* APPALTI – Procedura di affidamento – Mancata stipulazione del contratto per omessa verifica della relativa copertura finanziaria – Responsabilità precontrattuale della P.A.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Sicilia
Città: Catania
Data di pubblicazione: 15 Maggio 2012
Numero: 1261
Data di udienza: 8 Marzo 2012
Presidente: Schillaci
Estensore: Barone
Premassima
* APPALTI – Procedura di affidamento – Mancata stipulazione del contratto per omessa verifica della relativa copertura finanziaria – Responsabilità precontrattuale della P.A.
Massima
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ – 15 maggio 2012, n. 1261
APPALTI – Procedura di affidamento – Mancata stipulazione del contratto per omessa verifica della relativa copertura finanziaria – Responsabilità precontrattuale della P.A.
Deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affi-damento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; sez. V, 7 settembre 2009, n 5245; sez. VI, 10 set-tembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia – Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).
Pres. f.f. Schillaci, Est.Barone – P.G. (avv. Martella) c. Provincia di Messina (avv. Tigano)
Allegato
Titolo Completo
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ – 15 maggio 2012, n. 1261SENTENZA
TAR SICILIA, Catania, Sez. 1^ – 15 maggio 2012, n. 1261
N. 01261/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01924/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1924 del 2011, proposto da:
Parrino Gaetano, rappresentato e difeso dall’avv. Silvano Martella, con domicilio eletto presso Tar Catania Segreteria in Catania, via Milano 42a;
contro
Provincia di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Tigano, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Catania;
per l’annullamento
– del bando di gara avente ad oggetto “Lavori di messa in sicurezza della S.P. Piraino – S. An-gelo di Brolo, in località S.Anna- Leomandri”; per l’importo a base d’asta di € 159.256,00 oltre oneri di sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 4.424,00 (cod. c.i.g. 248353778F) – apertura gara il 16.06.2011.
– di tutti gli atti e provvedimenti deliberativi presup-posti alla citata procedura di gara (mai comunica-ti);
– dell’eventuale del provvedimento (mai conosciuto) di revoca e/o annullamento della procedura di gara (cod. c.i.g. 0335047985) svolta nel 2009, avente il me-desimo oggetto ed importo e del consequenziale prov-vedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente;
– ove occorra della nota-provvedimento n.44659/10 del 21.12.2010 della Provincia Regionale di Messina 4^ Dipartimento, con la quale è stata comunicata la so-spensione della procedura di stipula del contratto d’appalto in esito alla gara svolta nel 2009 per mancan-za della copertura finanziaria;
e per il risarcimento dei danni consequenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Messina;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’impresa ricorrente è risultata aggiudicataria della gara indetta dalla Provincia Regionale di Messina per la realizzazione dei lavori di messa in sicurezza della S.P. Piraino – S. Angelo di Brolo, in località S.Anna- Leomandri” (cfr. verbale del 26/08/2009), per l’importo a base d’asta di € 159.256,00.
Con nota n.44659/10 del 21.12.2010, la Provincia Regionale di Messina, riscontrando una precedente diffida dell’impresa Parrino, ha comunicato di non aver potuto procedere alla stipula del contratto poiché “una successiva verifica ha evidenziato l’insussistenza della copertura finanziaria”.
Con successivo bando, la Provincia ha poi indetto una gara per la data del 14 giugno 2011, per la realizzazione dei medesimi lavori.
L’impresa ricorrente, ritenendo che l’amministrazione una volta reperite le risorse necessarie dovesse procedere senz’altro all’affidamento dei lavori, invece di rinnovare le operazioni di gara, ha impugnato il predetto bando di gara deducendo censure di violazione di legge, eccesso di potere e difetto di motivazione. In via subordinata, ha chiesto il risarcimento del danno ai sensi degli artt. 1337 e 1338 cod. civ. e ai sensi dell’art. 21quinquies della legge n. 241/1990.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, documentando l’avvenuta revoca della procedura di gara indetta nel 2009 (determinazione n.135 del 25/10/2010) e chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 814/2011 è stata respinta la domanda cautelare finalizzata alla sospensione del nuovo bando di gara.
Alla pubblica udienza del 8 marzo 2012, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale.
2. Tanto esposto in fatto, il Collegio rileva che il ricorso è inammissibile e comunque infondato con riferimento all’azione impugnatoria, mentre è fondato e merita di essere accolto, nei termini di seguito precisati, con riferimento all’azione risarcitoria ex artt. 1337 e 1338 cod. civ.
3. Quanto al primo profilo, il Collegio conferma quanto già rilevato in sede cautelare, circa la natura immediatamente lesiva della nota de 21/12/2010 (non tempestivamente impugnata). Invero, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente (secondo cui l’amministrazione non avrebbe affermato alcuna impossibilità della stipula del contratto), la nota del 21/12/2010 comunica espressamente l’impossibilità di procedere alla stipula del contratto a causa dell’insussistenza della copertura finanziaria, circostanza questa che, notoriamente, rende doverosa e quindi legittima la revoca degli atti di gara pubblica. Pertanto – a prescindere dalla comunicazione o conoscenza di un formale provvedimento di revoca (provvedimento poi regolarmente adottato in data 25/0/2010, ma non comunicato all’impresa ricorrente) – la nota recante la comunicazione dell’impossibilità della stipula del contratto per mancanza della copertura finanziaria era indubbiamente immediatamente lesiva ed onerava la parte della tempestiva impugnazione, oltre che dell’eventuale accesso ad ulteriori atti non conosciuti, quali il provvedimento di revoca della procedura di gara. Ciò determina l’inammissibilità, in parte qua, del ricorso.
4. In ogni caso, dai documenti depositati dall’amministrazione resistente emerge che nell’ambito dei piano provinciale degli interventi per l’ammodernamento e potenziamento della viabilità, l’intervento in questione era collocato al n. 41 del relativo elenco, mentre i lavori finanziabili erano solo trentanove, per cui, ferma restando la legittimità dei provvedimenti di ritiro degli atti di gara priva di copertura finanziaria (cfr. T.A.R. Sicilia – Palermo, III, 29 febbraio 2012, n. 479), non può non evidenziarsi come la verifica della finanziabilità dell’intervento doveva essere compiuta in un momento anteriore rispetto all’indizione della gara. Va, a tal proposito, richiamato il condiviso orientamento giurisprudenziale secondo il quale deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relati-va copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affi-damento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; sez. V, 7 settembre 2009, n 5245; sez. VI, 10 set-tembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia – Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).
Va, dunque, configurata una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione e conseguentemente deve essere liquidato il relativo danno nei limiti del cd. interesse negativo, riferibile alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto, fermo restando che la responsabilità precontrattuale costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che la rigorosa prova dell’esistenza e dell’ammontare del danno è a carico del danneggiato.
5. In particolare, parte ricorrente:
a) ha chiesto la refusione del contributo versato all’ Autorità di Vigilanza dei LL.PP. (€ 20,00), e delle altre imposte e bolli a corredo della domanda di partecipazione (€ 28,00), oltre al rimborso delle spese sostenute per la redazione dell’offerta per un importo di € 500,00 (non documentate);
b) ha chiesto i danni conseguenti agli acquisti fatti per l’esecuzione dell’appalto per un totale di 57.085,08;
c) ha chiesto il risarcimento delle perdite sofferte per non aver fruito di ulteriori occasioni contrattuali.
A fronte di tali richieste il Collegio osserva che:
– quanto alla richiesta sub a), l’impresa ricorrente non ha in alcun modo documentato le spese asseritamente sostenute per l’esame del progetto di gara e per la redazione dell’offerta, senza tenere conto che in ragione dell’oggetto e dell’importo dei lavori (€ 163.690) e del criterio di aggiudicazione (prezzo più basso), la redazione dell’offerta non appare particolarmente complessa;
– quanto alla richiesta sub b) si è limitata ad allegare una serie di fatture per forniture che dichiara essere “strettamente inerenti all’appalto”, ma che, di fatto, sono prive di alcun nesso con le lavorazioni previste dal bando (demolizioni e movimento di materie, murature, pavimentazioni stradali, segnaletica a e opere di protezioni e vaie), trattandosi per la maggior parte di mac-chinari, utensili e dispositivi antinfortunistica che sebbene utilizzabili (anche) nei lavori oggetto nell’appalto in questione, essi costituiscono forniture riconducibili alla normale attività di impresa (e non ad esempio materiali per l’esecuzione dei lavori), mentre altre forniture appaiono assolutamente non pertinenti alla messa in sicurezza in strada provinciale (cfr. fattura n. 4 e 5: porte e ringhiere in ferro o lavori di riparazione presso istituto “Torricelli” e fattura n. 9 relativa a forniture informati-che).
Va anche precisato che il bando di gara richiedeva, ai fini della partecipazione, il possesso della categoria OG1, classifica I, per cui l’impresa doveva necessariamente possedere i requisiti di natura tecnico-organizzativa (e quindi anche strumenti e macchinari necessari alla realizzazione dei lavori richiesti dal bando), in epoca anteriore all’affidamento dei lavori;
– quanto alla richiesta sub c) parte ricorrente si è limitata ad affermare che le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali resterebbero dimostrate dalla produzione del registro acquisti ( pag. 8 del ricorso introduttivo): ora – a parte la circostanza che la scelta di non concludere un diverso contratto può comunque non essere completamente riconducibile alla partecipazione alla procedura poi venuta meno ma derivare, in concreto, da fattori diversi, e che, in ogni caso, essa è almeno in parte dipen-dente anche dalle più o meno ampie capacità dell’impresa – nel caso specifico, non risulta assolutamente provato che nel periodo 2009-2010 si siano presentate all’impresa ricorrente concrete favorevoli occasioni, cui abbia dovuto rinunciare per rimanere a disposizione della Provincia Regionale di Messina, in attesa della stipula del contratto.
6. In conclusione, ad eccezione delle sole spese relative al contributo all’Autorità di Vigilanza e agli altri bolli per un totale di € 48,00, nessun ulteriore danno può essere liquidato a titolo di spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara e per la perdita di ulteriori occasioni contrattuali, mancando la prova del danno subito. Quindi, soltanto nei limiti sopra precisati, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente condanna dell’amministrazione resistente al pagamento della somma di € 48,00 a titolo di spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara. Sugli importi dovuti per le predette causali dovrà poi essere calcolata la rivalutazione monetaria (trattandosi di debito di valore, riconducibile a responsabilità extracontrattuale) e gli interessi legali, a decorrere dalla domanda giudiziale.
7. In relazione alla reciproca soccombenza può disporsi la compensazione delle spese del giudizio fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
dichiara in parte inammissibile il ricorso indicato in epigrafe; per la rimanente parte lo accoglie, nei sensi e limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, condanna la Provincia Regionale di Messina al pagamento in favore della parte ricorrente della somma indicata in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente FF
Francesco Bruno, Consigliere
Agnese Anna Barone, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE