* APPALTI – Clausola di revisione dei prezzi – Art. 115 d.lgs. .n 163/2006 – Automatismo ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Lombardia
Città: Brescia
Data di pubblicazione: 20 Aprile 2012
Numero: 674
Data di udienza: 28 Marzo 2012
Presidente: Calderoni
Estensore: Tenca
Premassima
* APPALTI – Clausola di revisione dei prezzi – Art. 115 d.lgs. .n 163/2006 – Automatismo ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime – Inconfigurabilità.
Massima
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 20 aprile 2012, n. 674
APPALTI – Clausola di revisione dei prezzi – Art. 115 d.lgs. .n 163/2006 – Automatismo ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime – Inconfigurabilità.
Ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, la clausola di revisione prezzi deve essere obbligatoriamente inserita nei contratti ad esecuzione continuata o periodica ; essa non assume tuttavia la funzione di eliminare completamente l’alea tipica di un contratto di durata, la quale costituisce proprio oggetto di specifico apprezzamento (al momento della formulazione dell’offerta economica) dei concorrenti che intendono concorrere alla gara d’appalto. Se indubbiamente il meccanismo deve prevedere la correzione dell’importo previsto ab origine in esito al confronto comparativo – per prevenire il pericolo di un’indebita compromissione del sinallagma contrattuale – il riequilibrio non si risolve pertanto in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione. (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 29/7/2010 n. 17174, T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 7/4/2010 n. 89, T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 13/12/2010 n. 2826)
Pres. Calderoni, Est. Tenca – Consorzio A. (avv.ti Carleschi e Forni) c. Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio Caravaggio” (avv. Ferrari)
Allegato
Titolo Completo
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 20 aprile 2012, n. 674SENTENZA
TAR LOMBARDIA, Brescia, Sez. 2^ – 20 aprile 2012, n. 674
N. 00674/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01162/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1162 del 2011, proposto da:
Consorzio Alisei, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Carleschi e Alessandro Forni, con domicilio eletto presso il loro studio in Brescia, Via Vittorio Emanuele II n. 43 (Fax=030/2937183);
contro
Azienda Ospedaliera “Ospedale Treviglio Caravaggio”, rappresentata e difesa dall’avv.to Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Brescia, Via Gramsci n. 30;
per l’accertamento
DEL DIRITTO DELLA RICORRENTE AL RICONOSCIMENTO DELLA REVISIONE PREZZI DELL’IMPORTO STABILITO NEL CONTRATTO DI APPALTO STIPULATO IL 15/2/2006.
e per la condanna
DELL’AMMINISTRAZIONE AL PAGAMENTO DELLA SOMMA MATURATA.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e la domanda riconvenzionale proposta dall’Azienda Ospedaliera;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2012 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Consorzio ricorrente è risultato vincitore della gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione integrata dell’energia termica ed elettrica presso gli Ospedali di Treviglio e di Calcinate per il periodo 1/1/2006 – 31/12/2012.
Riferisce che in data 25/2/2006 veniva stipulato il contratto di appalto, il quale prevede espressamente all’art. 3 il meccanismo della revisione prezzi e del conguaglio. Il primo comma dispone in particolare che “L’importo annuo dell’appalto è fissato in € 1.172.400,00 IVA 20% inclusa. Il costo del servizio sarà revisionato solo una volta l’anno al 31 dicembre di ogni anno, in sede di revisione si terrà conto dei seguenti parametri: prezzo del metano, volumi riscaldati a partire dal 1/1/2006”.
Il comma 2 statuisce che “Il conguaglio rispetto all’importo annuo aggiudicato sarà eseguito tramite correzione, positiva o negativa, dell’importo annuo dovuto per l’anno seguente …” secondo la somma degli importi sul prezzo del metano e sui volumi riscaldati.
L’art. 16 del capitolato puntualizza le condizioni e le modalità di fatturazione, mentre l’art. 17 riprende e ribadisce il meccanismo (art. 17.1 e 17.2).
Sostiene parte ricorrente che l’Azienda Ospedaliera – nel concordare sulla correttezza dei dati riferiti al costo del metano ed ai volumi riscaldati – calcola il conguaglio tenendo conto ogni anno della base fissa dell’importo contrattuale di 977.000 € oltre IVA e non (come dovuto) prendendo come base l’importo revisionato (e dunque incrementato o diminuito) relativo all’anno precedente e costantemente aggiornato. Lamenta un mancato introito di 365.239,48 € IVA esclusa, con profonda incisione sull’equilibrio economico del contratto e sul sinallagma negoziale.
Con ricorso ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione il Consorzio ricorrente chiede l’accertamento delle maggiori somme dovute, e sostiene che i meccanismi previsti dal contratto di appalto – revisione e conguaglio – sono autonomi tra loro e pertanto vanno applicati separatamente ancorchè in via consecutiva. Osserva in particolare che:
• data la variazione dei costi delle materie prime e dei consumi effettivi, è indispensabile prevedere la revisione dei prezzi (a tutela dell’amministrazione e dell’impresa) e, nella fase immediatamente successiva, il conguaglio;
• vale la regola interpretativa di cui all’art. 1362 e ss. c.c. e non è corretto intendere il vocabolo “conguaglio” di cui all’art. 3 2° alinea del capitolato come sinonimo di “revisione”;
• l’art. 17 chiarisce che il conguaglio (art. 17.2) è preceduto dalla revisione dell’importo appaltato (17.1) e che questi non sono concetti confondibili tra loro;
• la revisione dell’importo aggiudicato e il conguaglio che ne consegue non sono sinonimi anche alla luce dei canoni di buona fede, lealtà e chiarezza che devono improntare le relazioni negoziali;
• l’invocato criterio si applica anche al primo anno di contratto, poiché oggi vige la regola del carattere obbligatorio della revisione prezzi e non vi sono elementi che inducano a limitarla nella sua operatività.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione, chiedendo la reiezione del gravame.
L’Azienda propone domanda riconvenzionale per la restituzione di quota parte del compenso revisionale, asseritamente non dovuto per il primo anno di servizio (2006), in quanto il prezzo pattuito tra le parti è inizialmente sottratto a rivalutazioni di sorta.
Alla pubblica udienza del 19/4/2012 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.
DIRITTO
La pretesa avanzata dal Consorzio ricorrente afferisce al quantum della revisione prezzi, a suo avviso da calcolare di anno in anno sull’importo già revisionato dovuto per l’esercizio precedente.
1. Deve essere respinta l’eccezione di difetto giurisdizione di questo Tribunale sollevata dall’Ente resistente.
1.1 La giurisprudenza – pronunciandosi sul previgente art. 244 comma 3 del Codice dei contratti – affermava la giurisdizione del giudice amministrativo non solo in materia di spettanza o meno della revisione, ma anche in ordine alla determinazione del suo esatto importo attraverso il concreto provvedimento applicativo. Detta disposizione infatti superava, nel solco tracciato dall’art. 6 della L. 537/93, la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle afferenti all’an debeatur, imponendo la concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, con conseguente potere del giudice amministrativo di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 9/2/2012 n. 244; si veda anche Corte di Cassazione, sez. unite civili – 15/3/2011 n. 6016; T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 29/7/2010 n. 17174). Peraltro, l’art. 133 lett. e) n. 2 del Codice del processo amministrativo riproduce oggi esattamente il testo dell’art. 244 comma 3 del D. Lgs. 163/2006, per cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie attinenti alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica ex art. 115 del D. Lgs. 163/2006.
1.2 In relazione a quanto sopra, quindi, l’oggetto del presente giudizio rientra certamente nell’ambito della giurisdizione esclusiva di questo Tribunale (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I – 16/1/2012 n. 103).
Nel merito la pretesa di parte ricorrente è infondata.
2. Il punto di partenza è offerto dalla ratio dell’istituto di cui si discorre.
2.1 Recentemente è stato sottolineato (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 19/7/2011 n. 4362; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III – 7/6/2010 n. 7234) che la revisione dei prezzi tutela da un lato l’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo – tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto – e dall’altro l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto, e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni. Il meccanismo – applicato (su base periodica) agli appalti di durata – conduce in buona sostanza alla definizione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto, riferito alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale di riferimento (con beneficio di entrambi i contraenti): l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, mentre la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della prestazione divenuta onerosa.
2.2 Il legislatore – come aveva già previsto all’art. 6 comma 4 della L. 537/93 nel testo novellato dall’art. 44 della L. 724/94 – conferma all’art. 115 del D. Lgs. 163/2006 che “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativa a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”. Si impone quindi alle parti di contemplare nel contratto una revisione del corrispettivo con cadenza periodica, per prevenire l’alterazione dell’equilibrio del sinallagma contrattuale. La citata previsione dimostra che la legge non ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di una clausola parametrica che indicizzi la controprestazione pecuniaria dell’amministrazione alle oscillazioni del mercato – seppur rilevate ex post – ma di un meccanismo che, a cadenze intervallate e predeterminate, comporti la determinazione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni ancora da eseguire, rapportandolo all’andamento dei prezzi rilevato in un dato intervallo di tempo (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 29/7/2010 n. 17174; si veda anche T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 7/4/2010 n. 898). L’adeguamento del compenso quindi non deve collegarsi all’incremento dei costi secondo criteri di stretta e rigorosa equivalenza.
2.3 Altra giurisprudenza (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 13/12/2010 n. 2826) ha osservato che la clausola di revisione periodica dei contratti di durata ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori dell’amministrazione da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che – incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta – potrebbero indurre l’aggiudicatario a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi dell’amministrazione. Solo in via mediata l’istituto tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto, e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni.
3. Così ricostruito lo scopo dell’istituto, il Collegio propende per un’interpretazione della clausola controversa che ne valorizzi il dato testuale. Dopo aver sancito la periodicità annuale della revisione, l’art. 3 mette in relazione il conguaglio con “l’importo annuo aggiudicato” e dunque inequivocabilmente il secondo parametro di raffronto coincide con l’ammontare della somma di aggiudicazione, alla quale va applicata la revisione (in positivo o in negativo sulla base delle due variabili enucleate dal contratto). La base di calcolo resta dunque fissa ed immutabile, e corrisponde al prezzo indicato dalle parti nel regolamento negoziale.
3.1 Se la clausola di revisione prezzi deve essere obbligatoriamente inserita nei contratti ad esecuzione continuata o periodica (art. 115 del D. Lgs. 163/2006), essa non assume la funzione di eliminare completamente l’alea tipica di un contratto di durata, la quale costituisce proprio oggetto di specifico apprezzamento (al momento della formulazione dell’offerta economica) dei concorrenti che intendono concorrere alla gara d’appalto. Se indubbiamente il meccanismo deve prevedere la correzione dell’importo previsto ab origine in esito al confronto comparativo – per prevenire il pericolo di un’indebita compromissione del sinallagma contrattuale – il riequilibrio non si risolve in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione.
3.2 La previsione racchiusa all’art. 3 del contratto sottoscritto il 15/2/2006 – nel suo significato letterale – è pertanto coerente con la natura dell’istituto della revisione prezzi ed in questo senso ne deve orientare l’interpretazione, come correttamente opina l’Azienda Ospedaliera. Né soccorre a favore del Consorzio la reclamata distinzione tra i due concetti di “revisione prezzi” e “conguaglio”, che legittimerebbe la ricostruzione elaborata in senso opposto. I due momenti a ben vedere sono parte di un’operazione unitaria, che presuppone l’oscillazione del prezzo del metano e dei volumi riscaldati e sfocia nel conguaglio rispetto ad un parametro – l’importo annuo aggiudicato – viceversa destinato a non subire variazione alcuna (restando fisso e “bloccato”).
4. Passando all’esame della domanda riconvenzionale, il Collegio è dell’avviso che debba essere respinta, a prescindere dall’eccezione in rito formulata.
L’obbligo legale afferente al meccanismo revisionale è stato rispettato con la definizione, a livello contrattuale, dei criteri procedimentali per il corretto adeguamento del corrispettivo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 2/11/2009 n. 6709). Detti parametri, già riconosciuti coerenti quanto a sistema di computo ed applicazione delle variazioni (sul prezzo e sulle quantità), debbono logicamente essere mantenuti fermi anche per quanto riguarda la decorrenza temporale, rispetto alla quale il contratto sottoscritto prevede la revisione dei prezzi senza dilazioni temporali. La fluttuazione del costo della materia prima e dei quantitativi deve pertanto essere da subito valorizzata in conformità al contenuto dell’impegno contrattualmente assunto. Non sussiste lesione del principio di concorrenzialità, poiché il sistema di calcolo nel suo complesso bilancia adeguatamente la naturale aleatorietà del contratto con i rischi di sconvolgimento del sinallagma.
In conclusione anche la domanda riconvenzionale è priva di fondamento.
Le spese di lite possono essere compensate, alla luce della parziale soccombenza reciproca.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando, respinge la domanda formulata dal Consorzio ricorrente.
Respinge la domanda proposta in via riconvenzionale dall’Azienda Ospedaliera resistente.
Spese compensate.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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