Giurisprudenza: Giurisprudenza Sentenze per esteso massime | Categoria: Diritto urbanistico - edilizia
Numero: 2260 | Data di udienza: 9 Maggio 2012
* APPALTI – Aggiudicazione provvisoria – Affidamento qualificato nel concorrente – Prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva – Esclusione – Esercizio dei poteri di autotutela – Annullamento dell’aggiudicazione provvisoria – In mancanza dei requisiti necessari – Possibilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Campania
Città: Napoli
Data di pubblicazione: 16 Maggio 2012
Numero: 2260
Data di udienza: 9 Maggio 2012
Presidente: Donadono
Estensore: Donadono
Premassima
* APPALTI – Aggiudicazione provvisoria – Affidamento qualificato nel concorrente – Prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva – Esclusione – Esercizio dei poteri di autotutela – Annullamento dell’aggiudicazione provvisoria – In mancanza dei requisiti necessari – Possibilità.
Massima
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^– 16 maggio 2012, n. 2260
Prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva è da escludere che l’aggiudicazione provvisoria determini un affidamento qualificato, avendo piuttosto natura di atto endoprocedimentale, che si inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che l’individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva; pertanto, nel passaggio dall’aggiudicazione provvisoria alla definitiva, l’esercizio dei poteri di autotutela non incontra ostacoli, potendo condurre anche all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, qualora sia rilevato che l’aggiudicatario provvisorio non abbia i requisiti o non abbia comunque titolo all’affidamento dell’appalto. (Cfr. Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2011, n. 2479 e Cons.
Pres. Est. Donadono – Associazione temporanea tra le imprese Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e Sistemi di Sicurezza S.r.l. (avv. Angelone) c. A.Di.Su. Ateneo Federico II di Napoli Azienda pubblica della Regione Campania.
Allegato
Titolo Completo
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^– 16 maggio 2012, n. 2260SENTENZA
TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. 1^– 16 maggio 2012, n. 2260
N. 02260/2012 REG.PROV.COLL.
N. 05592/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5592 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Associazione temporanea tra le imprese Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e Sistemi di Sicurezza S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Angelone, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Cervantes, n. 64;
contro
A.Di.Su. Ateneo Federico II di Napoli Azienda pubblica della Regione Campania per il diritto allo studio universitario, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata presso la stessa in Napoli, via Diaz, n. 11;
per l’annullamento
– quanto al ricorso introduttivo: della disposizione (n. 106) del 17/10/2011 recante l’annullamento degli atti della gara per l’affidamento del servizio di vigilanza non armata e controllo accessi presso le residenze universitarie dell’ente; della comunicazione di avvio del procedimento del 22/7/2010 (recte: n. 2011/4080 del 25/7/20011); della delibera del Consiglio di amministrazione n. 125 del 15/6/2011; degli atti istruttori ed in particolare della nota prot. n. 3177 del 17/6/2011, della nota (prot. n. 2011/4194) in data 1/8/2011, nonché degli atti connessi;
– quanto al ricorso per motivi aggiunti: del provvedimento (prot. n. 2012/1922) in data 15/3/2012 con il quale si è disposta l’interruzione del servizio prestato dalla ricorrente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.Di.Su. Ateneo Federico II di Napoli;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO
Con ricorso notificato il 28/10/2011, il raggruppamento “Pegaso”, aggiudicatario provvisorio in base a comunicazione del 11/11/2010 della procedura aperta bandita in data 14/7/2010 dall’ADISU per l’affidamento con durata triennale del servizio di vigilanza non armata e controllo accesso presso le residenze universitarie, impugnava gli atti epigrafe concernenti l’annullamento in sede di autotutela degli atti di gara per irregolarità nella procedura selettiva.
L’ADISU si costituiva in giudizio resistendo all’impugnativa.
Con ordinanza n. 171 del 18/1/2012, il Consiglio di Stato, sez. VI, disponeva la sollecita fissazione dell’udienza di merito in primo grado.
Con atto notificato 20/3/2012, l’ATI ricorrente estendeva l’impugnativa all’atto recante l’intimazione ad interrompere il servizio in questione, iniziato dalla ricorrente fin dai primi giorni di dicembre 2010.
Con ordinanza n. 541 del 19/4//2012, veniva respinta l’istanza di sospensione dell’atto impugnato con motivi aggiunti.
DIRITTO
1. La stazione appaltante ha annullato la procedura di gara, ravvisando l’illegittimità degli atti di gara, in quanto:
– il bando di gara, nella parte concernente il criterio di aggiudicazione, sarebbe stato modificato a mezzo di avviso pubblicato solo sul sito web dell’ente;
– la composizione della commissione di gara sarebbe viziata;
– la gara si sarebbe svolta con il criterio del prezzo più basso, in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previsto originariamente dal bando;
– dopo l’esclusione per anomalia dell’offerta della concorrente prima in graduatoria, l’aggiudicazione sarebbe stata disposta in favore dell’ATI ricorrente, quarta in graduatoria, senza considerare le offerte delle imprese graduate in posizione precedente;
– sarebbe mancata la predisposizione di un verbale di consegna formale dei locali oggetto di appalto;
– difetterebbe la piena osservanza della procedura di cui all’art. 1, co. 67, della legge n. 266 del 2005, di cui all’art. 3 della legge n. 136 del 2010, come modificato dal decreto legge n. 187 del 2010.
2. Nel merito l’ATI ricorrente deduce che:
– sarebbe mancata una adeguata comparazione tra l’interesse pubblico specifico all’annullamento della gara ed il sacrificio imposto all’aggiudicataria provvisoria, con violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990; la stazione appaltante avrebbe unicamente evidenziato la pretesa violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’amministrazione e di parità di trattamento, senza considerare l’affidamento della ricorrente alla conservazione del servizio appaltato ed in corso di esecuzione;
– infatti l’ATI ricorrente avrebbe iniziato ad espletare il servizio, su richiesta della stazione appaltante, prima della stipula del contratto, provvedendo ad assunzioni di personale ed investimenti necessari; l’annullamento di ufficio sarebbe sopravvenuto a distanza di circa un anno, violando il citato art. 21-nonies che prevede l’adozione della misura di autotutela entro un lasso di tempo ragionevole;
– bando, capitolato e disciplinare non conterrebbero gli elementi previsti per una procedura con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; il disciplinare farebbe riferimento alla sola offerta economica; sarebbe evidente l’intenzione dell’ADISU fin dall’inizio di aggiudicare la procedura con il criterio del prezzo più basso; la comunicazione sul sito web non avrebbe modificato le prescrizioni di gara ma le avrebbe unicamente chiarite;
– non sarebbe precisato quale vizio inficerebbe la composizione della Commissione di gara; peraltro in una procedura con il criterio del massimo ribasso non sarebbe necessaria una particolare qualificazione dei componenti;
– la mancanza di un verbale di consegna dei locali non influirebbe sulla legittimità delle operazioni di gara;
– il seggio di gara avrebbe applicato il meccanismo del cd. taglio delle ali previsto dall’art. 86 del d. lgs n. 163 del 2006, escludendo le due offerte con i massimi ed i minimi ribassi, per cui dopo l’esclusione per anomalia dell’offerta prima classificata l’aggiudicazione spetterebbe all’ATI ricorrente; la determinazione impugnata sarebbe influenzata da un errore materiale nella trascrizione dei ribassi delle prime tre imprese in graduatoria, per cui la verifica dell’anomalia sarebbe stata effettuata nei confronti dell’ATI La Vittoria/Eurosecurity invece che della Enterprice Security indicata nel verbale;
– non sarebbe precisata la violazione relativa all’art. 1, co. 67, della legge n. 266 del 2005, di cui all’art. 3 della legge n. 136 del 2010; la predisposizione del cd. conto dedicato sarebbe sanabile e sarebbe estranea alle operazioni di gara.
Con i motivi aggiunti si contesta l’inibitoria alla ricorrente dello svolgimento del servizio, oltre che per i profili già dedotti con il ricorso introduttivo del giudizi, in quanto:
– sarebbe violata la tutela cautelare, concessa dal Consiglio di Stato in applicazione dell’art. 55, co. 10, del c.p.a., con l’ordinanza n. 741 del 2012;
– non ci sarebbe alcuna esigenza di interesse pubblico tale da imporre l’allontanamento dell’ATI ricorrente;
– l’ATI ricorrente sarebbe titolare di un’aspettativa qualificata alla conservazione dell’appalto; la stazione appaltante avrebbe violato le regole di correttezza e buona fede e l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990; mancherebbe un interesse pubblico specifico all’esercizio dei poteri di autotutela; l’ATI ricorrente sarebbe estranea alle illegittimità rilevate nelle operazioni di gara.
2.1. Giova premettere che la determinazione impugnata di annullamento d’ufficio degli atti di gara deriva dalla rilevazione di molteplici vizi relativi a diversi aspetti e fasi della procedura.
Acquisisce rilevanza prioritaria, da un punto di vista logico e giuridico, lo scrutinio della posizione dell’ATI ricorrente, quale aggiudicataria provvisoria della gara.
Orbene sono state ammesse alla procedura, svolta di fatto con il criterio del prezzo più basso, 12 concorrenti e l’ATI ricorrente ha presentato la quarta migliore offerta economica. La commissione di gara ha calcolato la soglia di anomalia, con le modalità previste dall’art. 86 del d. lgs. n. 163 del 2006, ed ha proceduto alla verifica della congruità dell’offerta presentata dalla prima concorrente in graduatoria. Ritenendo l’anomalia della relativa offerta, l’aggiudicazione è stata assegnata all’ATI ricorrente.
Sennonché il cd. taglio delle ali costituisce un accantonamento momentaneo delle offerte estreme ai fini del computo della soglia di anomalia e non determina un’automatica esclusione.
Ne consegue che, a meno che non sia prevista dal bando l’esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia, in applicazione dell’art. 124, co. 8, del d. lgs. n. 163 del 2006, le offerte estreme sono escluse solo dalla media aritmetica per il calcolo della suddetta soglia, ma non sono escluse dalla gara ed hanno comunque titolo ad una valutazione delle giustificazioni a sostegno della propria congruità (cfr. Cons. St., sez. V, 30/8/2004, n. 5656).
Pertanto, nella procedura in esame, per la quale è applicato il procedimento di verifica dell’anomalia, l’ATI ricorrente, collocata al quarto posto nelle graduatoria dei ribassi, non ha titolo all’aggiudicazione se non è dichiarata l’anomalia di tutte le offerte presentate dalle concorrenti che la precedono in graduatoria, a nulla peraltro rilevando l’errore materiale prospettato dalla difesa ricorrente.
Va quindi riconosciuta l’illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore dell’ATI ricorrente.
2.2. Orbene, la procedura concorsuale si conclude con l’aggiudicazione definitiva, all’esito degli accertamenti volti a verificare la correttezza e la regolarità delle operazioni di gara. Prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva è da escludere che l’aggiudicazione provvisoria determini un affidamento qualificato, avendo piuttosto natura di atto endoprocedimentale, che si inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che l’individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva (cfr. Cons. St., sez. V, 8/3/2011, n. 1446).
Pertanto, nel passaggio dall’aggiudicazione provvisoria alla definitiva, l’esercizio dei poteri di autotutela non incontra ostacoli, potendo condurre anche all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, qualora sia rilevato che l’aggiudicatario provvisorio non abbia i requisiti o non abbia comunque titolo all’affidamento dell’appalto (cfr. Cons. St., sez. V, 27/4/2011, n. 2479).
2.3. Né la posizione dell’ATI ricorrente acquisisce una diversa rilevanza per effetto di un affidamento provvisorio del servizio rimasto peraltro privo di formalizzazione secondo quanto previsto dall’art. 4 del disciplinare di gara, come pure è correttamente evidenziato nella determinazione impugnata.
Infatti, il mero trascorrere del tempo e lo svolgimento di fatto del servizio nelle more non possono fondare la pretesa della ricorrente ad ottenere una aggiudicazione definitiva, che sarebbe illegittima in quanto la stazione appaltante abbia rilevato vizi a monte nell’aggiudicazione provvisoria.
2.4. Nella descritta situazione, in cui è dimostrata l’insussistenza dei presupposti dell’aggiudicazione provvisoria, prima ancora di quella definitiva, l’ATI ricorrente non avrebbe interesse a contestare gli ulteriori profili di illegittimità evidenziati a sostegno dell’annullamento dell’intera procedura.
Giova comunque osservare, per completezza di trattazione, che mentre il bando di gara prevede l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il disciplinare di gara omette di regolare in accordo la procedura in questione, tant’è che la medesima si è poi svolta con il criterio del prezzo più basso.
Ciò determina un’insanabile discrasia tra le operazioni di gara e l’atto di indizione della procedura che giustifica l’annullamento dell’intera procedura, come disposto dalla stazione appaltante con la determinazione impugnata.
2.5. Le suddette ragioni si palesano sufficienti a determinare l’annullamento degli atti di gara, per cui risultano inammissibili le ulteriori censure dedotte dall’ATI ricorrente contro gli ulteriori vizi riscontrati dalla stazione appaltante.
3. Riguardo ai motivi aggiunti contro l’atto di estromissione dal servizio dell’ATI “Pegaso” è da rilevare che la tutela cautelare riconosciuta alla ricorrente dal giudice amministrativo è consistita, ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a., unicamente nella fissazione dell’udienza di merito con priorità per la definizione della controversia, senza alcuna sospensiva degli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio.
Per cui è immune da vizi la determinazione dell’amministrazione di portare ad esecuzione le determinazioni impugnate.
4. In conclusione il ricorso in esame va quindi respinto.
Le spese di giudizio vanno poste a carico, come di norma, della parte soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna l’ATI Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e Sistemi di Sicurezza S.r.l. al pagamento, in favore dell’ A.Di.Su. Ateneo Federico II di Napoli, delle spese di giudizio, liquidate nella misura di euro 2.000,00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente FF, Estensore
Francesco Guarracino, Consigliere
Michele Buonauro, Primo Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE