TAR CAMPANIA Napoli 23 aprile 2012

 

 

La legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela; pertanto, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta), che, però, assume rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso.

 

 

 

 

La contestazione della legittimazione e dell’interesse al ricorso può prospettarsi, a seconda delle circostanze, mediante una semplice deduzione difensiva dell’amministrazione resistente o del controinteressato, ma può emergere anche attraverso la proposizione del ricorso incidentale, qualora l’attivazione di tale strumento costituisca lo strumento necessario per accertare l’illegittimità dell’atto su cui si fonda la legittimazione asserita dall’attore principale; l’ordine di esame delle questioni non è subordinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto, pertanto, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale e la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dalla parte ricorrente.

 

 

 

 

Il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione.

 

 

 

 

Deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere “finale” o “strumentale” di tale vantaggio.

 

 

 

 

La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato.

 

N. 01888/2012 REG.PROV.COLL.

N. 04596/2011 REG.RIC.

 

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

 

ha pronunciato la presente

 

 

sul ricorso numero di registro generale 4596 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 

Palumbo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Giasi, con domicilio eletto presso il medesimo in Napoli, via Cesario Console n.3; 

contro

Autorità Portuale di Napoli, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege, in Napoli, via Diaz 11; 

nei confronti di

Nonché ricorrente in via incidentale 

La Nuova Meccanica Navale S.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso il medesimo in Napoli, via Melisurgo, 4; 

per l’annullamento,

quanto al ricorso introduttivo:

della delibera n. 390 dell’08.07.2011 del Presidente dell’Autorità Portuale di Napoli di non approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della concessione nel porto di Napoli, molo Martello in favore della Palumbo S.p.A. ed assegnazione della stessa a “La Nuova Meccanica Navale S.r.l.”;

della concessione assegnata con tale delibera;

della nota prot. 981 del 2011 con cui è stata comunicata alla ricorrente la delibera n. 390 del 2011;

in parte qua del bando di gara nella parte in cui prescrive che l’offerta tecnica e l’offerta economica devono essere sottoscritte dal legale rappresentante della concorrente e dovranno essere corredate da fotocopia del documento di identità a pena di esclusione, nonché nella parte in cui prescrive che le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 Dlgs. 163/06 siano rese ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. 445 del 2000 e non anche ai sensi dell’art. 47 del medesimo decreto (art. 5) ;

di tutti i verbali di gara e della delibera dell’Autorità Portuale nella parte in cui ammettono alla gara la Nuova Meccanica Navale;

della delibera dell’Autorità Portuale di Napoli n. 147 del 2011 di nomina della Commissione giudicatrice;

nonché per l’annullamento del contratto se nelle more sottoscritto e per il risarcimento del danno;

quanto al ricorso incidentale:

della delibera n. 390 dell’08.07.2011 del Presidente dell’Autorità Portuale di Napoli nella parte in cui non provvede ad escludere la Palumbo s.p.a dalla procedura ad evidenza pubblica in considerazione della circostanza che la dichiarazione del Direttore tecnico circa la sussistenza dei requisiti di ordine generale non era corredata da fotocopia del documento del dichiarante, in violazione degli artt. 38 Dlgs. 163/06 e dell’art. 47 D.P.R. 445/200;

di tutti i verbali di gara;

dell’avviso pubblico indetto dall’Autorità portuale nella parte in cui prescrive che le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 Dlgs. 163/06 siano rese ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. 445 del 2000 e non anche ai sensi dell’art. 47 del medesimo decreto (art. 5) ;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Portuale di Napoli e di La Nuova Meccanica Navale S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

1.- Con il presente ricorso, notificato in data 29 luglio 2011 e depositato in pari data, la Palumbo spa impugna la determinazione dell’Autorità Portuale di Napoli dell’8 luglio 2011 con la quale, in relazione all’assentimento di uno specchio d’acqua nel Porto di Napoli, ha stabilito di non approvare la aggiudicazione provvisoria, disposta dalla commissione di gara e di assegnare la concessione alla società Nuova Meccanica Navale srl, stante la necessità dell’esclusione della società ricorrente per mancato rispetto delle prescrizioni di gara in ordine alla documentazione da depositare a pena di esclusione a corredo dell’offerta tecnica (busta B) e dell’offerta economica (busta C) (copia fotostatica del documento di identità del legale rappresentante).

Ha articolato sette motivi con cui deduce la violazione di legge e l’eccesso di potere, concludendo per l’accoglimento ed il risarcimento dei danni.

 

1.1.- Ha articolato poi motivi aggiunti depositati il 21 ottobre 2011 ed il 19 dicembre 2011 con cui ha censurato gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo anche sotto il profilo della violazione dei principi comunitari in materia di evidenza pubblica (primo ricorso per motivi aggiunti) deducendo altresì, a seguito del deposito della documentazione da parte dell’Amministrazione resistente, ulteriori profili di illegittimità della procedura per mancata esclusione della controinteressata (secondo ricorso per motivi aggiunti).

 

2.- Resiste l’amministrazione ed altresì la Nuova Meccanica Navale. Concludono per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

 

2.1.- La Nuova Meccanica ha proposto ricorso incidentale, depositato il 16 novembre 2011, avverso la medesima delibera già impugnata con il ricorso introduttivo, nella parte in cui non aveva comunque provveduto ad escludere la ricorrente, in considerazione della circostanza che la dichiarazione del Direttore tecnico circa la sussistenza dei requisiti di ordine generale non era corredata da fotocopia del documento del dichiarante, in violazione degli artt. 38 Dlgs. 163/06 e dell’art. 47 D.P.R. 445/200; nonché avverso l’avviso di gara, nella parte in cui prescrive che le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 Dlgs. 163/06 siano rese ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. 445 del 2000 e non anche ai sensi dell’art. 47 del medesimo decreto.

 

2.2 La Nuova Meccanica Navale pertanto, con memoria depositata in data 9 gennaio 2012, ha concluso per la declaratoria di inammissibilità per difetto di legittimazione del ricorso introduttivo e dei ricorsi per motivi aggiunti, in considerazione della fondatezza del ricorso incidentale ad effetto paralizzante, e comunque per il rigetto del ricorso nella parte relativa all’impugnativa dell’esclusione della ricorrente, con conseguente difetto di legittimazione all’impugnativa degli ulteriori sviluppi della procedura di gara, alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 4 del 2011.

 

2.3.- All’udienza indicata, la causa è stata trattenuta in decisione.

 

4.- Il ricorso principale – che ha per oggetto non solo l’assentimento in concessione a favore della controinteressata, ma anche la non approvazione dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente, in conseguenza della necessità della sua esclusione – è infondato, in considerazione della legittimità dell’esclusione disposta ai danni della ricorrente in uno con la non approvazione dell’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore dalla Commissione giudicatrice.

 

4.1 In considerazione della infondatezza del ricorso principale proposto avverso l’esclusione della ricorrente, non vi è motivo di procedere allo scrutinio del ricorso incidentale, mirando il medesimo del pari all’esclusione della ricorrente.

 

Ciò che rileva, in base all’arresto giurisprudenziale di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 è la necessità della pregiudiziale disamina delle questioni afferenti alla legittimazione al ricorso del ricorrente principale, per cui ove tale questione si ponga già per effetto del ricorso principale (in quanto rivolto non solo contro l’aggiudicazione a favore del controinteressato, ma anche e ancor prima, come nell’ipotesi di specie, avverso l’esclusione del ricorrente medesimo), l’acclarata infondatezza del ricorso principale proposto avverso l’esclusione consente di raggiungere lo stesso effetto paralizzante che deriverebbe dall’accoglimento del ricorso incidentale, del pari diretto ad ottenere l’esclusione del ricorrente sotto altri profili.

 

In sintesi, l’Adunanza plenaria con la citata decisione, per definire la soluzione del problema circa la necessità della previa disamina delle questioni pregiudiziali, ha ritenuto necessario svolgere i seguenti punti:

a) l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dall’attore;

b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dell’azione, comprensivo dell’accertamento della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nell’ambito delle questioni pregiudiziali;

c) il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda;

d) la nozione di ”interesse strumentale” non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore;

e) salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva.

 

La necessità di definire il giudizio muovendo dall’esame delle questioni preliminari, costituisce, secondo l’Adunanza Plenaria ora, una espressa regola positiva, stabilita dal codice del processo amministrativo.

 

In virtù dell’articolo 76, comma 4, “Si applicano l’articolo 276, secondo, quarto e quinto comma 2, del codice di procedura civile e gli articoli 114, quarto comma, e 118, quarto comma, delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile.”

 

Il richiamato articolo 276, comma secondo, prevede che “il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e, quindi, il merito della causa”.

 

Si tratta, del resto, sottolinea la sentenza n. 4 del 2011, di una regola di giudizio ritenuta pacificamente applicabile al processo amministrativo anche prima dell’entrata in vigore del codice.

Evidenzia la pronuncia de qua: “La pregiudizialità logica della verifica della legittimazione alla proposizione del ricorso si manifesta sempre, indipendentemente dallo strumento processuale utilizzato per evidenziare la questione.

 

La contestazione della legittimazione e dell’interesse al ricorso (peraltro, normalmente rilevabile anche d’ufficio dal giudice, a conferma della particolare rilevanza di tale aspetto nella valutazione della controversia) può prospettarsi, a seconda delle circostanze, mediante una semplice deduzione difensiva dell’amministrazione resistente o del controinteressato.

 

Ma può emergere anche attraverso la proposizione del ricorso incidentale, qualora l’attivazione di tale strumento costituisca lo strumento necessario per accertare l’illegittimità dell’atto su cui si fonda la legittimazione asserita dall’attore principale.

 

L’ordine di esame delle questioni, pertanto, non è subordinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto.

 

Ne discende che, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale.

E la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente.

 

Il Collegio, pertanto, ritiene che debba essere confermato il più risalente indirizzo interpretativo (Consiglio Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159), in forza del quale il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la controversia, secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione.

 

Il rapporto di priorità logica nell’ordine di decisione della controversia delle questioni prospettate dalle parti consente che siano decise, con precedenza su ogni altra sollevata con il ricorso principale, le questioni dedotte con il ricorso incidentale della parte controinteressata, qualora dalla definizione di queste ultime discendano soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte col ricorso principale”.

 

Ne consegue che, qualora la questione della legittimazione al ricorso sia sottesa già alla decisione del ricorso principale, in quanto diretto in primis avverso l’esclusione del ricorrente, il ricorso incidentale ad effetto paralizzante non vada necessariamente esaminato in via prioritaria rispetto al ricorso incidentale.

 

Quel che rileva è infatti che sia vagliata in via prioritaria la questione relativa alla legittimità della partecipazione alla procedura da parte della parte ricorrente principale, in quanto la stessa fonda la legittimazione a ricorrere della medesima.

 

Secondo l’arresto della Plenaria infatti “si tratta di stabilire, allora, quali siano i presupposti in presenza dei quali un soggetto possa assumere il necessario titolo per la proposizione del ricorso contro gli atti di affidamento di un contratto pubblico.

 

La soluzione di tale specifica questione si inquadra nei grandi temi della legittimazione e dell’interesse al ricorso, anche in collegamento con l’individuazione delle posizioni sostanziali nell’ambito dei rapporti con le amministrazioni.

 

A parere del Collegio, deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere “finale” o “strumentale” di tale vantaggio.

 

La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato.

 

In sé considerata, la semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, non dimostra la sussistenza della posizione legittimante.

 

È forse vero che l’accertamento di un vantaggio ritraibile dalla sentenza di annullamento può costituire, talvolta, un indice della esistenza di una posizione giuridica sostanziale attiva, che potrebbe attribuire la legittimazione al ricorso. Questa circostanza spiega perché, tra gli interpreti (e anche in una parte dalla dottrina) sia presente un filone ricostruttivo che tende ad attenuare, se non ad annullare, la differenza tra la legittimazione e l’interesse al ricorso.

 

Tuttavia, in linea generale, il possibile vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento non risulta affatto idoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso.

 

In particolare, a tale fine risulta del tutto insufficiente il riferimento a una utilità meramente ipotetica o eventuale, che richiede, per la sua compiuta realizzazione, come avviene nella vicenda in esame, il passaggio attraverso una pluralità di fasi e di atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’amministrazione.

 

In altri termini, ai fini della legittimazione al ricorso, l’asserito valore sintomatico derivante dal riscontro fattuale della “utilità pratica” della decisione di accoglimento presenta un risalto del tutto marginale, in assenza di ulteriori convergenti, dati significativi. È indispensabile, allora, approfondire il tema della legittimazione al ricorso nel settore specifico delle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici.

 

In linea di principio, gli orientamenti interpretativi più consolidati affermano la regola secondo cui la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione.

 

La regola, ormai consolidata, subisce, ora, alcune notevoli deroghe, concernenti, rispettivamente:

– la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

– la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara;

– la legittimazione dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.

Al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

 

In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta). Ma l’interesse strumentale allegato, in questo modo, potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso.

 

La situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura, quindi, costituisce, tuttora, la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso” .

 

Risulta invece più controversa, secondo la Plenaria “tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza”, una questione ulteriore, riguardante i caratteri che deve assumere tale partecipazione, ai fini del riconoscimento della legittimazione al ricorso.

 

In sintesi, si tratta di stabilire, se, per configurare una posizione sostanziale differenziata, che radica la legittimazione al ricorso, sia sufficiente il solo “fatto storico” della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità.

 

In tale prospettiva, la legittimazione del concorrente che abbia partecipato alla gara non sarebbe impedita:

a) né dall’inoppugnabilità dell’atto di esclusione (perché non impugnato, o perché giudicato immune dai vizi denunciati dalla parte interessata);

b) né dal positivo riscontro della illegittimità dell’atto di ammissione della parte, derivante dall’accoglimento del ricorso incidentale”.

A giudizio della Plenaria, condiviso dal collegio, la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.

 

Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.

 

Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione.

 

A tale stregua, nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara.

 

Almeno a partire dalla pronuncia del Consiglio di Stato, IV, 23 gennaio 1986, n. 57, si è chiarito, infatti, che “il concorrente legittimamente escluso per inidoneità non ha un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e si riprometta di partecipare alla seconda”.

 

Secondo tale pronuncia, ripresa dalla Plenaria, quindi, è inammissibile, per difetto all’interesse, la doglianza mossa contro l’aggiudicazione di una gara per appalto concorso, per asserita invalidità dell’offerta, da parte di ditta che sia stata esclusa dalla gara, atteso che l’eventuale rinnovazione della stessa non potrebbe condurre ad un riesame di quei progetti (come quello presentato dalla ditta ricorrente) esclusi perché tecnicamente inidonei (Consiglio Stato , sez. IV, 23 gennaio 1986 , n. 57).

 

Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta.

 

L’esclusione ha infatti eliminato, in radice il titolo di partecipazione su cui si fondava la legittimazione al ricorso.

 

Il fatto che la precedente domanda di partecipazione abbia dimostrato l’esistenza di una maggiore attenzione dell’impresa verso l’affidamento contestato non è sufficiente, secondo la Plenaria, per radicare la legittimazione al ricorso.

 

I principi espressi da tale condivisibile pronuncia, in quanto espressione di principi generali in materia di procedure concorsuali, da rapportarsi con i principi generali in materia di giustizia amministrativa, sono applicabili pure in riferimento ai procedimenti ad evidenza pubblica, indetti, come nell’ipotesi di specie, nel rispetto dei principi comunitari di tutela della concorrenza e di trasparenza, ai fini dell’assentimento in concessione di beni demaniali, funzionale allo svolgimento di attività di tipo imprenditoriale, come nell’ipotesi di specie, pur non trovando in tali ipotesi diretta applicazione il Dlgs. 163/2006, ma i soli principi comunitari in materia di evidenza pubblica, come è dato evincere dall’art. 30 Dlgs. 163/2006, relativo alla concessione di servizi, estensibile analogicamente alla concessione di beni demaniali, funzionale allo svolgimento di attività di tipo imprenditoriale.

 

5. Poste queste necessarie premesse sulla necessità della previa disamina della legittimazione al ricorso del ricorrente principale, in quanto escluso dalla procedura de qua con la delibera dell’Autorità Portuale oggetto di impugnativa, il Collegio evidenzia l’infondatezza delle censure proposte avverso tale esclusione.

 

5.1.- Con il ricorso introduttivo la Palumbo s.p.a. contesta sotto tale profilo che l’Autorità Portuale le abbia negato l’aggiudicazione, disponendo la sua esclusione dalla procedura di gara, stante la omessa allegazione, da parte del legale rappresentante, della fotocopia del documento di riconoscimento, alla offerta tecnica (busta B) ed a quella economica (busta C).

 

Critica sul punto il bando, osservando la inutilità di tale formalismo, considerato che la disciplina di cui all’art. 38 del DPR 445/200 si deve ritenere riferita, per legge, alle sole dichiarazione sostitutive di atto di notorietà e non alle dichiarazioni negoziali, quale le offerte tecnica ed economica.

 

Si duole anche della mancata esclusione dalla gara della Nuova Meccanica Navale in quanto ammessa a partecipare nonostante avesse omesso di allegare la copia del documento di riconoscimento del direttore tecnico alla dichiarazione resa da quest’ultimo in ordine alla insussistenza di cause di esclusione di cui alla lettera b), c) e m ter) dell’art. 38 del DLgs. 163/2006 (requisisti di ordine generale).

 

Tale ultima censura costituisce peraltro anche l’oggetto del ricorso incidentale proposto dalla Nuova Meccanica che lamenta, tra l’altro, la mancata esclusione della ricorrente principale per la omessa allegazione della fotocopia alla dichiarazione del direttore tecnico alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale.

 

Con il primo ricorso motivi aggiunti parte ricorrente censura i medesimi atti già gravati con il ricorso introduttivo sotto il profilo della violazione dei corrispondenti principi comunitari in materia di evidenza pubblica, mentre con il secondo ricorso per motivi aggiunti contesta la mancata esclusione della controinteressata anche sotto altri profili.

 

La doglianza proposta dalla ricorrente avverso la sua esclusione è infondata.

 

Il bando “de quo” prevede, infatti, che il legale rappresentante della partecipante alleghi una fotocopia del documento di riconoscimento all’offerta tecnica ed alla offerta economica, a pena di esclusione (art. 5 in riferimento al contenuto delle buste “B” e “C”).

 

In base ad una linea interpretativa più volte manifestata dal superiore giudice amministrativo (cfr., in generale, C. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011 n. 2478) le clausole del bando di gara possono ritenersi illegittime se impongono adempimenti manifestamente illogici o sproporzionati (in senso analogo Consiglio di Stato sez. III, 12 maggio 2011, n. 2851, secondo cui “Le clausole della lex specialis, ancorchè contenenti comminatorie di esclusione , non possono essere applicate meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza , e devono essere valutate alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata la preferenza al favor partecipationis” .; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 13 gennaio 2011 , n. 15 secondo cui “Nella materia dei contratti pubblici, le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti; dette formalità, pertanto, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi. Ne deriva che l’inserimento di clausole che prevedono la sanzione dell’esclusione deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, evitando il mero formalismo non legato a finalità di interesse pubblico e oneri procedimentali inutili ed eccessivi” (nella fattispecie è stato ritenuto che la clausola del bando di gara che imponeva la contestuale disponibilità di più forme di ricezione concernenti le comunicazioni di gara — domicilio, fax e posta elettronica certificata — si ponesse in contrasto con la previsione generale di cui all’art. 79, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, il quale individua mezzi alternativi e non cumulativi di comunicazione).

 

Nel caso di specie, l’adempimento imposto, vale a dire l’allegazione di una fotocopia del documento di identità, non è né illogico né sproporzionato : non illogico, atteso che essa giova a verificare l’attribuibilità dell’offerta al soggetto offerente e, soprattutto, la sua impegnatività; non sproporzionato, atteso la minimalità della prescrizione imposta, presidiata con la clausola di esclusione proprio per rimarcare l’interesse della amministrazione al rispetto della prescrizione stessa e la allertata diligenza nel rispettarla. Tale prescrizione soddisfa pertanto l’interesse pubblico volto alla certezza della imputabilità dell’offerta, per cui non può dirsi come irragionevolmente posto a restrizione della massima concorrenza, ma come onere da osservare, nel rispetto della par condicio.

 

Ciò trova conferma nella circostanza che la giurisprudenza ha ritenuto in fattispecie analoga legittima l’esclusione, anche a seguito della novellata disciplina di cui all’art. 46 comma 1 bis del Dlgs. 146/03 (che ha ristretto il novero delle clausole da porre a pena di esclusione prevedendo che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), in quanto “Ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, c. contr. pubbl. (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d) d.l. 13 maggio 2011 n. 70, conv. in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 12 luglio 2011 n. 106) in materia di partecipazione alle gare pubbliche, la mancata allegazione della fotocopia di un valido documento d’identità riguardante le generalità del sottoscrittore concreta proprio la fattispecie prevista dalla novella normativa innanzi citata, integrando un’ipotesi di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”. Conseguentemente, pure ove si tratti di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, è legittima l’esclusione dalla gara disposta nei confronti del soggetto offerente laddove risulti una incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” (T.A.R. Roma Lazio sez. I bis, 06 dicembre 2011, n. 9597).

 

Pertanto a maggior ragione deve ritenersi nell’ipotesi de qua legittima la prescrizione del disciplinare di gara, nella cui osservanza si è disposta, con l’atto gravato, l’esclusione della ricorrente, in quanto pubblicato prima dell’entrata in vigore della novellata e più restrittiva disciplina.

 

Deve infatti ritenersi che l’allegazione della copia fotostatica del documento non costituisca elemento estrinseco rispetto alla sottoscrizione dell’istanza o della dichiarazione, bensì elemento centrale della stessa dichiarazione di volontà, poiché concorre a dare legale scienza contezza e certezza che la sottoscrizione è autentica, ovvero è stata apposta proprio da colui che ne appare l’autore (Tar Puglia, Bari , sez. I, 9 gennaio 2004, n. 29, confermata da Consiglio di Stato sez. V, 7 novembre 2007 n. 2761).

 

Né rileva il riferimento, addotto da parte della società ricorrente, alla prescrizione dell’art. 38 Codice contratti pubblici, atteso il chiaro tenore letterale della prescrizione dell’avviso di gara, inequivocabilmente posta a pena di esclusione, costituente lex specialis e da ritenersi non illegittima, alla stregua di quanto innanzi illustrato.

 

Il chiaro ed univoco tenore letterale della lex specialis non lasciava, dunque, spazio alcuno alla possibilità di ovviare al tassativo rigore della disposizione, ad esempio mediante la produzione del richiesto documento ad altri e diversi fini e non consentiva, quindi, che il criterio formale potesse recedere a fronte di un’opzione ermeneutica, che privilegiasse l’indagine finalistica o teleologica sull’effettiva valenza della prescrizione, da un punto di vista sostanziale, e sull’eventuale necessità della sua pedissequa osservanza.

 

Poiché, pertanto, l’accertata violazione della riportata prescrizione comportava -quale conseguenza ineludibile cui l’Amministrazione non poteva sottrarsi, proprio a tutela dell’affidamento e nel rispetto del principio della par condicio degli aspiranti- l’esclusione dalla procedura delle concorrenti inadempienti, risulta evidente la legittimità dell’operato dell’Autorità Portuale che con la impugnata delibera non ha approvato l’aggiudicazione provvisoria disposta dalla commissione giudicatrice, stante la necessità dell’esclusione della società ricorrente.

 

L’operato dell’Autorità Portuale deve peraltro ritenersi legittimo anche sotto il profilo del rispetto dei principi di diritto comunitario in materia di evidenza pubblica, atteso che il rispetto delle condizioni di gara è posto a salvaguardia della trasparenza della procedura di gara e della par condicio dei concorrenti, valori questi che si pongono primari anche nel diritto comunitario.

5.2.- La questione della legittimità dell’esclusione disposta in danno della ricorrente principale, rilevando la infondatezza preclusiva della doglianza avverso l’esclusione della parte ricorrente principale, rende inammissibili, per difetto di legittimazione al ricorso, sia le ulteriori doglianze proposte con il ricorso principale, che quelle proposte con i ricorsi per motivi aggiunti.

 

5.3. La legittimità della esclusione rende priva di pregio anche la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente, che non può pertanto che essere rigettata per mancanza di danno ingiusto.

 

5.4..La legittimità della esclusione della ricorrente principale preclude pertanto l’esame di qualsivoglia altra questione, anche incidentale.

 

Pertanto il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile per difetto di interesse al ricorso.

 

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti,

in parte rigetta in parte dichiara inammissibili il ricorso introduttivo ed i ricorsi per motivi aggiunti;

rigetta la domanda risarcitoria;

dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, liquidate in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00) a favore di ciascuna parte (euro 3.000,00 complessivi).

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del giorno 9 febbraio e del 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

 

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)