TAR CAMPANIA Napoli 27/03/2012

 

La nozione di volume tecnico, non computabile nel calcolo della volumetria massima consentita, può essere applicata solo con riferimento ad opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa; si tratta, in particolare, di impianti necessari per l’utilizzo dell’abitazione, che non possono essere ubicati all’interno di essa, connessi alla condotta idrica, termica, ascensore ecc., mentre va escluso che possa parlarsi di volumi tecnici al di fuori di tale ambito, al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi comunque esistenti nella realtà fisica” (nella specie non è risultato comprovato che la maggiore volumetria realizzata – giustificata dalla ricorrente dalla necessità di alloggiare nel locale, adibito a ristorante, i nuovi impianti tecnologici imposti dalla normativa) sia stata determinata dall’esigenza di collocare impianti tecnologici funzionali all’attività svolta e non altrimenti situabili; dunque, la natura delle opere eseguite, implicanti nuovi volumi e superfici, avrebbe richiesto ex art. 10, comma 1, lettera c) del d.P.R. n. 380/2001 la previa acquisizione del permesso di costruire). 

 

 

DIRITTO URBANISTICO – BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Esecuzione di opere in assenza di permesso di costruire in sanatoria – Accertamento da parte della P.A. – Demolizione – Deve essere disposta – Valutazione della sanabilità delle opere – Irrilevanza – Artt.3 10, 22, 27, 31, 36 e 37 d.lg. n. 380/2001 – Art. 149 d.lg. n. 42/2004. 

 

Ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 il rilascio del permesso di costruire in sanatoria consegue necessariamente ad un’istanza dell’interessato, mentre al Comune compete, ai sensi dell’art. 27, comma 1, del d.P.R. cit., l’esercizio della vigilanza sull’attività urbanistico – edilizia che si svolge nel terreno comunale; pertanto, una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire, l’amministrazione comunale deve disporne senz’altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse (ex multis, TAR Campania, Sez. III, 27 settembre 2006, n. 8331). 

 

 

 

In caso di un abuso edilizio l’ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione, in quanto l’abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l’adozione della misura repressiva in argomento; pertanto, in presenza di un’opera abusiva, l’autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell’amministrazione, essendo la predetta l’ordinanza atto dovuto e vincolato che non necessita di motivazione ulteriore rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. I, 19 luglio 2006, n. 6021; TAR Marche Ancona, Sez. I, 12 ottobre 2006 , n. 824). 

 

 

 

Presupposto per l’emanazione dell’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l’ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l’eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l’ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall’ultimazione dell’opera avendo l’inerzia dell’amministrazione creato un qualche affidamento nel privato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2006, n. 3270). 

 

 

 

 

La natura interamente vincolata del provvedimento di demolizione esclude la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede motivazione ulteriore rispetto alla dichiarata abusività (TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 5 aprile 2005, n. 3312; Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529). 

 

 

 

 

I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, non devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo in quanto provvedimenti tipizzati e vincolati che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime (sul punto preme puntualizzare che seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione l’art. 21 octies, comma 2 della l. n. 241 del 1990 (introdotto dalla l. n. 15/2005), quando risulti palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data al ricorrente l’opportunità di interloquire con l’amministrazione). 

 

 

N. 01496/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00703/2010 REG.RIC.

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

 

ha pronunciato la presente

 

 

sul ricorso numero di registro generale 703 del 2010, proposto da: 

Anna Raiola, rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dall’Avvocato Guido Sciacca e dagli Avvocati Roberto Barresi ed Emiliano de Ruggiero con i quali domicilia in Napoli, presso la segreteria del T.A.R. Campania; 

contro

il Comune di Pompei, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentato e difeso, giusta procura in calce alla copia del ricorso notificato e in virtù di determina n. 231/2010, dall’Avvocato Luigi Torrese con il quale elettivamente domicilia in Napoli al via Ugo Niutta n. 36; 

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 388 del 10 novembre 2009 con la quale il dirigente del VI Settore del Comune di Pompei ha ingiunto la demolizione, con ripristino dello stato dei luoghi, delle opere abusive realizzate dalla ricorrente alla via Nolana n. 162;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2012 il dott. Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

Con il ricorso in epigrafe, notificato l’8 gennaio 2010 e depositato il successivo 5 febbraio, la ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Comune di Pompei le ha ordinato la demolizione delle opere realizzate in assenza del permesso di costruire alla via Nolana n. 162 del medesimo Comune, così descritte: “1. Ampliamento di un manufatto terraneo da m. 4,50X4,00 a m. 6,00X4,00; 2 Messa in opera di nuova muratura e di nuova copertura”.

