* VIA, VAS E AIA – VIA – Conclusione positiva del procedimento di VIA – Autorizzazione alla costruzione dell’impianto (permesso di costruire) – Unicità del procedimento.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Emilia Romagna
Città: Parma
Data di pubblicazione: 25 Gennaio 2012
Numero: 41
Data di udienza: 7 Dicembre 2011
Presidente: Mozzarelli
Estensore: Loria
Premassima
* VIA, VAS E AIA – VIA – Conclusione positiva del procedimento di VIA – Autorizzazione alla costruzione dell’impianto (permesso di costruire) – Unicità del procedimento.
Massima
TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. 1^ – 25 gennaio 2012, n. 41
VIA, VAS E AIA – VIA – Conclusione positiva del procedimento di VIA – Autorizzazione alla costruzione dell’impianto (permesso di costruire) – Unicità del procedimento.
Ai sensi dell’art. 26 comma 4, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e dell’art. 17 della l.r. Emilia Romagna n. 9/2009, la conclusione positiva del procedimento di VIA, con l’approvazione del progetto esecutivo e l’affermazione della sua conformità rispetto al progetto definitivo comporta non solo l’approvazione del progetto, ma anche il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione dell’impianto (permesso di costruire).
Pres. Mozzarelli, Est.Caso – I. s.p.a. (avv.ti Fusco, Caia e Cantelli) c. Comune di Parma (avv.ti Chiti e Mora) e Provincia di Parma (avv. Rutigliano)
Allegato
Titolo Completo
TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. 1^ - 25 gennaio 2012, n. 41SENTENZA
TAR EMILIA ROMAGNA, Parma, Sez. 1^ – 25 gennaio 2012, n. 41
N. 00041/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00423/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 423 del 2011, proposto da IREN Ambiente S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Fusco, Giuseppe Caia e Giancarlo Cantelli, con domicilio eletto presso l’avv. Giancarlo Cantelli, in Parma, Strada Repubblica n.95;
contro
il Comune di Parma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario P. Chiti e Andrea Mora, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Mora in Parma, via Farini 18;
la Provincia di Parma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Rutigliano, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, borgo S.Brigida 1;
nei confronti di
il Comune di Parma – Dirigente pro tempore Servizio Controllo Abusi Edilizi;
per l’annullamento previa sospensione
dell’ordinanza di sospensione dei lavori di realizzazione del termovalorizzatore in costruzione a Parma, Via Ugozzolo, prot. gen. n. 147597 – 2011.VI/3/2.46 del 22.08.2011, notificata in data 24.08.2011;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Parma e della Provincia di Parma;
Dato atto che con propria ordinanza n. 354/2011in data 05.10.2011 è stata accolta l’istanza di sospensiva e fissata l’udienza di merito;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2011 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso in epigrafe, notificato il giorno 07.09.2011 e depositato il 09.09.2011, la società IREN AMBIENTE s.p.a. impugna l’ordinanza con la quale il Comune di Parma in data 22.08.2011 ha ordinato, ai sensi dell’art. 4 della legge regionale 21 ottobre 2004 n. 23, la sospensione dei lavori di realizzazione del nuovo impianto di termovalorizzazione dei rifiuti, lavori già iniziati nel luglio del 2010.
La ricorrente ricorda che vi è stata una precedente ordinanza prot. gen, n. 117009 2011.VI/3/2-46 del 01.07.2011 che, al momento della proposizione del ricorso, ha perso la sua efficacia ed è comunque stata impugnata dinanzi al T.A.R. in un altro giudizio rubricato al n. 378/2011.
La nuova ordinanza comunale, impugnata nel presente ricorso, dispone la sospensione dei lavori del termovalorizzatore sostenendo che l’impianto è privo del permesso di costruire, nonostante l’AIA-VIA positiva approvata con deliberazione della Giunta Provinciale n. 938 emessa in data 15 ottobre 2008.
Inoltre, il provvedimento motiva la sospensione dei lavori affermando che la realizzazione dei lavori del termovalorizzatore potrebbe essere avvenuta in modo non conforme con al normativa interna e europea in materia di appalti pubblici e quindi la società ricorrente non sarebbe legittimata a eseguire i lavori e a gestire il relativo servizio.
I motivi di illegittimità rilevato avverso l’ordinanza di sospensione sono i seguenti:
1. Incompetenza – Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza e perplessità – Violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dei principi di tipicità e nominatività degli atti amministrativi: il Comune può esercitare poteri edilizi solo se per la tutela di interessi edilizi e non anche per la tutela di altri interessi (in tema di appalti e servizi pubblici) la cui cura è affidata interamente ad altre autorità.
2. Illegittimità dell’ordinanza comunale per incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere in quanto in contrasto con la disciplina procedurale VIA e AIA. In particolare, eccesso di potere per irragionevolezza e falso presupposto di fatto: il Comune sospende il procedimento perché l’impianto sarebbe privo del permesso di costruire, mentre l’impianto risulta autorizzato anche sotto il profilo edilizio perché:
a) Il permesso di costruire è stato rilasciato assieme (contestualmente) alla VIA, come risulta dallo stesso tenore letterale dell’atto di VIA. Il Comune non può comunque più sostenere che il permesso manchi.
b) L’invio dei progetti esecutivi prima dell’avvio dei lavori, non solo al Comune, ma anche alla Provincia, inerisce ad una fase di verifica della rispondenza degli atti finali ai progetti approvati in sede VIA (progetti poi mutuati in sede di variante POC): si tratta cioè di un potere di vigilanza sulla rispondenza degli atti finali alla VIA (legge regionale n. 9 del 1999), spettante alla Provincia, procedimento nel quale il Comune esprime sue valutazioni e non di un potere edilizio (legge reg.le n. 23 del 2004), avendo il Comune già esaurito tale potere in sede di procedimento VIA.
c) In ogni caso, anche nella denegata e non creduta ipotesi in cui si ritenga che agli atti procedimentali non sia ricompreso un atto esplicito identificabile come permesso di costruire, tale permesso deve ritenersi comunque rilasciato per silenzio assenso come da legge regionale in materia edilizia.
d) Incompetenza: i provvedimenti, anche di sospensione, inerenti all’attuazione di un provvedimento VIA spettano alla Provincia e non al Comune. In ogni caso, violazione di legge: il Comune non ha consultato la Provincia nell’emanazione del provvedimento di sospensione.
e) Violazione del principio di tutela dell’affidamento: nonostante siano ormai decorsi quasi tre anni dalla VIA, il Comune pretende di intervenire su atti provinciali che prefigurano la realizzazione di un impianto a servizio del territorio, in danno dell’interesse pubblico e dell’affidamento ingenerato nell’odierna ricorrente.
Si è costituito in giudizio il Comune di Parma che controdeduce rispetto agli argomenti della ricorrente nel modo che sinteticamente si indica di seguito:
1. La disciplina statale di riferimento (d.lgs. n. 152/2006 e la legge reg.le n. 9/1999)prevedono che il Comune debba espressamente valutare e decidere su tutti i profili di propria specifica competenza, in particolare su quelli edilizi. Nel caso in questione la mancata espressione di una precisa determinazione del comune di Parma sugli aspetti edilizi dell’impianto non ha perfezionato la procedura di VIA. La deliberazione della Provincia di Parma n. 938/2008 ha un ambito oggettivo che non può ricomprendere il permesso di costruire comunale, in quanto il Comune non si sarebbe mai espresso al riguardo. Al momento dell’approvazione da parte della Provincia, in sede di conferenza dei servizi, del relativo provvedimento autorizzatorio, non era ancora stata definita la procedura parallela di adeguamento della disciplina urbanistica del comune di Parma al fine di consentire l’insediamento dell’impianto.
2. La Commissione europea ha aperto una procedura di infrazione (n. 2011/4019) nei confronti della Repubblica Italiana ai sensi dell’art. 258 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, sull’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti in provincia di Parma. I contenuti precisi non sarebbero stati resi noti al Comune di Parma, ma, secondo il Comune, è certo che per la parte principale dovrebbero riguardare l’illegittimità dell’affidamento ad IREN del servizio di gestione dei rifiuti.
Anche l’Autorità garante della concorrenza e del mercato italiana ha segnalato ai sensi dell’art. 22 della legge n. 287/1990 la illegittimità dell’affidamento ad IREN delle fasi di trattamento e recupero/riciclaggio dei rifiuti invitando la Regione Emilia Romagna a comunicare entro sessanta giorni le iniziative adottate in relazione a tale illegittima situazione. Il Comune afferma di non sapere se via sia stata una risposta da parte della Regione. L’Autorità avrebbe, inoltre, accertato che la naturale scadenza dell’affidamento ad IREN del servizio di gestione integrata dei rifiuti è fissato al prossimo 19 dicembre 2011.
In data 30.09.2011 si è costituita la Provincia di Parma che ha illustrato in successiva memoria le proprie tesi a sostegno delle argomentazioni della ricorrente società.
Alla camera di consiglio del giorno 05.10.2011 il Collegio ha accolto l’istanza cautelare e fissato contestualmente la trattazione dell’udienza di merito.
