del 1990.
Pres. Zaccardi, Est. Monteferrante – I. s.p.a. (avv.ti Cassar, Mansueto, Malinverni e Onoris) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali e altri (Avv. Stato), Regione Molise (avv.ti Angiolini, De Lisio e Fusaro) e altri (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR MOLISE, Sez. 1^ – 15 novembre 2011, n. 735SENTENZA
TAR MOLISE, Sez. I – 15 novembre 2011, n. 735
N. 00735/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00098/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 98 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Società Inergia S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Germana Cassar, Doris Mansueto, Mattia Malinverni, Cristina Onoris, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Domenico De Angelis in Campobasso, via De Attellis, 11;
contro
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro P.T., Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise, Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Campobasso, via Garibaldi, 124;
Regione Molise – Direzione Generale II, Servizio Energia, Regione Molise – Direzione Generale IV, Servizio Beni Ambientali, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Claudia Angiolini, Alberta De Lisio e Maria Alessandra Fusaro, con domicilio eletto in Campobasso, via Genova 11 presso la sede dell’Avvocatura regionale;
Comune di San Giuliano di Puglia, in persona del sindaco pro tempore;
Comune di Santa Croce di Magliano, in persona del sindaco pro tempore;
Comune di Rotello, in persona del sindaco pro tempore;
e con l’intervento di
ad opponendum:
Società Italiana Protezione dei Beni Culturali Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Ruta e Margherita Zezza, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Campobasso, Corso Vittorio Emanuele, 23;
Italia Nostra Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Ruta e Margherita Zezza, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Campobasso, Corso Vittorio Emanuele, 23;
per l’accertamento,
del silenzio assenso reso dalla Soprintendenza per effetto del decorso del termine legale di 60 giorni previsto dall’art. 159 del d. lgs. 42/2004 sulle autorizzazioni paesaggistiche nn. 06066/cb, 06067/cb, 06068/cb rilasciate dal Servizio Beni Ambientali in data 21.9.09;
ovvero
della decadenza della Soprintendenza dal potere di annullamento delle menzionate autorizzazioni paesaggistiche nn. 06066/cb, 06067/cb, 06068/cb previsto dall’art. 159 del d. lgs. 42/2004 e del loro consolidamento;
nonchè per la dichiarazione di nullità o per l’annullamento della nota del Ministero per i Beni e le Attività Culturali prot. 618 del 9.2.11 con cui il Ministero ha inter alia, invitato il Servizio della Regione Molise ad emettere in autotutela la declaratoria di nullità dell’autorizzazione unica regionale n. 14 del 9.4.2010 ed inibito alla società l’inizio dei lavori di realizzazione dell’impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica; del presupposto parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise, recante il parere negativo della Soprintendenza alla realizzazione del parco eolico, reso in sede di conferenza di servizi il 23.2.2010;
per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo ordine di inibizione dell’inizio dei lavori;
previa eventuale remissione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale della L.R. Molise del 23.12.10, n. 23, ove ritenuta applicabile al caso di specie, nella parte in cui individua aprioristicamente come aree e siti non idonei alla istallazione di impianti eolici gli immobili e le aree dichiarate di notevole interesse pubblico quale quella su cui insistente il parco eolico in contestazione.
E per l’annullamento, chiesto con atto di motivi aggiunti, delle note del 9 marzo 2011 prot. 3851/11 e del 18.3.2011 prot. 1304 con le quali il Direttore regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise ha confermato il divieto di iniziare i lavori.
Nonché per l’annullamento della autorizzazione unica n. 14/2010 chiesta dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali con ricorso incidentale condizionato notificato in data 14.3.2011.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali con la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise e la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise nonché l’atto di costituzione della Regione Molise – Direzione Generale II, Servizio Energia, Regione Molise e Direzione Generale IV, Servizio Beni Ambientali.
Visto il ricorso incidentale notificato dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La società Inergia s.p.a. ha conseguito in data 9.4.2010 dalla Regione Molise l’autorizzazione unica n. 14/2010, pubblicata sul B.U.R.M. n. 12 del 16.4.2010, per la costruzione e l’esercizio di un impianto eolico della potenza complessiva di 30 MW in località “Tre Croci” nel Comune di San Giuliano di Puglia nonché delle relative infrastrutture e connessioni alla Rete di Trasmissione Nazionale (c.d. “RTN) nell’area sita nei Comuni di Rotello e Santa Croce di Magliano ricadente in zona paesaggisticamente vincolata in quanto ricompresa nel P.T.A.A.V. n. 2 “Lago di Guardialfiera – Fortore Molisano”.
Nell’ambito del procedimento volto al rilascio della predetta autorizzazione unica, dopo la positiva conclusione della valutazione di screening ed apportate talune modifiche al progetto originario, il Servizio Beni Ambientali della Regione Molise ha concesso le autorizzazioni paesaggistiche n. 06066/cb, 06067/cb e 6068cb in data 21.9.2009 provvedendo successivamente a notiziare la locale Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici che tuttavia non riteneva di esercitare il potere di annullamento per motivi di legittimità previsto dall’art. 159 del d. lgs. 42/2004 nel termine di sessanta giorni previsto dalla legge ma, intervenendo alla conferenza di servizi indetta per il 23.2.2010, esprimeva parere sfavorevole all’intervento stante la sua ritenuta incompatibilità paesaggistica.
L’organo regionale procedente riteneva tuttavia tale parere inammissibile in quanto fondato su valutazioni “di merito” ed anche in considerazione del decorso del termine perentorio previsto dall’art. 159 del d. lgs. 42/2004 per l’esercizio del controllo di legittimità; conseguentemente in data 9.4.2010 rilasciava l’autorizzazione unica n. 14/2010 in forza della quale l’odierna esponente dava inizio ai lavori acquisendo i terreni interessati dal parco eolico, stipulando i contratti con il gestore della rete pubblica, procedendo con le bonifiche belliche di cui dava comunicazione alla locale Soprintendenza con nota del 21.9.2010.
Dopo circa dieci mesi dalla pubblicazione della predetta autorizzazione unica sul B.U.R.M. e decorsi circa cinque mesi dalla comunicazione dell’inizio lavori alla locale Soprintendenza (inviata il 21.9.2010 e contenente l’espresso riferimento all’intervenuto rilascio dell’autorizzazione unica), il Direttore regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Molise con provvedimento prot. n. 618 del 9.2.2011 ha fatto divieto alla società ricorrente di dare inizio ai lavori di realizzazione dell’impianto, invitando al contempo la Regione Molise ad annullare in autotutela l’autorizzazione unica n. 14/2010 ritenuta nulla in quanto adottata nonostante il parere paesaggistico contrario reso nella conferenza di servizi del 23.2.2010 dal Soprintendente, in supposta violazione degli artt. 14 quater della legge 241 del 1990, dell’art. 146 del d. lgs. 42/2004 nonché dell’art. 12, comma 4 del d. lgs. 387/2003 oltre che in carenza del nulla osta archeologico. Ha anche invocato l’entrata in vigore della legge regionale 23/2010 che fa divieto di localizzare impianti eolici in aree dichiarate di notevole interesse pubblico ai sensi dell’art. 136 del d. lgs. 42/2004 qual è quella in contestazione.
Avverso tale provvedimento è insorta la società Inergia s.p.a. per chiederne l’annullamento in quanto affetto da plurimi vizi di legittimità e segnatamente:
1. Violazione dell’art. 159 del d. lgs. 42/2004.
Poiché nel caso di specie deve ritenersi applicabile il disposto di cui all’art. 159 e non l’art. 146 – come specificato anche dalla circolare MIBAC del 22.1.2010 – doveva ritenersi formato il silenzio assenso sulle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dalla regione o, in ogni caso, la Soprintendenza doveva ritenersi decaduta dal potere di annullamento per decorso del termine perentorio di 60 giorni.