 

La ricorrente, premesso di aver realizzato un modesto ampliamento del manufatto terraneo in questione, adibito a locale tecnico annesso alla cucina di un ristorante (facente parte di un più ampio complesso) e di aver sostituito la copertura, oramai fatiscente dello stesso, deduce i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 3, 22, 31, 36 e 37 del D.P.R. n. 380/2001, del d.lg. n. 42/2004, eccesso di potere per difetto di motivazione, genericità, perplessità e violazione dei principi in materia urbanistica in quanto:

a) non si tratta nella fattispecie di una costruzione ex novo, bensì di un intervento di restauro e risanamento conservativo suscettibile, in quanto tale, di accertamento di conformità urbanistica ai sensi del cit. art. 36 e non soggetto a concessione edilizia;

b) il modesto incremento di superficie è stato determinato dalla necessità di ristrutturare il muro perimetrale divenuto ormai fatiscente a causa dell’umidità e di adeguare le dimensioni del locale tecnico adiacente alla cucina ai nuovi impianti richiesti dalla normativa, in ogni caso, l’intervento è sanabile ex art. 36 cit. e trattandosi di manutenzione straordinaria non è soggetto a concessione edilizia ai sensi dell’art. 3 del D.P.R. n. 380/2001;

c) ai sensi dell’art. 37 cit. andava applicata, al più, una sanzione pecuniaria;

d) ai sensi dell’art. 149 del d.lg. n. 42/2004 gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo non necessitano dell’autorizzazione paesistica e possono essere sanati ex post ai sensi dell’art. 167, comma 5 del medesimo decreto;

2)violazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria in quanto l’intervento non doveva essere assoggettato alla sanzione ripristinatoria;

3) violazione della legge n. 241/1990 in riferimento all’art. 3, eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento in quanto:

a) la comunicazione di avvio del procedimento è stata data contestualmente alla notifica del provvedimento;

b) il provvedimento non indica le ragioni di fatto, di diritto e non dà conto della normativa violata e degli interessi pubblici sottesi alla determinazione.

Si è costituito per resistere al ricorso il Comune di Pompei.

 

Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

 

 

1. Il ricorso è infondato e va respinto.

 

Oggetto della presente controversia è l’ordinanza con la quale il Comune di Pompei ha ingiunto alla ricorrente la demolizione, con ripristino dello stato dei luoghi, di un manufatto terraneo interessato da lavori di ristrutturazione che ne hanno consentito l’ampliamento da metri 4,50 x 4,00 a mt. 6,00 x 4,00.

 

L’argomento principale cui affida le proprie difese la ricorrente è che l’intervento in questione è di restauro e risanamento conservativo, per tale ragione, non sarebbe soggetto a permesso di costruire e, dunque, alla sanzione della demolizione (così il primo e il secondo motivo). Più, in particolare, l’interessata deduce di aver realizzato, nell’ambito di indispensabili lavori di manutenzione (rifacimento del muro perimetrale e del tetto fatiscente), un modesto ampliamento del manufatto de quibus adibito a locale tecnico annesso alla cucina di un ristorante facente parte di un più ampio complesso immobiliare.

 

La prospettazione della ricorrente non può essere condivisa.

 

Con i lavori di ristrutturazione eseguiti dall’interessata è stata ampliata la volumetria e la superficie del preesistente edificio in assenza di alcun titolo abilitativo. La ricorrente giustifica l’aumento volumetrico con la necessità di alloggiare nel locale i nuovi impianti tecnologici imposti dalla normativa, senza però fornire, a supporto della tesi sostenuta, alcun utile elemento probatorio. A tale proposito, all’affermazione che il locale è adibito a uso “tecnico di pertinenza della cucina nel quale risultano allocati macchinari e impianti indispensabili alla normale conduzione dell’attività di ristorazione” non è seguita alcuna allegazione di parte (non vi è traccia della relazione tecnica menzionata nel ricorso e non compresa tra gli allegati allo stesso).

 

In altri termini, non risulta comprovato che la maggiore volumetria realizzata sia stata determinata dall’esigenza di collocare impianti tecnologici funzionali all’attività svolta e non altrimenti situabili. Sul punto la giurisprudenza ha statuito che “La nozione di volume tecnico, non computabile nel calcolo della volumetria massima consentita, può essere applicata solo con riferimento ad opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa; si tratta, in particolare, di impianti necessari per l’utilizzo dell’abitazione, che non possono essere ubicati all’interno di essa, connessi alla condotta idrica, termica, ascensore ecc., mentre va escluso che possa parlarsi di volumi tecnici al di fuori di tale ambito, al fine di negare rilevanza giuridica ai volumi comunque esistenti nella realtà fisica” (ex multis, T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 14 gennaio 2011 , n. 16).

 

Nella fattispecie, dunque, la natura delle opere eseguite, implicanti nuovi volumi e superfici, avrebbe richiesto ex art. 10, comma 1, lettera c) del D.P.R. n. 380/2001 la previa acquisizione del permesso di costruire, nonché, trattandosi di zona paesaggisticamente vincolata ai sensi del d.lg. n. 42/2004, dell’autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che l’amministrazione, constatata l’assenza di detti titoli, ha correttamente ordinato la demolizione delle stesse ai sensi dell’art. 31 del d.lg. n. 380/2001.

 

Non rileva ai fini della legittimità dell’ordinanza di demolizione la dedotta sanabilità dell’intervento edilizio ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001. Dal chiaro tenore letterale della predetta disposizione si desume che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria consegue necessariamente ad un’istanza dell’interessato, mentre al Comune compete, ai sensi dell’art. 27, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001, l’esercizio della vigilanza sull’attività urbanistico – edilizia che si svolge nel terreno comunale. Pertanto, una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l’amministrazione comunale deve disporne senz’altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse (ex multis, T.A.R. Campania, sez. III, 27 settembre 2006, n. 8331; sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617). Nella fattispecie, peraltro, non risulta presentata alcuna istanza di accertamento di conformità.

 

Con il secondo e il terzo motivo, la ricorrente deduce il difetto di motivazione dell’ordinanza di demolizione impugnata che non avrebbe indicato la normativa violata e gli interessi pubblici sottesi all’adozione dell’atto. Sul punto la giurisprudenza ha chiaramente affermato come in presenza di un abuso edilizio “l’ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l’abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l’adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un’opera abusiva, l’autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell’amministrazione in relazione al provvedere” (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 19 luglio 2006, n. 6021); infatti “l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi” (T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 12 ottobre 2006 , n. 824) ed, ancora, “presupposto per l’emanazione dell’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l’ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l’eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l’ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall’ultimazione dell’opera avendo l’inerzia dell’amministrazione creato un qualche affidamento nel privato” (Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2006 n. 3270). Non può trovare accoglimento neppure il motivo incentrato sull’omessa ponderazione dell’interesse pubblico in rapporto con altri interessi. Infatti, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 5 aprile 2005, n. 3312; C. d. S., sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529) la natura interamente vincolata del provvedimento di demolizione esclude la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede motivazione ulteriore rispetto alla dichiarata abusività.

 

Destituita di ogni fondamento risulta la censura incentrata sulla omissione della fase partecipativa al procedimento (violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 – terzo motivo) in quanto i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV 12 aprile 2005, n. 3780; 13 gennaio 2006, n. 651), perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime. Seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21 octies, comma 2 della legge n. 241 del 1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento..qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo, nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data alla ricorrente l’opportunità di interloquire con l’amministrazione.

 

In conclusione il ricorso deve essere respinto.

 

2. Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo.

 

 

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. III; definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe (R.G. 703/2010) lo respinge.

 

Condanna Anna Raiola a rifondere al Comune di Pompei le spese del giudizio che si liquidano in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre maggiorazioni, I.V.A. e c.a.p., come per legge.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Paola Palmarini, Referendario, Estensore

 

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

   

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)