Alla pubblica udienza del giorno 07.12.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Giova preliminarmente rilevare che la pronuncia n. 00552/2010già emessa da questo Tribunale sulla vicenda del termovalorizzatore di Parma, pur riguardando in linea generale la stessa tematica, ha tuttavia toccato aspetti diversi rispetto al ricorso in esame.
La sentenza ha, infatti, respinto il ricorso dell’Associazione W.W.F. Italia avverso la deliberazione di valutazione di impatto ambientale e i verbali della Conferenza dei servizi ritenendo che sotto il profilo urbanistico, gli atti in base ai quali è stato approvato il polo ambientale integrato per la gestione dei rifiuti di Parma, sia esente da vizi di legittimità.
La sentenza, tuttavia, contiene alcuni spunti idonei a lumeggiare anche la problematica, centrale nel presente ricorso, relativa alla asserita – nel provvedimento impugnato – assenza di permesso di costruire o di titolo edilizio da parte della società ricorrente.
Afferma infatti la sentenza citata che “quanto, poi, alla denunciata carenza del parere comunale di cui all’art. 10, comma 3, della legge reg. n. 21 del 2004 (in merito all’<<autorizzazione ambientale integrata>>) e all’art. 18, comma 6, della legge reg. n. 9 del 1999 (in ordine alla compatibilità ambientale del progetto), occorre considerare che in sede di Conferenza di servizi risulta espresso il parere favorevole del Comune di Parma, pur con una formula onnicomprensiva apparentemente inidonea a far comprendere di quale potere si sia in concreto fatto uso, ma in realtà tipica di una serie procedimentale nella quale le varie Amministrazioni, senza particolari formalità, esprimono la loro volontà, assorbendovi l’esercizio di ogni competenza di cui sono investite. Né, d’altra parte, può essere addebitato al Comune di Parma di non avere dato conto del vaglio degli effetti, positivi e negativi, diretti e indiretti, derivanti dall’impianto sul sistema insediativo territoriale (così come richiede l’art. 10, comma 3, della legge reg. n. 21 del 2004), in quanto un obbligo di motivazione, attesa la funzione ivi assolta dal parere, sorge solo in caso di pronuncia sfavorevole, non anche quindi quando l’amministrazione comunale non ravvisi ostacoli all’attivazione dell’impianto; per il resto, in assenza di elementi contrari di evidente consistenza, si deve presumere che l’ente locale abbia provveduto alle valutazioni di sua pertinenza”.
Tale iter argomentativo, che anche il Collegio odiernamente costituito non può che condividere, aiuta a risolvere la principale questione posta dall’impugnativa del provvedimento di sospensione dei lavori, ossia quella relativa alla carenza del titolo edilizio per la realizzazione del termovalorizzatore.
2. Occorre prendere le mosse dalle disposizioni di riferimento; si tratta dell’art. 26 comma 4, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152: “Il provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale sostituisce o coordina tutte le autorizzazioni, intese, concessioni, licenze, pareri, nulla osta e assensi comunque denominati in materia ambientale, necessari per la realizzazione e l’esercizio dell’opera o dell’impianto” e dell’art. 17 della Legge regionale n. 9/2009: “La valutazione di impatto ambientale (V.I.A.) positiva per i progetti di cui all’art. 7 comprende e sostituisce tutte le intese, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i pareri, i nulla osta, gli assensi comunque denominati, necessari per la realizzazione del progetto in base alla vigente normativa.”
Il Comune sostiene che la VIA e l’espressione favorevole del parere in Conferenza dei servizi non abbiano integrato il rilascio del permesso di costruire, ma all’accoglimento di tale tesi osta in primo luogo il disposto normativo sopra citato e, in secondo luogo, dal testo in concreto adottato della deliberazione di VIA, che fa espresso riferimento al rilascio del permesso di costruire e al fatto che il Comune abbia dato parere positivo al progetto nel corso di tale procedimento.
Lo stesso Comune ha approvato, sempre nell’ambito della Conferenza dei Servizi anche il Rapporto sull’Impatto ambientale, per cui non può ritenersi che non abbia voluto rilasciare il permesso di costruire che viene richiamato nelle Premesse di questo atto risalente al 21 luglio 2008. Anche la Regione e la Provincia si sono espresse nello stesso senso, con l’approvazione, in particolare da parte della Provincia, degli atti finali della procedura di VIA.