2. Nullità del provvedimento impugnato per difetto di attribuzione ex art. 21 septies della legge 241 del 1990.
Mancherebbe una norma attributiva del potere di inibizione dei lavori al MIBAC, tenuto altresì conto che la competenza ad autorizzare l’impianto spetta alla regione e non al Ministero.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 159 del d. lgs. 42/2004 e della circolare del MiBAC del 22.1.2010. Violazione dell’art. 146 del d. lgs 42/2004. Eccesso di potere per sviamento.
Il parere reso dalla Soprintendenza nella conferenza di servizi del 23 febbraio 2010 sarebbe illegittimo in quanto reso ai sensi dell’art. 146 anziché dell’art. 159 applicabile invece a tutte le autorizzazioni paesaggistiche adottate, come nel caso di specie, prima del 31.12.2009, data di scadenza del regime transitorio. Lamenta sia la decorrenza del termine perentorio per l’esercizio del potere di controllo sia l’espressione di valutazioni di merito e non di mera legittimità.
4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.lgs. 387/2003, degli artt. 21 septies e 21 nonies della legge 241 del 1990, degli artt. 146 e 159 del d. lgs. 42/2004. Eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti.
Non sussisterebbero le condizioni di legge per qualificare nulla l’autorizzazione unica n. 14/2010 come invece statuito dal Direttore regionale. La qualificazione giuridica contestata sarebbe funzionale ad eludere il termine decadenziale di impugnazione dell’autorizzazione.
5. Violazione e falsa applicazione del comma 1 bis dell’art. 2 della legge regione Molise introdotto dalla legge regionale n. 23 del 2010.
I divieti di localizzazione di impianti eolici introdotti dalla normativa regionale richiamata non sarebbero applicabili al caso di specie stante l’anteriorità del rilascio dell’autorizzazione unica rispetto alla data di entrata in vigore della legge. L’anteriorità sussisterebbe anche rispetto alla data di inizio lavori (9.10.2010) come qualificata dalla norma speciale di cui all’art. 2, comma 159 legge 24.12.2007, n. 244.
In via subordinata deduce la illegittimità costituzionale della sopravvenuta normativa regionale in quanto recante disposizioni di divieto generalizzato della localizzazione di impianti eolici in materia di competenza esclusiva statale.
La società ricorrente ha anche avanzato domanda risarcitoria per i danni conseguenti al ritardo nell’avvio dell’impianto.
Si è costituito il Ministero per i Beni e le Attività Culturali per resistere al ricorso controdeducendo in diritto ai motivi di doglianza ex adverso articolati. Il Ministero ha anche proposto ricorso incidentale condizionato per chiedere l’annullamento della autorizzazione unica regionale n. 14/2010 in quanto rilasciata in asserita violazione degli artt. 14 quater della legge 241 del 1990, dell’art. 146 del d. lgs. 42/2004 nonché dell’art. 12, comma 4 del d. lgs. 387/2003 e cioè per non avere la regione tenuto in alcuna considerazione il parere di merito negativo espresso dalla locale Soprintendenza in sede di conferenza di servizi ai sensi e per gli effetti dell’art. 146 del d. lgs. 42/2004, norma ritenuta applicabile, ratione temporis, in vece dell’art. 159, sul presupposto della intervenuta scadenza del regime transitorio disciplinato da tale ultimo articolo.
Sul ricorso incidentale condizionato proposto dal Ministero si è costituita in giudizio la Regione Molise per contestare le censure mosse avverso la legittimità dell’autorizzazione unica n. 14/2010, rilevandone preliminarmente l’inammissibilità stante la mancata impugnazione nei termini di legge della predetta autorizzazione, pubblicata per estratto sul B.U.R.M. n. 12 del 16.4.2010 ai sensi dell’art. 5, comma 2 lett. i) del regolamento regionale n. 3 del 2005 che riconosce alla predetta operazione efficacia di pubblicità legale per tutti gli interessati.
Con atto di motivi aggiunti notificato il 5.4.2011 la società ricorrente, oltre ad eccepire l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto dal Ministero, ha anche impugnato le note del 9 marzo 2011 prot. 3851/11 e del 18.3.2011 prot. 1304 con le quali il Direttore regionale, riscontrando la nota della Regione Molise del 25.2.2011 che rifiuta di agire in autotutela ed una diffida dell’esponente, ha confermato il divieto di inizio lavori. L’esponente ha anche proposto motivi di censura integrativi.
Con atto notificato in data 28.6.2011 sono intervenute in giudizio la Società italiana per la protezione dei beni culturali onlus e Italia Nostra onlus per sostenere le ragioni del Ministero concludendo per la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memorie con le quali le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.
Deve preliminarmente essere esaminata l’impugnazione incidentale proposta dal Ministero avverso l’autorizzazione unica regionale n. 14/2010 in quanto finalizzata a privare dell’interesse alla decisione la società Inergia s.r.l..
Il ricorso incidentale è inammissibile in quanto l’interesse alla contestazione non sorge “in dipendenza della domanda proposta in via principale” come richiesto dall’art. 43 c.p.a., venendo in rilievo un atto autonomamente lesivo che avrebbe dovuto essere impugnato in via principale nel termine di decadenza di 60 giorni dall’avvenuta pubblicazione sul B.U.R.M. o, in ogni caso, dalla intervenuta conoscenza.
E’ noto infatti che la proposizione del ricorso incidentale veicola un interesse ad opporre censure nei confronti del ricorrente principale ed ha carattere accessorio rispetto al ricorso principale in quanto esprime interessi che divengono attuali e concreti solo in seguito alla proposizione di quest’ultimo; ulteriore conferma della accessorietà è data dalla procedibilità del ricorso incidentale solo nel caso di accoglimento di quello principale. Al contrario un interesse legittimo che fosse sorto in conseguenza dell’emanazione di precedenti atti da parte dell’amministrazione non legittimerebbe il soggetto che si avvale di tale posizione giuridica soggettiva, ad impugnare tardivamente i provvedimenti pregressi suscettibili di contestazione in via diretta ed autonoma (cfr. T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 30 luglio 1998, n. 1408 nonché C.G.A.R.S. n. 249 del 30.6.95; TAR Veneto, n. 762 del 10.4.97; TAR Lazio Latina, n. 204 dell’11.3.97).
Nel caso di specie il ricorso a tale rimedio impugnatorio si appalesa elusivo del termine di decadenza in quanto l’autorizzazione unica n. 14 del 9.4.2010 è stata pubblicata sul BURM n. 12 del 16.4.2010 con efficacia di pubblicità legale e del suo rilascio è stata notiziata anche la Soprintendenza con la comunicazione di inizio lavori del 21.9.2010 sicchè il termine di impugnazione deve ritenersi ampiamente decorso alla data di notifica del gravame incidentale avvenuta il 24.3.2011.
Nè vale opporre – per affermare la tempestività del ricorso incidentale ove anche riqualificato come ricorso autonomo – che ai fini della decorrenza del termine di impugnazione occorre avere acquisito una completa conoscenza del provvedimento in contestazione e degli atti presupposti in quanto, secondo la giurisprudenza maggioritaria, a tal fine è sufficiente che l’interessato sia stato posto nelle condizioni di conoscere l’autorità emanante, il dispositivo e di percepire l’effetto lesivo del provvedimento. Nel caso di specie non v’è dubbio che il Ministero, nel ricevere la comunicazione dell’inizio lavori che menzionava espressamente il rilascio dell’autorizzazione unica regionale (cfr. doc. 18 in fascicolo ricorrente), sia stato posto in condizione di conoscere gli aspetti richiamati e soprattutto di cogliere l’effetto lesivo del provvedimento regionale, tenuto conto che l’acquisizione in conferenza di servizi del parere negativo reso dal competente Soprintendente, seguita dal rilascio dell’autorizzazione da parte della Regione e senza investire della questione il Consiglio dei Ministri, era circostanza già di per sé sufficiente a concretizzare una lesione delle prerogative dell’autorità preposta alla tutela dell’interesse paesaggistico tale da fondare l’onere di immediata impugnazione.
Al fine di superare i rilevati profili di inammissibilità e di irricevibilità la difesa erariale prospetta la tesi della proposizione del ricorso incidentale come dichiaratamente condizionato all’accoglimento del gravame principale.
L’assunto non può trovare accoglimento poiché, come già illustrato, nel caso di specie l’effetto lesivo e quindi l’interesse alla contestazione nasce, prim’ancora che dall’accoglimento del ricorso principale, dalla stessa adozione della autorizzazione unica che il Ministero aveva pertanto l’onere di impugnare nelle forme (ricorso principale notificato alla parte personalmente) e nei termini di rito (60 giorni dalla pubblicazione sul BURM o comunque dalla sua conoscenza).
Deve ancora aggiungersi che nel caso di specie l’accertamento della legittimità dell’autorizzazione unica si pone quale indagine necessariamente presupposta rispetto allo scrutinio di legittimità del provvedimento interdittivo del Direttore regionale – in quanto dichiaratamente adottato sulla scorta di una pretesa nullità della prima – sicchè l’esame di ogni contestazione sul punto deve necessariamente precedere e non seguire la verifica della legittimità del divieto imposto donde l’impossibilità logica, prim’ancora che giuridica, di configurare la relazione presupposta dall’art. 42 del codice del processo amministrativo.
Accertata la inammissibilità del ricorso incidentale nonché la sua irricevibilità ove riqualificato come domanda autonoma, può ora procedersi all’esame del merito del ricorso principale che è fondato.
E’ evidente infatti che in presenza di una autorizzazione unica alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto eolico, valida ed efficace, il Direttore regionale non poteva interdire l’inizio dei lavori invocando supposti vizi di un procedimento ormai concluso (e non contestato nei termini di legge) o facendo leva su di un possibile pregiudizio per il paesaggio, escluso invece dalla autorizzazioni paesaggistiche regionali rimaste del pari incontestate. Il principio di inoppugnabilità del provvedimento non impugnato nel termine di decadenza, non consente infatti di far valere gli eventuali vizi di illegittimità da cui lo stesso risulti affetto, a meno che l’autorità emanante non ritenga di intervenire in via di autotutela, evenienza questa esclusa nel caso di specie dalla Regione Molise, pur sollecitata in tal senso dal Direttore regionale.
Né, d’altro canto, per superare l’inoppugnabilità dell’autorizzazione unica e delle presupposte autorizzazioni paesaggistiche regionali possono essere invocati inesistenti vizi di nullità, ai sensi dell’art. 21 septies della legge 241 del 1990, tenuto conto che nessuna delle ipotesi tassativamente elencate nel citato disposto normativo ricorre nel caso di specie: non sussiste infatti una carenza di elementi essenziali del provvedimento e neppure si verte in materia di violazione od elusione del giudicato o in una fattispecie di difetto di attribuzione stante la pacifica competenza regionale in materia; la supposta violazione delle regole che governano il funzionamento della conferenza di servizi non può che configurare un’ipotesi di illegittimità della determina conclusiva e ciò vale anche per i casi di superamento del dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela di interessi a garanzia procedimentale rafforzata, secondo modalità divergenti rispetto a quelle canonizzate dalla norma di riferimento contenuta nell’art. 14 quater della legge 241 del 1990.
Ne discende che poiché l’autorizzazione unica n. 14/2010 deve considerarsi pienamente produttiva di effetti e quindi idonea a legittimare l’intrapresa dei lavori, il provvedimento del Direttore regionale che inibisce una tale attività sulla scorta di motivazioni che tendono a mettere in discussione la validità del titolo, non tempestivamente impugnato, non può non essere dichiarato illegittimo e va conseguentemente annullato insieme ai successivi provvedimenti confermativi dell’inibizione.
Peraltro – e fermo il carattere assorbente di quanto già osservato – i presupposti addotti dal Direttore regionale per giustificare il potere di inibizione/sospensione dei lavori sono tutti insussistenti in quanto non possono ritenersi violate, nel caso di specie, le prerogative dell’autorità statale preposta alla tutela dell’interesse paesaggistico; ciò in quanto avendo la regione provveduto al rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche sin dal 21.9.2009, prima cioè del 31.12.2009, a quella data doveva ritenersi ancora in vigore il regime transitorio di cui all’art. 159 del d. lgs. 42/2004, come condivisibilmente affermato dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali con circolare del 22.1.2010.
Ne consegue che rispetto alle suddette autorizzazioni paesaggistiche il Soprintendente doveva ritenersi titolare del solo potere di annullamento per motivi legittimità, da esercitarsi in conferenza di servizi.
E’ invece accaduto che il Soprintendente anziché provvedere nel senso preannunciato, ha reso in conferenza di servizi un parere ex art. 146 che l’autorità regionale non ha ritenuto di prendere in considerazione in quanto esercizio di un controllo di merito e non di legittimità, come prescritto dall’art. 159 e dalla constante giurisprudenza formatasi sul punto (cfr. nota della regione Molise prot. 3072/11 del 26.2.2011 sub doc. 4 in fascicolo ricorrente e relazione istruttoria allegata alla autorizzazione unica 14/2010 sub doc. 1 in fascicolo regione Molise).
V’è stato dunque un errore nello svolgimento del procedimento imputabile alla Soprintendenza sicchè l’organo regionale, a fronte di provvedimenti del pari efficaci ma tra loro contrastanti (autorizzazioni paesaggistiche regionali favorevoli e parere negativo della Soprintendenza) non poteva non decidere quale valore giuridico porre a fondamento del successivo iter procedimentale, pena l’arresto del medesimo in violazione del termine di conclusione del procedimento.
Il fatto poi che la regione abbia reso le autorizzazioni paesaggistiche al di fuori del modulo della conferenza di servizi e soprattutto che l’organo procedente abbia erroneamente eccepito il preteso esaurimento del potere di annullamento, anche per motivi di legittimità, stante il decorso del termine perentorio di legge (senza tenere in alcuna considerazione l’obbligo per il Soprintendente di pronunciarsi esclusivamente in sede di conferenza), è circostanza che avrebbe dovuto indurre a porre in essere le opportune reazioni, anche in sede giurisdizionale (cfr. TAR Molise sentenza del 8 marzo 2011, n. 98), ma che non legittima un intervento ex post di tipo inibitorio di lavori formalmente autorizzati, in assenza della contestuale rituale impugnazione del presupposto titolo legittimante (come invece accaduto in analoga vicenda decisa con sentenza di questo TAR n. 109 del 10.3.2011).
In presenza di autorizzazioni paesaggistiche comunque rilasciate prima del 31.12.2009 in dichiarata applicazione dell’art. 159, il mero superamento dello spartiacque temporale del 31.12.2009 non poteva mutare il potere di controllo per motivi di legittimità ex art. 159 nel potere di rendere ex novo un parere obbligatorio e vincolante, ex art. 146 come poi illegittimamente accaduto sicchè il Direttore regionale non poteva dolersi di alcuna estromissione dal procedimento in corso se l’autorità regionale ha ritenuto il parere negativo della Soprintendenza inidoneo a privare di effetti le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate, in quanto illegittimamente reso; e ciò a fortiori se si considera che il parere ex art. 146 deve necessariamente precedere il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, che nella specie invece era già stata adottata e che proprio per questo poteva essere soggetta al solo controllo di legittimità ex post.
Sotto diversa angolazione osserva ancora il collegio che l’entrata in vigore del regime vincolistico previsto dalla legge regionale n. 23 del 2010 non poteva legittimamente essere invocato dal direttore regionale per giustificare l’esercizio del potere inibitorio venendo in rilievo una fattispecie in cui l’autorizzazione unica era già stata rilasciata con conseguente irrilevanza dello ius superveniens, anche in considerazione dell’intervenuto inizio dei lavori, secondo quanto prescritto dall’art. 2, comma 159 della legge 244 del 24.12.2007, come comprovato dai documenti versati in atti (cfr. doc. da 15 a 21 in fascicolo ricorrente). Ne discende l’irrilevanza della dedotta questione di legittimità costituzionale della norma in parola.
Né d’altra parte al medesimo fine poteva legittimamente opporsi la possibile rilevanza del sito dal punto di vista archeologico, in assenza di un vincolo già imposto o quanto meno dell’avvio del relativo procedimento di imposizione, tenuto conto che la relazione geologica all’uopo prescritta incide sulla fase esecutiva dei lavori già legittimamente autorizzati ma non sul titolo abilitativo presupposto, peraltro fondato anche sul parere positivo della Soprintendenza per i Beni Archeologici (cfr. elenco pareri acquisiti in conferenza di servizi sub doc. 14 in fascicolo regione Molise).
Il ricorso deve pertanto essere accolto con conseguente annullamento dell’ordine di inibizione dell’inizio lavori adottato dal Direttore regionale con nota prot. 618 del 9.2.2011, delle successive note confermative dell’inibizione e del parere reso nella conferenza di servizi del 23.2.2010 dal Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Molise.
La domanda risarcitoria deve invece essere respinta in quanto la società ricorrente, a fronte delle contestazioni opposte dal Ministero intimato con la memoria di costituzione, non ha supportato le allegazioni delle distinte poste di danno specificate nel ricorso introduttivo con adeguata documentazione idonea a comprovare la effettività e soprattutto l’entità del danno asseritamente subito. Alcune voci di danno inoltre risultano meramente ipotetiche (in quanto connesse alla eventuale entrata in esercizio dell’impianto in data successiva al 31.12.2012) o prive del requisito dell’ingiustizia, in quanto comunque connesse alla realizzazione dell’opera e non al ritardo conseguente all’inibizione impugnata (interessi legali sui corrispettivi pagati ai proprietari dei terreni da acquisire per la costruzione dell’impianto, oppure per la connessione alla rete pubblica dell’impianto o corrisposti ai professionisti incaricati della progettazione, della bonifica dagli ordigni bellici o della fase di avvio dei lavori). Quanto al danno da mancata produzione giornaliera di energia elettrica, la quantificazione operata a p. 41 del ricorso introduttivo risulta sganciata da qualsivoglia dato oggettivo e verificabile; in ogni caso, tenuto conto della complessità dell’iniziativa imprenditoriale in parola, non v’è prova che si tratti di una conseguenza immediata e diretta del provvedimento impugnato, ex art 1223 c.c., potendo derivare da ulteriori e diversi ritardi collegati, secondo l’id quod plerumque accidit, alla fase di avvio dei lavori (cfr. preventivo Enel del 24.9.2010 che per le opere di collegamento alla rete prevede un termine di 16 mesi).
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio venendo in rilievo norme giuridiche la cui interpretazione non si è ancora consolidata in indirizzi stabili e prevedibili.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati. Respinge la domanda risarcitoria. Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nelle camere di consiglio dei giorni 6 luglio e 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Goffredo Zaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/11/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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