TAR LOMBARDIA Milano 10 maggio 2012

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Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Lombardia
Città: MIlano
Data di pubblicazione: 10 Maggio 2012
Numero: 1322
Data di udienza: 18 Aprile 2012
Presidente: Mariuzzo
Estensore: Gisondi

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Premassima

* APPALTI – Avvalimento – Nozione – Legame contrattuale fra società partecipate e società ausiliarie – Contratto atipico nella causa e specifico nell’oggetto – Certificazioni di qualità – Specificazione delle risorse messa a disposizione dell’impresa ausiliata

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Massima

 

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ – 10 maggio 2012, n. 1322

APPALTI – Avvalimento – Nozione – Legame contrattuale fra società partecipate e società ausiliarie – Contratto atipico nella causa e specifico nell’oggetto – Certificazioni di qualità – Specificazione delle risorse messa a disposizione dell’impresa ausiliata.

L’istituto dell’avvalimento (artt. 49 e 50 del d.lgs. n. 163/2006), consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti. La spendita dei requisiti di imprese terze nell’ambito della gara presuppone un legame contrattuale fra la società partecipante e quelle ausiliarie con il quale queste ultime assumono l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione di uno specifico requisito di qualificazione. Il contratto di avvalimento, benchè atipico nella causa, deve, pertanto, essere specifico quanto all’oggetto, non potendo risolversi nel “prestito” del requisito richiesto, quale mero valore astratto, perché solo in tal modo è possibile garantire una effettiva corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell’esecuzione, evitando una mera circolazione di certificati e documenti cui non corrisponda la messa a disposizione di risorse reali. Ciò è tanto più vero nei casi in cui ad essere oggetto di avvalimento sono certificazioni di qualità che attestano l’efficienza dei processi produttivi propri di una determinata organizzazione aziendale. Ove il contratto di avvalimento non specifichi quali risorse vengano messe a disposizione dell’impresa ausiliata per assicurare che essa sia in grado di eseguire il servizio affidatole con il medesimo grado di qualità, tutta l’operazione rischia di esaurirsi in una mera apparenza documentale elusiva dei prescritti requisiti. A ciò si aggiunga che il contratto di avvalimento obbliga l’impresa ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante (art. 49 c. 2 lett. d) del D.Lgs 163/2006) la quale deve, quindi, conoscere in partenza quali saranno le specifiche risorse aziendali messe a disposizione della aggiudicataria in modo da poterne esigere l’effettivo impiego anche nella fase di esecuzione dell’appalto.

Pres. Mariuzzo, Est. Gisondi – I. s.p.a. (avv.ti Lo Gullo e Linzola) c. Comune di Oggiono (n.c.)

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Allegato

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Titolo Completo

TAR LOMBARDIA, Milano, Sez. 1^ – 10 maggio 2012, n. 1322

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SENTENZA

N. 01322/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02651/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2651 del 2011, proposto da:
Il Trasporto S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Lo Gullo e Claudio Linzola nel cui studio in Milano, via Hoepli, 3 è elettivamente domiciliata

contro

Comune di Oggiono, Commissione di Gara

nei confronti di

Ricicla Soc. Coop.

per l’annullamento

della determinazione n. 178 del 11 agosto 2011 2001, con la quale il Responsabile del Servizio tecnico del Comune di Oggiono ha approvato i verbali della gara relativa all’affidamento del servizio di raccolta rifiuti aggiudicandolo definitivamente alla Società Cooperativa Ricicla;

del verbale di gara e della determinazione di aggiudicazione provvisoria in data 3 marzo 2011;

dell’art. 2.III.1 del bando di gara per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, pubblicato in data 5 gennaio 2011 sulla GUUE n. 2011/S2-002964;

della deliberazione di G.C. n. 189/2010;

dell’art. 8 del disciplinare di gara;

della nota prot. 4241/06.08/01/FB del 24 marzo 2011, a firma del Responsabile del settore, comunicata in data 24 marzo 2011;

di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, anche non conosciuto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società per azioni Il Trasporto impugna l’aggiudicazione definitiva del servizio di trasposto dei rifiuti urbani ed assimilati effettuata dal Comune di Oggiono a favore della Soc. Coop. Ricicla a seguito di esperimento di gara pubblica alla quale essa stessa ha partecipato, classificandosi al secondo posto nella graduatoria finale.

Deduce la ricorrente che la cooperativa Ricicla sarebbe priva dei requisiti di qualificazione prescritti dalla lex specialis e, segnatamente, della certificazione UNI EN ISO 9000 e UNI EN ISO 14000, della iscrizione nell’albo delle imprese esercenti il servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani e della iscrizione presso la camera di commercio per lo svolgimento delle medesime attività.

Per poter partecipare alla gara la Cooperativa Ricicla si sarebbe avvalsa dei requisiti posseduti dalle società Trasporti Ecologici di Cirioni Arduino S.r.l. e Elce Cooperativa.

Tuttavia i requisiti sopra menzionati, essendo di natura strettamente soggettiva, non potrebbero formare oggetto di avvalimento. Inoltre, i contratti di avvalimento stipulati dalla Coop. Ricicla con le predette società conterrebbero solo generiche dichiarazioni di messa a disposizione della impresa aggiudicataria dei requisiti di qualificazione, senza indicare in modo specifico quali mezzi e componenti della organizzazione aziendale delle società ausiliarie concorrerebbero effettivamente alla prestazione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti.

La Cooperativa Ricicla, inoltre, non avrebbe prodotto le polizze assicurative della responsabilità civile verso terzi in relazione ai mezzi impiegati per l’esecuzione dell’appalto.

Infine, a giudizio della ricorrente, lo scarto notevole fra le offerte delle due uniche partecipanti in gara avrebbe dovuto indurre la Stazione appaltante ad effettuare una verifica di anomalia ai sensi del’art. 87 del D.Lgs 163 del 2006.

Nessuno si è costituito per le parti intimate.

All’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012, sentito l’avvocato di parte ricorrente come da separato verbale, relatore il dott. Raffaello Gisondi, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene decisiva ai fini della decisione del ricorso la censura con la quale parte ricorrente lamenta la genericità del contratto di avvalimento stipulato dalla Cooperativa Ricicla con le due società ausiliarie.

L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dagli articoli 49 e 50 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.

La spendita dei requisiti di imprese terze nell’ambito della gara presuppone un legame contrattuale fra la società partecipante e quelle ausiliarie con il quale queste ultime assumono l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione di uno specifico requisito di qualificazione (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

Il contratto di avvalimento, benchè atipico nella causa, deve, pertanto, essere specifico quanto all’oggetto, non potendo risolversi nel “prestito” del requisito richiesto, quale mero valore astratto, perché solo in tal modo è possibile garantire una effettiva corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell’esecuzione, evitando una mera circolazione di certificati e documenti cui non corrisponda la messa a disposizione di risorse reali.

Ciò è tanto più vero nei casi, come quello di specie, in cui ad essere oggetto di avvalimento sono certificazioni di qualità che attestano l’efficienza dei processi produttivi propri di una determinata organizzazione aziendale. Ove il contratto di avvalimento non specifichi quali risorse vengano messe a disposizione dell’impresa ausiliata per assicurare che essa sia in grado di eseguire il servizio affidatole con il medesimo grado di qualità, tutta l’operazione rischia di esaurirsi in una mera apparenza documentale elusiva dei prescritti requisiti.

A ciò si aggiunga che il contratto di avvalimento obbliga l’impresa ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante (art. 49 comma 2 lett. d) del D.Lgs 163/2006) la quale deve, quindi, conoscere in partenza quali saranno le specifiche risorse aziendali messe a disposizione della aggiudicataria in modo da poterne esigere l’effettivo impiego anche nella fase di esecuzione dell’appalto.

Nel caso di specie i contratti di avvalimento stipulati dalla Coop. Ricicla con le Società ausiliarie sono del tutto generici e privi della specifica indicazione dei mezzi e delle risorse che esse si sarebbero impegnate a trasferire.

In tali contratti le due società si limitano a dichiarare che l’impresa avvalente è autorizzata a ad utilizzare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo attestati dalla loro iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali e ad impegnarsi del tutto genericamente a mettere a disposizione per tutta la durata del contratto le risorse di cui l’ausiliata è carente.

Non viene, tuttavia, indicato in cosa consista il previsto trasferimento di risorse aziendali che resta, quindi, del tutto indeterminato ed incontrollabile da parte della Stazione appaltante.

Siffatti impegni negoziali, a giudizio del Collegio, devono, pertanto, ritenersi del tutto inidonei ad integrare la fattispecie dell’avvalimento così come prevista dall’art. 49 del D.Lgs 163 del 2006, con la conseguenza che la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la concorrente che li ha prodotti.

Per tali ragioni il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle altre censure.

Non avendo avuto il Collegio notizia né prova della stipulazione del contratto non si pone il problema della pronuncia relativa alla sua efficacia.

In ogni caso, in esecuzione del giudicato il Comune di Oggiono dovrà riprendere l’iter della gara, tenendo conto del fatto che la Società ricorrente risulta essere l’unica concorrente rimasta in graduatoria.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I di Milano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, annulla l’aggiudicazione definitiva del servizio alla Cooperativa controinteressata. Condanna il Comune di Oggiono alla refusione delle spese di giudizio che liquida in Euro 4.000 oltre IVA e c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa nei termini di cui in motivazione.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente
Raffaello Gisondi, Primo Referendario, Estensore
Alberto Di Mario, Primo Referendario

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
        
        
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)