Del resto sembrerebbe
Il fatto che vi fosse la necessità di approvare la variante di P.O.C. ai fini del rilascio del permesso di costruire come rilevato nel verbale della Conferenza dei servizi del 21.07.2008 dal rappresentante del Comune di Parma, non implica l’assenza del permesso di costruire, ma soltanto che l’approvazione della variante di POC costituiva una condizione sospensiva della V.I.A. (e quindi del permesso di costruire implicito nell’approvazione di quest’ultima), per cui una volta approvata la variante di POC (questione già delibata dal T.A.R. con la sent. del 22 dicembre 2010 n. 522) il permesso di costruire si deve ritenere rilasciato.
Del resto risulterebbe anomalo ritenere che l’opera in questione è priva del titolo edilizio dopo che il Comune ha partecipato a tutto l’iter approvativo ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica, ed ancora dopo la comunicazione di inizio dei lavori e a seguito della partecipazione alla Commissione Tecnico amministrativa deputata a esaminare il progetto esecutivo e la sua rispondenza a quanto realizzato.
In particolare, sotto quest’ultimo profilo si rileva che il testo della delibera di VIA prevede nella motivazione che vi sia un controllo congiunto, provinciale e comunale, per assicurare che i progetti esecutivi siano coerenti col progetto definitivo a base della V.I.A. i progetti devono essere inviati al Comune e alla Provincia al fine di verificare il rispetto di quanto autorizzato; il Comune ha asseverato la rispondenza dei progetti d’impianto al Piano urbanistico con determina dirigenziale del 23 febbraio 2010, rilevando che essa è conforme agli strumenti della pianificazione urbanistica comunale. La ricorrente ha comunicato al Comune di Pr l’inizio dei lavori in data 12 luglio 2010 e il Comune nulla ha obiettato nulla.
Nella vigenza delle disposizioni citate e alla luce dell’iter seguito dalle amministrazioni nell’ambito della Conferenza dei servizi, a cui il Comune ha attivamente partecipato, la conclusione positiva del procedimento con l’approvazione del progetto esecutivo e l’affermazione della sua conformità rispetto al progetto definitivo comporta non solo l’approvazione del progetto, ma anche il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione dell’impianto.
Il primo motivo di ricorso deve, pertanto, essere accolto, dovendosi riconoscere che il permesso di costruire è stato rilasciato nell’ambito della procedura autorizzativa e di VIA e che, sotto questo profilo, l’ordinanza di sospensione dei lavori è illegittima.
3. Pur potendo essere sufficiente ai fini dell’accoglimento del ricorso quanto appena enunciato, si ritiene che debba trovare accoglimento anche la censura relativa alla incompetenza del Comune a pronunciarsi, nell’ambito di un provvedimento emanato ai sensi dell’art. 4 della legge reg. 21 ottobre 2004 n. 23 e quindi nell’esercizio delle sue competenze in materia edilizia, in ordine a profili che esulano dalla asserita abusività dell’impianto e impingono in materie tutt’affatto diverse quali la concorrenza e il corretto affidamento della gestione del ciclo dei rifiuti.
Il Comune ha, invero, aggiunto questa ulteriore parte della motivazione nella nuova ordinanza rispetto a quella già impugnata con precedente ricorso e che ha esaurito i suoi effetti. Tuttavia l’apparato motivazionale deve rientrare nell’ambito delle competenze comunali esercitate secondo il principio di tipicità degli atti amministrativi: in questo caso, il Comune esercita un potere edilizio, citando due procedure in fase istruttoria, l’una presso la Commissione europea, l’altra aperta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in relazione all’affidamento della realizzazione e gestione dell’impianto ad IREN.
In disparte la circostanza che non è dato conoscere gli esiti dei procedimenti attivati dalle autorità nazionale e europea, il Comune ha utilizzato l’improprio strumento dell’ordinanza di sospensione dei lavori, combinando in modo improprio la motivazione relativa alla ritenuta, ma infondata, assenza del permesso di costruire con quella dei procedimenti aperti per violazione delle regole in materia di concorrenza negli affidamenti, violazione che ove accertata dovrebbe comportare una reazione da parte della Provincia che è il soggetto legittimato a gestire l’impianto di termovalorizzazione.
Né può sostenersi che la presunta violazione delle regole in materia di concorrenza farebbe venir meno il permesso di costruire in quanto si tratta di aspetti correlati ma diversi della stessa vicenda.
Inoltre, così opinando, il Comune entra implicitamente in contraddizione con la asserita mancanza ab initio del permesso di costruire.
4. Conclusivamente, per le motivazioni sopra indicate, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e pertanto da accogliere.
5. La complessità, novità e rilevanza della vicenda trattata impongono la integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Italo Caso, Consigliere
Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE